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《政府采购法》第七十七条第一款规定，供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，将被处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动等行政处罚，但该法未规定“提供虚假材料”的判断标准。笔者结合处理的类似案件，对“提供虚假材料谋取中标”的认定标准进行研究、归纳，以期对该违法行为的判断提供借鉴。
《政府采购法》规定的“提供虚假材料谋取中标”，在《招标投标法》中称为“弄虚作假骗取中标”。两者的表述虽略有不同，但在构成要件上，都包括客观上有提供虚假材料或者弄虚作假的行为，主观上存在“谋取中标”或者“骗取中标”的故意。当这两个要件同时具备时，构成该违法行为。
“提供虚假材料”的认定
认定供应商“提供虚假材料”，也有相应的判断标准。“提供虚假材料”中“提供”是行为，认定相对简单。复杂的是“虚假材料”的判断标准。
从“虚假”的含义出发并结合实践中“虚假材料”对评标的影响，可以将“虚假材料”的判断标准分为两个，第一个标准是必须是“虚假材料”，且“虚假材料”导致投标文件要约内容虚假；第二个标准是必须是对评审产生影响的材料。
必须是“虚假材料”，且“虚假材料”导致投标文件要约内容虚假
1.投标文件的材料必须是“虚假材料”
“虚假材料”中的“虚假”，字面的解释是“假的，不真实的，不可能存在的或者是不真实的人或事。”因此，“虚假材料”应当是对应真实材料而言。对于符合事实的材料，不能认定为“虚假材料”。
“虚假材料”通常是通过伪造、变造等手段形成。伪造是指全部材料都是假的，例如对职称证书整本造假。变造是指在真实的材料上采用涂改、挖补等手段进行修改，例如修改职称证书的姓名，其他内容不变。
当证据证明投标文件的材料与真实材料不符时，能够证明该材料构成“虚假”，那么“虚假材料”是否一定构成“提供虚假材料谋取中标”的违法行为？笔者认为，仅材料虚假尚不足以认定“提供虚假材料谋取中标”，还需要判断该“虚假材料”是否导致投标文件的要约内容虚假。
2.“虚假材料”必须导致投标文件要约内容虚假，否则不构成“提供虚假材料谋取中标”
（1）在民事法律方面，因虚假材料导致意思表示虚假的投标文件无效、中标无效
第一，意思表示真实的民事法律行为有效，意思表示虚假的民事法律行为无效。
《民法典》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百四十六条第一款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
根据上述法律规定，合法有效的民事法律行为的一个重要条件是意思表示真实，行为人基于真实的意思表示实施的民事法律行为有效，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
供应商参加公开招标，递交投标文件实施的是民事法律行为。对投标人提供的投标文件中材料的真实性的判断应当以其意思表示是否真实为判断标准。
第二，意思表示真实的投标文件有效，意思表示虚假的投标文件无效。
《民法典》第四百七十三条第一款规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”第四百七十一条规定“当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”第四百七十二条规定“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第四百七十九条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
根据上述法律规定，在以公开招标方式订立合同时，招标文件是希望他人向自己发出要约的表示，即要约邀请。投标人递交的投标文件是希望与采购人订立合同的意思表示，并且内容具体确定，表明受招标人承诺，投标人即受该意思表示约束，因此，投标文件是投标人的要约。该意思表示（投标文件）包含了缔约的主要内容，投标文件的材料构成要约的内容。招标人发出的中标通知书是承诺，即招标人同意投标人发出的要约（投标文件）的意思表示。
根据《民法典》第一百三十三条、第一百四十三条、第一百四十六条第一款规定，投标文件作为投标人向招标人发出的要约，意思表示真实的投标文件有效，而意思表示虚假的投标文件无效。因此，《招标投标法》第五十四条规定，“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。……”《政府采购法》第七十七条规定，供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，中标、成交无效。
（2）在行政法律方面，“虚假材料”必须导致投标文件要约内容虚假才构成“提供虚假材料谋取中标”，否则不构成违法行为
上文是从民事法律方面，分析意思表示虚假的投标文件应为无效要约，但投标人提供的投标文件中存在虚假材料，是否构成违法并予以行政处罚，要以法律规定的行政责任为依据。
无论是《招标投标法》第五十四条，还是《政府采购法》第七十七条第一款，均规定弄虚作假骗取中标、提供虚假材料谋取中标或成交是应当予以行政处罚的违法行为。
根据《行政处罚法》第二条规定，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”行政处罚针对的是违反行政管理秩序造成社会危害后果的行为，即违法行为不只是损害了民事主体的个别利益，更重要的是对公共利益造成损害，故应当追究行政责任。否则，只需要通过民事法律规定投标文件无效、中标无效，并通过追究民事责任就可以解决问题，而无需动用行政权力对违法行为予以惩戒。
从危害后果看，根据招标投标、政府采购的法律规定，作为要约的投标文件不是根据投标人的主观想法编制，而是根据招标文件（要约邀请）的内容编制，并且对招标文件要求的实质性条件必须完全响应。根据法律规定和招标文件的规定，中标后，供应商与招标人必须按照其投标文件、招标文件确定的事项签订合同。中标人应当按照合同的约定全面履行合同。若“虚假材料”导致投标文件要约内容虚假，所签订的合同实际上不能满足招标文件的要求。
因此，投标文件中的虚假材料是否影响投标文件要约内容的意思表示的真实性，是否会导致投标文件要约内容不满足招标文件（要约邀请）的规定，应当成为投标文件的材料是否构成虚假材料的判断标准。若虚假材料不会影响投标文件要约的真实性，即使材料虚假，也不构成违法行为，不应予以行政处罚。
（3）对典型案例的分析
政府采购实践中，“提供虚假材料”的情况多种多样。多数情况下，根据相关证据能够直接认定投标材料虚假，同时导致供应商投标文件的意思表示虚假，构成“提供虚假材料”。政府采购实践中大量存在的“虚假材料”都属此类。笔者研究了财政部发布的32个指导性案例，其中1号、13号指导案例涉及提供虚假材料谋取中标。1号案例是投标人的员工对所投产品的检验报告进行变造。13号案例的认证证书是制造商提供的，投标人未实施变造行为，无法核实真伪；但经财政部调查，投标文件中的认证证书确实与实际的证书内容不符。这两个案例均符合提供的材料虚假、提供的虚假材料导致投标文件的意思表示虚假的情形。笔者处理的案件中，也有不少这样的案例。其中一个案例是，投标文件的检测报告上有鉴别检测报告真伪的二维码，扫描后显示的委托检测的单位并非投标人，而是另外一个投标人，能够直接证明投标人是通过变造他人的检测报告投标，虚假的检测报告用以证明投标人技术参数的意思表示也是虚假的。
少数情形会比较复杂，投标文件的材料是“虚假材料”，但并未导致投标文件要约内容虚假。对此，需要结合招标文件（采购需求）、投标文件的要约内容的具体情况来判断，具体问题具体分析。例如，采购人采购出口某国汽车的政府采购项目（以下简称“本项目”）中某投标人涉嫌“提供虚假材料谋取中标”的案例。招标时，由于某国与我国的汽车排放标准不同，我国已经实施国五标准，而某国还在使用国三标准。因此，招标文件规定可以参照投标产品以前的定型检测报告，并规定定型检测报告是评审时的主要依据。投标人A公司是代理商，有关投标产品的所有资料均由汽车生产商B公司提供。B公司在准备投标产品C车型的资料时，由于国三标准废止，其投标产品C车型所取得的准入许可已被撤销，并且招标文件规定的该车型的一个技术指标（该技术指标没有国家强制性标准，只有企业标准）随着企业标准的升级，已经远远超过定型检测报告中的数据。故B公司在该车型原始定型检测报告的基础上，结合投标时该车型技术指标的最新检测报告的实际数据修改了原始定型检测报告的数据。即招标文件规定的技术参数是“不小于300”，原始定型检测报告的数据是“258”，而投标文件中的检测报告是投标产品的实际数据“301”。B公司将修改后的检测报告提供给A公司，A公司将其编制进投标文件后递交采购代理机构。本项目发布中标结果公示后，采购人收到举报，称A公司投标文件中的检测报告造假，涉嫌提供虚假材料谋取中标。
本项目中出现的问题就比较复杂。判断投标文件中检测报告真伪的标准不同，结论就会不同。如果以原始定型检测报告为依据，那么投标文件中的检测报告由于形式上与原始定型检测报告相同，但修改了数据，就应被认定为虚假材料；如果以C车型投标时的实际检测数据（该数据为投标产品的最新检测报告的数据）为依据，那么投标文件中的检测报告就不属于虚假材料。
对本项目进行分析，笔者认为：
第一，原始定型检测报告的数据是“258”，投标文件中检测报告的技术参数是“301”，即与原始的定型检测报告的真实数据相比，投标文件中检测报告的数据是虚假的，即A公司投标文件提供了“虚假材料”。
第二，重要的是，投标文件检测报告的“虚假材料”并不影响投标文件要约内容的真实性。
本项目具有一定的特殊性。在我国，汽车生产必须取得工业和信息化部的车型准入许可（行政许可），在申请许可时，一项重要的申请材料是定型检测报告。随着汽车排放标准的不断升级，原来取得许可的车型会因不再符合排放标准而被撤销。某一车型许可被撤销，意味着生产商不得在中国境内生产、销售该车型。
从招标文件的要约邀请内容（采购需求）看，本项目是面向国外出口的采购，国外的汽车排放标准比中国落后。因此，采购人实际是针对出口国的情况，向投标人定制符合该国需要的汽车，例如排放标准和相关技术参数。故招标文件规定定型检测报告是参照使用。
从投标人发出要约看，参与本项目的所有生产商，需要根据招标文件的采购需求，在原许可车型的基础上，根据企业实际生产情况编制投标文件的相关材料，即除国三标准、车型许可的参数以外的其他参数是按照企业的实际情况编制的。编制投标文件时，生产商需要参照招标文件的采购需求和投标车辆的实际情况。因为一旦中标，生产商应当按照投标文件响应的技术参数生产投标车辆。因此，生产商中标后并不是按照原始定型检测报告生产中标产品，原始定型检测报告并不构成投标文件的要约内容，而是按照投标文件中的检测报告发出的要约内容生产中标产品。
在此情况下，判断A公司是否构成“提供虚假材料谋取中标”不应仅判断投标文件中检测报告数据是否真实，还应当看“虚假材料”是否影响要约内容。根据A公司投标文件的材料，B公司承诺在中标后按照其投标文件检测报告的数据生产投标车辆。并且，根据B公司提供的投标车辆投标时最新的检测报告，B公司能够生产出满足招标文件要求的投标车辆。因此，虽然投标文件的检测报告是“虚假材料”，但因其不影响投标文件要约内容的真实性，故不构成“提供虚假材料谋取中标”。
必须是对评审产生影响的材料
投标文件是由各种材料组成的。根据对评审是否起到作用，可以将这些材料划分为三类：第一类是证明投标人满足招标文件实质性要求的材料，包含证明招标文件规定的实质性条件的所有材料。此类材料又分为两种，第一种是证明符合资格性条件的材料，即证明供应商符合《政府采购法》第二十二条规定的供应商条件的材料，此类材料是采购人或者采购代理机构进行资格性审查的依据，未能通过资格审查的供应商，不能进入评审阶段；第二种是证明符合符合性条件的材料，即证明投标文件满足招标文件规定的符合性审查条件的材料，此类材料是评标委员会进行符合性审查的依据。例如技术参数的实质性要求，通常招标文件会规定以星号等标明并要求投标文件提供检测报告等证明材料，检测报告就成为证明投标文件满足符合性要求的材料。此外还有缴纳投标保证金的证明材料等等。第二类是对评分有影响的材料，例如招标文件规定业绩、投标人服务团队实力等作为评分因素，要求提供证明业绩的合同等材料、证明服务团队的职称证书等作为评分的依据，那么，证明业绩的合同、职称证书等就成为对评分有影响的材料。第三类是除前述两种情形以外的材料，仅供评标委员会参考，但对资格性审查、符合性审查以及评分不产生影响的材料，例如投标人自己提供的招标文件未要求的其他业绩、奖项证明文件等。
在招标投标、政府采购领域，已经形成的通说认为，必须是对评审有影响的材料出现虚假，才构成虚假材料。[1]对评审不产生影响的材料，即使虚假，也不构成“提供虚假材料谋取中标”的违法行为。换言之，导致投标文件要约内容不真实的“虚假材料”只有在评审中起到促成中标（实际造成危害后果），才构成违法行为。
因此，在上述三类材料中，只有第一类、第二类材料出现虚假导致投标文件要约内容虚假时，才是“提供虚假材料谋取中标”应当考虑的情形；第三类材料无论是否出现虚假，均不会构成违法行为。
“谋取中标”的认定
“提供虚假材料谋取中标”违法行为的认定中，“谋取中标”是违法行为的主观构成要件，而非法律责任的构成要件
2021年修订的《行政处罚法》第三十三条第二款规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”该条规定的内容是，当事人已经构成违法，但因其有充分的证据证明没有主观过错，故行政机关依法不予行政处罚，该“主观过错”要件应为承担法律责任的要件。与之前的《行政处罚法》相比，新修订的《行政处罚法》增加了“主观过错”的法律责任要件。因此，行政执法中，若当事人提供的证据足以证明没有主观过错的，即使构成违法行为也不应予以行政处罚。
但需要注意的是，该条规定了“法律、行政法规另有规定的，从其规定”。意即在新修订的《行政处罚法》实施后，若法律、行政法规规定违法行为的构成需要考虑主观过错的，在构成违法行为时就应当判断主观过错，而不是在判断是否承担行政责任时再考虑主观过错。当法律、行政法规规定主观过错是构成违法行为的要件时，应当在构成要件方面考虑主观过错，而不是在判断责任承担时考虑。
《招标投标法》规定的“弄虚作假骗取中标”，《政府采购法》规定的“提供虚假材料谋取中标”就属于《行政处罚法》规定的“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的情形。
“谋取中标”的认定
1.行政处罚中的主观过错应当是行为人是否认识到构成法定义务的要件事实违法
主观过错包括故意或者过失。刑法上，故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。前者为直接故意，接后者为间接故意。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生了危害社会的结果的主观心理态度。前者是疏忽大意的过失，后者是过于自信的过失。
行政处罚中的过错同样包含着故意和过失。在法律未规定违法行为有主观过错要件的情况下，行政处罚中通常适用过错推定原则，除非当事人提供充分的证据足以证明其无主观过错。但在法律规定违法行为有主观过错要件的情况下，行政机关应当判断行为人是否具有主观过错。
对于主观过错内容的判断，刑法的犯罪构成要件中，过错的内容侧重于损害结果或危害后果。而在行政处罚中，过错应理解为行为人是否对构成法定义务的要件事实有所认识。[2]
2.“谋取中标”的认定标准是供应商明知相关材料文件虚假，该违法行为的主观过错只有故意而不包含过失
具体到“提供虚假材料谋取中标”的认定中，“虚假”是要件事实。因此，对投标人主观过错的判断应以其是否认识到投标文件的相关材料“虚假”为准。即投标人明知投标材料是不符合实际情况的虚假材料，为达到中标的结果而提供虚假材料作出虚假的要约内容。根据投标主体不同，可以分为两种情况。在生产商投标时，生产商明知其生产的投标产品的技术指标不满足招标文件的要求，用以证明技术指标的证明文件也不可能满足招标的要求，因此采取伪造、变造的方式使得证明材料形式上满足招标文件的要求。在代理商投标时，根据代理商是否知情，又分为两种情况，一种是虚假材料是制造商伪造或者变造的，代理商不知情；另一种是制造商将伪造、变造情况告知代理商，或者代理商主动要求制造商伪造、变造投标材料。在前一种情况下，代理商并不知晓投标材料是虚假的，认为其投标文件的要约内容是真实的，因而不构成“提供虚假材料谋取中标”；在后一种情况下，代理商明知投标材料是虚假的，还放入投标文件中递交，就构成“提供虚假材料谋取中标”。因此，从投标人主观心理态度上，提供虚假材料作出虚假的要约，是积极地追求中标结果，只有故意而不存在过失。
对此，有人可能会认为，为逃避行政处罚，代理商很容易与制造商串通，导致行政机关很难取证。这对行政机关的调查取证的要求太高。但笔者认为，第一，《政府采购法》明确规定“谋取中标”是构成“提供虚假材料谋取中标”违法行为的主观要件，行政机关就有责任收集证明供应商主观过错的证据。而实践中，行政机关往往忽略了这一要件。第二，在行政程序中，行政机关有能力收集供应商主观过错的证据。行政机关可以书面形式要求供应商提供证据证明其是否知道投标材料虚假，并告知其不提供证据的法律后果和法律责任；也可以在告知供应商陈述申辩或者听证权利之后，根据供应商提供的以及行政机关收集的全部证据，判断其是否具有主观过错。若供应商不提供证据，即使进入行政复议、行政诉讼阶段，供应商也很难取得好的复议或者诉讼结果。
3.“谋取中标”与实际是否中标无关
《政府采购法》规定的是“提供虚假材料谋取中标”而非“提供虚假材料中标”。因此，只要供应商在明知是虚假材料而提供，就具备主观过错。至于供应商是否实际中标，并不是判断主观过错需要考虑的要件。
综上，“提供虚假材料谋取中标”是法律规定的具有主观过错的违法行为，财政部门作出的行政处罚会对供应商带来不利的影响，特别是禁止一至三年参加政府采购活动可能会直接影响供应商的生存。对该违法行为，财政部门应当进行充分调查，既要调查供应商客观上实施提供虚假材料行为的证据，又要调查主观上有无谋取中标故意的证据。要根据具体情形作出认定，而不能仅以材料虚假就认定构成违法行为，更不能以材料虚假就推定投标人有“谋取中标”的故意。
注释：
[1] 参见国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著《中华人民共和国招标投标法实施条例》，中国计划出版社2012年6月第1版，第112页；赵锋：《政府采购中提供虚假材料谋取中标行为的认定》，《中国招标》2022年第5期。
[2] 参见江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996.6。
