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世界银行认为，良好的商业纠纷争端解决机制对企业活动与宏观经济的稳定性具有重要意义。受数据异常事件影响，世界银行于2021年9月停止发布营商环境报告（Doing Business，以下简称DB）。2022年2月，世界银行启动新的营商环境评估项目（Business Enabling Environment），并于2023年将新体系正式命名为“Business Ready”（以下简称B-READY）。DB项目的“执行合同”主题升级为“争议解决”，旨在从解决争端的监管框架、解决争端的公共服务、解决商业纠纷的便利程度三个维度衡量商业纠纷解决的效率和质量。B-READY评估体系还将原作为观察主题的“政府采购”纳入新增的正式主题“市场竞争”项下，在维度一“公共合同招标质量规定”类别下设的“采购过程的公平性”指标涉及政府采购争端解决机制的设计。
2018年11月，中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过的《深化政府采购制度改革方案》明确提出，要完善政府采购行政裁决机制，优化救济程序，提升政府采购行政裁决的法制化水平。2020年1月，内蒙古自治区、上海市、深圳市作为试点开展政府采购行政裁决工作。笔者结合我国当前政府采购争端解决机制与比较法经验，基于世界银行B-READY评估体系，从非诉讼纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，以下简称ADR）、透明度、解决争端的时间和成本三个评估点展开分析，以期为进一步完善我国政府采购争端解决机制建言献策。
非诉讼纠纷解决机制（ADR）
ADR的有效运作可以减少法院积案，提高纠纷解决质量。因此，与ADR有关的二级指标贯穿于“争议解决”主题下的三大支柱。相较于DB项目，B-READY评估体系对“非诉讼纠纷解决”给予更多关注，主要评估各国关于仲裁与调解的立法质量。就调解而言，世界银行的评估涵盖了从调解员选择、调解的启动到调解协议的认可和执行等重要方面。
明确调解的法律基础
从世界范围来看，现代非诉讼纠纷解决可追溯到美国沃伦大法官于1982年针对“联邦法院过度拥挤”问题发表的评论。《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation，以下简称FAR）规定的ADR有以下特点。一是以双方自愿为前提。但若合同官拒绝当事人提出的ADR请求，其需向对方提供书面解释，指出ADR不适合解决该争议的具体原因。二是适用时间及方式灵活。ADR可以适用于争端解决的任何阶段，可以适用于全部或部分请求，在作出最终决定后适用ADR不影响上诉时间。三是保密原则。ADR适用《美国法典》规定的保密性要求。经过数十年发展，在美国政府问责办公室（Government Accountability Office，以下简称GAO）2022年收到的1658起投诉中，共有74起案件使用了非诉讼纠纷解决，其成功率高达92％。
从我国实践来看，调解制度与我国“和合”的文化基因相吻合。从西周的“调人”到新时代的“枫桥经验”，调解对有效化解社会矛盾有着积极作用。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”2023年新修订的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）也将调解制度纳入总则，这体现出我国鼓励行政机关采取多元方式实质性化解纠纷的趋势。因此，建立行政裁决与调解的衔接机制，不仅有利于发挥调解效率高、成本低的优势，更有利于社会的和谐稳定。
在实践层面，深圳市财政局2021年因调解而终止的政府采购行政裁决案件数量占全部案件的50.75％，调解成功案件同比增长88.89％，充分展现了调解解决争端的成效。作为政府采购行政裁决首批示范点，上海市出台《上海市政府采购行政裁决工作规程》，正式将调解纳入行政裁决流程中，规定了调解的适用范围、方式及流程等。因此，建议以《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）修订为契机，明确调解这一争端解决方式，为其适用提供制度基础和法律依据。
提高调解的法律效力
为进一步提高调解在政府采购争端解决中的有效性，可从以下三个方面着手，提高调解的法律效力。
第一，明确调解适用范围。调解发挥作用的前提是监管部门对事项拥有自由裁量权，存在权利让渡空间。在调解事项上，沈阳市、云浮市、安溪县等地方财政部门明确规定了四种可以进行调解的情形，分别为：投诉人对有关政府采购法律法规不清楚、理解存在偏差、对政府采购程序不了解等；投诉人对采购文件、采购过程和中标成交结果存在异议，但事实依据不充分；财政部门已经受理的投诉案件，但事实清楚、双方争议不大；当事人各方均具有明确的调解意向。违反法律法规和规章的强制性规定，损害国家利益、公共利益和他人合法权益的投诉案件不适合进行调解。
第二，赋予调解协议法律效力。我国调解主要包括人民调解、行政调解和司法调解三种。人民调解须经法院司法确认后才具有强制执行效力。司法调解作为法院行使审判权的方式之一，直接具有强制执行力。行政裁决具有“准司法”的性质，具有较高的合法性和规范性。在行政裁决框架内作出的调解不宜与人民调解效力等同，应当赋予其强制执行力。同时，为加强对行政执法的监督，当事人可在法定期间向法院提起对调解协议进行审查，对违反自愿原则或其他法定情形的调解协议予以撤销或宣告无效。
第三，丰富调解员的专业背景。英国建设工程领域的法定裁决制度规定，行政裁决的当事人可以从裁定者选任机构（Adjudicator Nominating Bodies，以下简称ANB）选择裁决员。裁决员的背景除律师外，还包括工料测量师、工程师、建筑师等掌握建设工程专业知识的职业。我国政府采购项目分为货物、工程与服务三大类，工程类采购规模约占总采购规模的“半壁江山”，并有望继续增长。对采购文件中专业性因素较强的事项，适度引进相关行业专家可以弥补调解员的知识短板，提高调解的专业度。另外，英国ANB大多要求裁决员参与职业继续教育（CPD），如皇家特许测量师学会（Royal Institution of Chartered Surveyors）要求裁决员每年最低完成40个小时的学习。该要求有助于裁决员不断精进其职业技能，了解行业的最新发展。
透明度
公开透明是法治政府的基本特征，有利于提高政府公信力，保障公众的知情权、参与权、表达权、监督权。争端解决机制的透明度可分为程序和实体两个维度：在程序上，应强调公众在争端解决过程的介入和参与；在实体上，不仅要确保法律规则的公开，还要明确裁决结果的公开，因为公开的裁决结果对实现法治上的“可预期性”至关重要。
增强调查处理的公开程度
政府采购作为具有公共性和社会性的活动，应提高社会公众的参与度。世界银行明确指出，透明度原则要求允许公众参加听证会。FAR规定，GAO在收到投诉后可以依申请或主动举行听证。由于听证将增加投诉的成本和负担，当事人申请听证必须清楚阐释听证的必要性，如向GAO解释处理该投诉所需考虑的事实与法律问题。若决定举行听证，GAO通常会先召开听证前会议，就听证范围、证人参加、听证的时间和地点等程序性事项进行讨论。GAO可以决定仅对部分投诉事项进行听证。听证原则上向公众开放，参与方在听证结束后5日内可以提交对听证的意见。但是，为保护投诉人的隐私，投诉人可以向GAO申请保护令，从而限制公众的参与。
目前，我国部分地方也有类似实践。例如，《汕头市财政局政府采购行政裁决实施细则（试行）》规定，财政部门以听证形式组织当事人质证的，经当事人同意，可以公开进行，允许旁听，但涉及国家秘密或者依法不能公开的除外。海安市政府建立重大案件办理机制，对涉及公共利益和人民群众切身利益的重大行政裁决事项，可举行公开听证。新修订的《行政复议法》同样体现了这一趋势，规定重大、疑难、复杂的行政复议案件应当组织听证。因此，建议在未来修订《政府采购法》过程中明确听证制度，以更好促进人民群众和社会各界对政府采购活动的了解和信任，从而激励更多市场主体参与政府采购活动。
强化透明监管的执法理念
我国是典型的成文法国家，成文法虽然有着巨大的优越性，但同时也存在着一定的局限性。争端解决结果的公开有诸多好处：对当事人而言，公开的处理结果可以发挥“先例”的作用，为当事人提供法律确定性；对争议处理者而言，结果公开可以减少前后裁决不一致的可能性，鼓励处理者保持高水准服务。
目前，我国公共采购领域《政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）并立，两法适用范围交叉重叠，具体规则不尽一致，管理体制各成一套，让广大市场主体无所适从。同时，监管部门监管能力的层级差异与地域差异、过度干预和不作为、“同错不同罚”等问题仍普遍存在。为此，财政部自2017年以来发布政府采购指导性案例，目前已发布三批共32个指导性案例。例如“指导案例10号：某体系采购项目投诉案”明确了“在政府采购活动中，《招标投标法》及其实施条例，主要适用于通过招标方式采购的政府采购工程以及与工程建设相关的货物、服务。政府采购工程及与工程建设相关的货物、服务通过招标方式以外的方式采购的，和与工程建设不相关的货物、服务的采购，都应适用《政府采购法》及其实施条例、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）等规定”。
案例指导制度不仅保证了法的确定性与统一性，而且通过对法律规范作出解释，增强了法的可适用性与灵活性。因此，建议财政部适时扩充指导性案例的类型和范围，进一步弥补立法领域的缺失，为同类案件法律适用提供示范经验，为市场主体提供更明确的监管预期。
解决争端的时间和成本
据世界银行数据显示，政府采购流程时间越长，腐败的可能性越高。在我国政府采购实践中，质次价高、效率低下等问题饱受社会诟病。运行良好的争端解决系统对健康的营商环境至关重要，将使争端解决过程更有效、更公平。
优化争端解决机制
FAR设立了三种争端解决机制，允许供应商自由选择。
第一，向采购机关投诉。该渠道在实践中较少使用，原因主要有三点。一是由于负责解决争议的政府官员通常也是招标的主体，基于先入为主的判断，供应商认为采购机关不太可能改变自己的决定。二是FAR仅鼓励“采购机关需尽最大努力在收到投诉后35日内解决争议”，并未设立争议解决期限的硬性规则。三是采购机关面对投诉时只需解释采购评价过程和评价供应商的提议，而没有向供应商提供采购记录的义务。基于以上原因，美国供应商往往避免由采购机关处理投诉。
第二，向GAO投诉。相较于采购机关，GAO作为国会的隶属机构，其客观性、独立性备受供应商青睐。供应商可以要求查看采购的完整记录，采购机关须在30日内提供，除非有扣留的正当理由。GAO若支持供应商的投诉，可向采购机关发出改正建议。
第三，向美国联邦索赔法院（Court of Federal Claims，以下简称COFC）投诉。COFC通常处理复杂的事实或法律问题，以及供应商在向采购机关、GAO投诉失败后的上诉问题。COFC处理争议的程序最为正式，所需时间通常较长。同时，COFC有权判决给予投诉方损害赔偿，所作决定具有法律约束力。以上三种争议解决途径各有其优势，赋予供应商选择权有利于更好满足其需要。
世界银行基于对全球180个经济体的考察，各国争端解决的一级处理主体主要包括采购机关、独立的行政审查机关和法院。其中，采购机关作出决定的平均时长为25天，法院则需要150天，因此由采购机关作为争端解决的一级处理主体，其具有争议解决速度快、成本低的优势。但考虑到采购机关独立性不足，世界银行认为有必要建立争端解决二级处理机制。二级处理机制的优势在于，其提供的救济措施更加丰富，如通过判决承担律师费、赔偿损失等费用对利益损失方进行赔偿。因此，世界银行鼓励各国建立两级处理机制。
目前，我国采用“质疑—投诉—行政复议/诉讼”逐级救济模式，供应商须先向采购人提出质疑，待法定答复期间届满后（即7个工作日）才能向财政部门提起投诉，对投诉处理决定不服的可以申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。我国的质疑程序类似美国规定的向采购机关投诉，采购机关有机会审查并改进其采购行为，提高对采购流程的掌控力，且采购机关自查自纠也减轻了监管部门和法院的办案压力。然而，由于我国的质疑属于内部监督机制，一方面供应商对采购人自身的审查难免产生不信任，另一方面采购人不是监管部门，不具备法定职能，调查能力、范围均有限，将质疑作为投诉的前置程序一定程度上延长了争端解决的处理时间，对优化营商环境构成妨碍。
结合我国现有制度，有学者提出，可根据质疑或投诉的内容区分处理主体：若供应商因采购人和代理机构采购操作导致权益受损，仍应遵循质疑前置，对采购人或代理机构答复不满意的，可以提起民事诉讼；若涉及采购方式或第三人及社会公共利益的，供应商可不经质疑直接向财政部门投诉，对财政部门决定不服的申请行政复议或提起行政诉讼。如此，既可发挥采购主体处理争端的优势，减轻监管部门、法院等主体的办案压力，也可避免程序“串联”造成的效率低下。
科学设置裁决期限
《政府采购法》第五十六条规定，政府采购监管部门应当在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出处理决定。然而，随着新技术、新产业、新业态的不断涌现，政府采购领域争议问题的专业性、复杂性日益增强，30个工作日的期限不足以充分解决争端，该期限与国外的法律规定与实践也有一定差距。
日本和美国从法律层面设定了较长的处理期限。在日本，审查局制定处理结果报告的时间为自收到投诉的90日内（公共事业采购为50日）。美国GAO通常在收到投诉后的100日内发布处理决定，具体处理时间与采购的紧急性、案件事实与法律问题的复杂程度、GAO的工作量相关。与此同时，美国GAO可以依当事人申请或主动采用快速程序处理。在此情况下，采购机关提交报告、申诉方就报告发表意见、申诉方就听证发表意见的时间都有所缩短，GAO发布决定的时间为自收到投诉后65日内。GAO可随时决定转为普通程序处理，总处理期限仍不得超过100日。英国工程裁决预设28天的裁决期限，裁决员可向提起裁决方申请不超过14天的延长期限，更长时间的延长则需要取得裁决双方的同意。但是根据一项调查，实践中，在28天内完成裁决的案件仅占16％，超过一半案件的裁决期间达到29天—42天，20％的案件需要43天—75天。
目前，我国不同地方政府设定的行政裁决处理时限差距较大。如上海市、汕头市同《政府采购法》保持一致，行政裁决一般自受理之日起30个工作日审结。而天津市、海安市则将裁决期限延长至自受理之日起60日内，有特殊情况需要延长的，经裁决机关负责人批准，可以延长30日。因此，建议在构建统一的政府采购行政裁决机制时科学设置裁决期限。对于疑难案件，不能在规定时间内作出处理的，可以申请延长期限，坚持将公平正义作为处理案件的首要价值追求。对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，可以适用简易程序，缩短处理时限，在保证公平的同时提高效率。
综上，高效的争端解决机制是法治化营商环境必不可少的制度性设施，世界银行B-READY评估体系为我国构建高效有力的争端解决机制提供了方向指引。笔者建议以《政府采购法》修订为契机，进一步完善政府采购争端解决机制，为市场主体提供标准统一、便捷高效的公共服务，推动政府采购领域营商环境持续优化。
（作者单位：郑梅清，北京中银律师事务所；冀荆雯，北京外国语大学）
