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回归《招标投标法》,将评委会组建权归还招标人

2019年11月05日 作者:钱忠宝 打印 收藏

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一、《招标投标法》赋予招标人组建

《招标投标法》第三十七条对评标委员会组建的有关问题作了明确的规定:

第三十七条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。

(第四款和第五款略)

1.第一款规定,“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。

该款清清楚楚地表明,《招标投标法》赋予了招标人组建评标委员会的权利(简称“组建权”)。

2.第二款规定了评标委员会的成员为,“招标人的代表和技术、经济等方面的专家”。还规定了评标委员会成员的人数为,“五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”。

3.第三款对以下四个方面作出了规定:

(1)对专家提出了具体要求,“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。

(2)规定了专家的来源,“从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定”。

(3)规定了“由招标人确定”专家。该款规定进一步赋予了招标人的组建权。

(4)对评标委员会的组建方式作了规定:

①对于一般招标项目,允许招标人“可以采取随机抽取方式”。

请注意,这里用的措词是“可以”,没有用“必须”或“应当”等措词。“可以”一词表明,《招标投标法》只是允许招标人“可以采取随机抽取方式”组建评标委员会;“可以”一词表明,随机抽取并非是组建评标委员会的唯一方式,更没有强制性地要求招标人采用随机抽取方式组建评标委员会;“可以”一词表明,招标人是否采取随机抽取方式组建评标委员会,由招标人决定,既“可以”采取,也“可以”不采取。

②对于特殊招标项目,规定“可以由招标人直接确定”。

请注意,这里的“直接确定”,系指招标人根据招标项目的需要,可以不“从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定”,即,招标人可以不受“专家名册”或“专家名单”的限制而“直接确定”。

二、现实中,评委会的组建与招标人没有任何关系

《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)第四十六条规定,“评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员”。

在《条例》的这个规定中,《招标投标法》中的“可以”一词被“应当”一词替代了,强制性地规定招标人“应当”采用随机抽取的方式确定评标专家,既不考虑招标人是否愿意采取随机抽取的方式,也不看看专家库是否满足随机抽取的条件。

这种用“应当”替代“可以”的结果是,招标人如果不愿意采取随机抽取的方式组建评标委员会,就可能不认同评标委员会的评标结果,并可以拒绝对评标结果负责,将招标项目可能出现的问题归咎于《条例》和随机抽取方式组建的评标委员会。

如所周知,现实中,评标委员会的组建与招标人没有任何关系。招标人连随机抽取(评标委员会成员)的权利都没有,招标人压根儿就没有参与组建评标委员会的任何行为。在现实中,有的地方和部门规章甚至规定,招标人代表都不得进入评标委员会。

评标委员会既不是法人,也不是自然人,既不能承担民事责任,也不能承担刑事责任,而且是从一个充斥着“滥竽充数、鱼目混珠”的所谓专家库(业内戏称“砖家库”)中随机抽取的。现实中,这样的评标委员会还往往凌驾于招标人之上,有个别评委甚至还为所欲为,为个人的利益要挟招标人及其代理机构。将评标重任委托给这样的评标委员会,实在让人匪夷所思!让这样的评标委员会来评标,招标人能放心吗?招标人能服气吗?当然不能!

三、招标人没有组建权是招标“走过场”原因之一

正如国家发改委有关负责人指出的那样,有相当多的招投标活动流于形式(业内俗称为“走过场”)。“走过场”的主要原因是未能尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位,主要表现在剥夺了招标人的定标权(现已正在逐步纠正))和组建权。招标人对从一个充斥着滥竽充数、鱼目混珠的所谓专家库中随机抽取组建的评标委员会不放心(也实在不能让招标人放心)!在既没有组建权也没有定标权的背景下,招标人为维护自己合法权益,无奈地让招标“走过场”。

也有业内人士赞赏现有的评标委员会的组建方式和现状,其理由是,实践中尚未看到由于评标委员会错误的评标导致招标人决策失误为国家造成损失的案例报道。恕笔者直言,之所以没有此类案例的报道,绝非是评标委员会的功劳,而是由于招标人让招标“走过场”的功劳。目前的评标委员会在整个评标过程中,并未起到任何实质性的、有价值的作用。所谓评标委员会的决策,实质上是招标人在招标前已经决策。评标委员会在“走过场”的招标中参与评标环节,只是让招标人的决策“合规化”(即符合行政法规的有关规定)。可以说,正是“走过场”,才避免了评标委员会的决策失误。

四、让专家真正发挥咨询和决策参谋作用

有法律人士认为,《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计,是为了限制和约束招标人的意思表示的范围,并使这种限制和约束招标人的意思表示具有合法性和正当性,并认为,设计这种评标制度的原因是由于招标采购的资金属于国家,采购对象涉及国家和公众利益所决定的。

笔者实在不能苟同该法律人士的上述观点。

第一,《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计,不是为了限制和约束招标人的意思表示的范围,而是为了发挥专家的咨询和决策参谋作用。《招标投标法》规定“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”,并规定,“依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”从《招标投标法》对专家的技术要求及评标委员会成员组成的要求就足以说明,由评标委员会评标的制度设计,是为了充分利用技术专家和经济专家的特长,以发挥专家的咨询和决策参谋作用。

第二,对于招标采购的资金属于国家(出资人)的项目,最终代表国家具体履行出资人职责的是国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者。如果对属于国家的资金交给要对项目终身负责的项目负责人(招标人)不放心,反而放心地交给那个临时组建的、不能承担(也无需承担)任何责任的评标委员会,这多少有点让人不可思议!

五、采用随机抽取的两个基本条件

抽签、摇号等随机抽取方式常被用于博彩活动中。人们认为,抽签、摇号等随机抽取方式是最公平、最公正的。于是,随机抽取也被强制性地用于招投标活动中。例如,选择招标代理机构、组建评标委员会及在中标候选人中确定中标人等。

常识告诉我们,任何一种方法或方式的适用都是有条件的,随机抽取也不例外。若要使抽签、摇号等随机抽取方式成为公平、公正的理性选择方式,就必须符合两个基本条件:

1.抽取对象无实质性差异。例如,福利彩票双色球的球体都必须无实质性差异(包括双色球的材质、质量、形状等)。否则,就是不公平、不公正的。

2.参与抽取的主体(参与博彩的人)是自愿的。这个基本条件无需做过多的诠释。只有当抽取主体是自愿时,才会对抽取结果心服口服。否则,抽取主体就可能对抽取结果提出各种质疑,不认可抽取结果。

显而易见,《招标投标法》中“一般招标项目可以采取随机抽取方式”的规定,是在具备随机抽取的两个基本前提条件下规定的。

前提条件之一是,《招标投标法》对随机抽取的对象(评标专家)提出了要求,规定专家库中的专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。按此规定,专家库中同专业的专家不存在实质性的差异,满足随机抽取的基本条件。但是,现实中,专家库中的专家不乏滥竽充数者、鱼目混珠者,不少专家不符合《招标投标法》关于专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”的规定。更有甚者,一些退休后的行政管理干部也居然成了“常务评委”。

前提条件之二是,《招标投标法》没有强制性要求招标人采取随机抽取方式组建评标委员会,只是允许招标人“可以采取随机抽取方式”组建评标委员会。招标人是否采取随机抽取方式,完全由招标人自主决定,既“可以采取”,也可以不采取。

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六、有必要厘清评标委员会与招标人的关系

评标委员会与招标人究竟是什么关系呢?有人认为,评标委员会是招标人的法定代理;也有人认为,评标委员会是招标人的委托代理;还有人认为,评标委员会与招标人之间存在雇佣关系。看来,有必要厘清评标委员会与招标人之间的关系。

笔者认为,评标委员会与招标人之间存在两种关系。第一种关系,行政上是临时性的隶属关系;第二种关系,法律上是委托与受托关系。

(一)行政上,是临时性的隶属关系

要搞清楚招标人与评标委员会之间的关系,首先要搞清楚“委员会”的性质及其与组建者之间的关系。

《现代汉语词典》对“委员会”的解释和定义之一是:“机关、团体、学校、企业等为了完成一定的任务而设立的专门组织,例如:招生委员会、伙食委员会。”

显而易见,“委员会”与其组建者之间存在临时性的隶属关系,即“委员会”隶属于其组建者,是组建者的下属临时机构,并对其组建者负责。例如,某单位一员工去世,组建了“治丧委员会”,该治丧委员会隶属于其组建者,并对其组建者负责。遗体火化,后事办完,治丧委员会也寿终正寝。这种隶属关系是组建者内部的临时性行政关系。“委员会”无民事权利能力和民事行为能力。

按照上述《现代汉语词典》中对“委员会”的解释和定义,人们可以给评标委员会下这样一个定义:评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而依法组建(设立)的一个专门工作小组。评标委员会的属性是:①招标人组建的临时性的工作小组,隶属于招标人。某招标项目的评标工作一结束,该评标委员会即解散。②评标委员会无民事权利能力和民事行为能力,不能承担任何民事责任和刑事责任。

《招标投标法》第四十条规定,“评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。”按常理,向谁提交工作报告即向谁负责,即:评标委员会必须对其组建者招标人负责。评标委员会与招标人的这种隶属关系也是组建者内部的临时性的行政关系。评标委员会虽然是招标人“依法组建”的,但“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份,也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的临时性的行政隶属关系。

(二)法律上,属委托与受托关系

1.关于委托关系与代理关系的基本法律概念

所谓法律关系,系指当事人的权利和义务关系。在法律上,委托关系与代理关系是两种不同的法律关系。委托系指一方将一定的事务委诸于另一方实施的民事法律制度;代理系指一方授予他方代理权,他方依代理权与第三方进行法律行为,其行为后果由一方承担的一种民事法律制度。

委托和代理的区别在于:

第一,委托规范的是委托人和受托人双方之间的关系,不涉及第三方。而代理规范的是被代理人、代理人和第三人的关系。

第二,委托关系中受托人代为实施的行为一般是事实行为。而代理关系中代理人代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为。

第三,委托只是委托人和受托人之间的关系。而代理包括对内和对外两种关系,对内是代理人和被代理人之间的关系,而对外是代理人和第三人之间的关系。

2. 招标人与评标委员会之间存在委托与受托关系

依据上述关于委托与代理的基本法律定义,不难看出,招标人与其组建的评标委员会之间存在委托与受托法律关系,即,招标人将某招标项目的评标工作委诸于评标委员会实施,评标委员会不与第三方发生法律关系。

需要特别指出的是,招标人与评标委员会之间的这种委托与受托关系,不是招标人自主将招标项目的评标工作委托给评标委员会而成立的,而是由《招标投标法》的相关规定而成立的。《招标投标法》第三十七条第一款规定,“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”,即,《招标投标法》将所有招标项目的评标工作都委托给了由招标人依法组建的评标委员会。

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七、回归《招标投标法》,将组建权归还招标人

尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位,是中国招标健康运行和发展的根本。招标人的市场主体地位主要体现在,招标人应当依法拥有《招标投标法》赋予的组建权(依法组建评标委员会的权利)和定标权(根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利)。

《招标投标法》的初心是,“规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量”。我们应该不忘初心,牢记使命。

依法“保护招投标活动当事人的合法权益”与“保护国家利益、社会公共利益”是一致的。任何损害招投标活动当事人合法权益的行为也同时损害了国家利益和社会公共利益。

一位伟人(列宁)曾经说过,“只要再多走一小步,仿佛是向同一方向迈的一小步,真理就会变成错误。”我们应该记住这位伟人的教诲。

人们可喜地看到,规范性文件已开始逐步将定标权归还给招标人。2019年9月30日,住建部办公厅在其官网登载了《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见(征求意见稿)》的征求意见函(建办市函[2019]559号)。《征求意见稿》中规定,“评标委员会对投标文件的技术、质量、安全、工期的控制能力等因素提供技术咨询建议,向招标人推荐3至5家不排序的候选人。由招标人按照科学、民主决策原则,建立健全内部程序控制和决策约束机制,根据报价情况和技术咨询建议,择优确定中标人”。笔者由衷地赞赏《征求意见稿》中的这些规定。这是回归《招标投标法》将定标权归还给招标人的规定,这是让评标专家真正起到技术咨询作用的规定,这是中国招标春天到来的又一声春雷!

笔者自2006年起,就不断地呼吁,回归《招标投标法》将定标权归还给招标人。十四年的呼吁和呐喊,终于看到了结果。笔者相信,回归《招标投标法》,将评标委员会的组建权归还给招标人的期盼也会实现。

责编:冯君
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