论评标委员会组建权的归属

招标投标法赋予招标人组建权

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十七条第一款规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”

上述规定涉及招标的两个重要问题：第一，由谁负责评标？《招标投标法》代表招标人将评标工作统一委托给了评标委员会，即由评标委员会负责评标。第二，由谁负责组建评标委员会？《招标投标法》赋予招标人依法组建评标委员会的权利（以下将依法组建评标委员会的权利简称为组建权），即由招标人负责组建评标委员会。

评标委员会的组建方式

《招标投标法》第三十七条第三款对评标委员会的组建方式做了如下规定，“由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定”。

上述规定进一步强调由招标人组建评标委员会，并明确规定了三种组建评标委员会的方式。

第一种，“由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定”。这些专家名册和专家库对招标人是开放的，招标人可以了解专家名册或专家库中专家的具体专业特长，从而可以有的放矢地选择到招标项目需要的专家。

第二种，对于“一般招标项目”，规定招标人“可以采取随机抽取方式”。这里用的措辞是“可以”，没有用“必须”或“应当”等。

“可以”一词表明，当招标人希望用随机抽取方式组建评标委员会时，《招标投标法》允许招标人“可以采取随机抽取方式”。

“可以”一词表明，随机抽取方式并非组建评标委员会的首选方式，更不是唯一的组建方式。

“可以”一词表明，招标人是否采用随机抽取方式组建评标委员会，完全由招标人决定，既“可以”采取，也“可以”不采取。

第三种，对于“特殊招标项目”，规定“可以由招标人直接确定”。“特殊招标项目”系指在专家名册或专家库中选择不到合适专家的招标项目。这里的“直接确定”，系指对于“特殊招标项目”，招标人可以不从专家名册或者专家库内选择专家，而是可以从专家名册外或专家库外另行选择和确定。

如上所述，《招标投标法》相关规定，充分尊重和维护了招标人在招投标活动中的市场主体地位。不管采取何种组建方式，都是由招标人亲自组建的。

现实中，招标人没有组建权

众所周知，在现实中，招标人没有组建评标委员会的权利，甚至连“随机抽取”评标委员会成员的权利都没有，招标人与评标委员会的组建没有任何关系。业内对此情况十分清楚，笔者不再赘述。

厘清评标委员会与招标人的关系

如上所述，由于招标人与评标委员会的组建没有任何关系，致使业内对评标委员会与招标人的关系模糊不清。有人认为，评标委员会是招标人的法定代理；也有人认为，评标委员会是招标人的委托代理；还有人认为，评标委员会与招标人之间存在雇佣关系。甚至有个别评标委员会成员凌驾于招标人之上，为个人私利要挟招标人。基于此，厘清评标委员会与招标人的关系十分必要。

需要声明的是，笔者在阐述评标委员会与招标人关系时，是以《招标投标法》赋予招标人组建权为基础的。招标人没有《招标投标法》赋予的组建权，不在此讨论之列。

“委员会”释义

要搞清楚评标委员会与招标人之间的关系，首先要搞清楚何为“委员会”。《现代汉语词典》对“委员会”一词的释义之一是：“机关、团体、学校等为了完成一定的任务而设立的专门组织”。

依据此释义和举例，笔者认为，委员会及其组建者之间存在两种关系：其一，组建者内部临时性的行政隶属关系；其二，临时性的委托与受托法律关系。

其一，组建者内部临时性的行政隶属关系。显而易见，委员会与其组建者之间存在临时性的行政隶属关系，即委员会隶属于其组建者，受组建者监管，接受组建者的委托任务，并对其组建者负责。委员会无民事权利能力和民事行为能力，不能承担任何责任。

例如，新的招生季来临，某学校组建了招生委员会。该招生委员会隶属于其组建者（该学校），受组建者（该学校）监管，接受其组建者（该学校）委托的招生任务，并对其组建者（该学校）负责。本年度招生任务完成，该招生委员会即被撤销。

再例如，某单位一员工去世，该单位组建了治丧委员会。该治丧委员会隶属于其组建者（该单位），受组建者（该单位）监管，接受其组建者（该单位）委托的治丧任务，并对其组建者（该单位）负责。遗体火化，后事办完，该治丧委员会也“寿终正寝”。

这种隶属关系为纵向的下位与上位的隶属关系，属于组建者内部的行政隶属关系。通常，被组建的委员会是临时性的，完成了组建者委托的任务后，即被撤销，不复存在。

其二，临时性的委托与受托法律关系。所谓法律关系，系指当事人的权利和义务关系。显然，组建者与其组建的委员会之间存在委托与受托法律关系，即基于委托人（组建者）与受托人（委员会）的约定，由受托人（委员会）处置委托人（组建者）委托事务的民事法律关系。这种委托与受托法律关系也是临时性的。

通常，委托人（组建者）与委员会（受托人）分别有下列权利和义务。

1.委托人（组建者）的权利和义务

（1）委托人（组建者）为了完成某项工作（任务）有权设立专门组织（委员会），并有权自主决定委员会的人选及委员会的负责人；

（2）委托人（组建者）有权对受托人（委员会）提出具体的委托任务和要求；

（3）委托人（组建者）应向受托人（委员会）提供必要的工作条件，包括工作场所和有关费用；

（4）委托人（组建者）应向委员会成员（组建者代表除外）支付酬金。

2.受托人（委员会）的权利和义务

（1）受托人（委员会）应按照委托人（组建者）的委托任务及其要求进行工作，并按质按量按时完成；

（2）受托人（委员会）有权要求委托人（组建者）提供必要的工作条件和有关费用；

（3）受托人（委员会）成员（非组建者的代表）有权获得酬金。

评标委员会与招标人的关系

参照《现代汉语词典》对“委员会”的释义和举例，可以给评标委员会下这样一个定义：评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而依法组建（设立）的一个临时性的专门工作小组。

与招生委员会和治丧委员会一样，评标委员会同样无民事权利能力和民事行为能力，不能承担任何责任。评标委员会与其组建者（招标人）之间也存在如上两种关系：其一，招标人内部临时性的行政隶属关系；其二，临时性的委托与受托法律关系。

招标人内部临时性的行政隶属关系

《招标投标法》第四十条规定：“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”按常理，向谁提交工作报告即向谁负责，评标委员会必须对其组建者（招标人）负责，完成评标任务，推荐合格的中标候选人。与招生委员会和治丧委员会一样，评标委员会隶属于其组建者（招标人）。评标委员会与招标人之间的这种隶属关系也是纵向的下位与上位的隶属关系，是组建者内部临时性的行政隶属关系。

评标委员会虽然是招标人依法组建的，但“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份，也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的行政隶属关系。

临时性的委托与受托法律关系

《招标投标法》第三十七条第一款规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”即《招标投标法》代表招标人将招标项目的评标工作统一委托给了由招标人依法组建的评标委员会。需要特别说明的是，这里的委托与受托法律关系的成立，是由《招标投标法》第三十七条的规定而成立的，并非招标人各自独立委托给其组建的评标委员会的。

《招标投标法》规定了招标人（委托人）和评标委员会（受托人）的权利和义务。

1.招标人（委托人）的权利和义务

（1）招标人有权依法组建评标委员会。

（2）招标人代表有权依法进入评标委员会。

（3）招标人有权依法确定评标委员会成员人数和专家比例：五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

（4）招标人有权依法筛选合格的评标委员会成员：专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。

（5）招标人有权依法更换与投标人有利害关系的评标委员会成员。

（6）在确定中标人前，招标人依法有权对评标委员会成员名单保密。

（7）招标人依法有权采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。

（8）招标人有权依法授权评标委员会直接确定中标人。

（9）招标人应根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

（10）在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

（11）招标人应给评标委员会提供必要的工作场所和适宜的环境。

（12）招标人应给评标委员会成员（招标人代表除外）支付酬金。

2.评标委员会（受托人）的权利和义务

（1）评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。

（2）评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

（3）评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

（4）评标委员会成员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

（5）与投标人有利害关系的评标委员会成员应主动提出回避。

（6）评标委员会有权要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。

（7）评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，有否决所有投标的权利。

（8）评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。

（9）评标委员会有权要求招标人提供必要的评标场所和适宜的评标环境。

（10）评标委员会成员（招标人代表除外）有权获得评标酬金。

将组建权归还给招标人

我国招投标活动流于形式由来已久。2007年，国家发展改革委有关负责人就建立招标采购专业技术人员职业水平评价制度答记者问时指出，“有相当多的招投标流于形式”，并将相当多的招投标活动流于形式的原因归咎于招标机构从业人员的职业水平低所致。

但是，我国招投标数十年的发展历史表明，招投标活动流于形式与招标机构从业人员无关。我国招投标活动流于形式的根本原因是，有关部门未能按照《招标投标法》的规定尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位，剥夺了《招标投标法》赋予招标人的合法权益，主要表现在两个方面：

其一，剥夺了《招标投标法》赋予招标人确定中标人的权利（即定标权）。

其二，剥夺了《招标投标法》赋予招标人组建评标委员会的权利（即组建权）。

关于定标权归属问题，笔者不再赘述。因为，笔者自2006年开始，就在业内不断地呼吁和呐喊：回归《招标投标法》将定标权归还给招标人！并在《中国招标》《招标采购管理》《招标与投标》等刊物及有关网站、社区发表了《论定标权的归属》等数十篇相关文章。近三四年，有关部委和地方政府推行《招标投标法》版“评定分离”，并已取得初步成效。在业内推行《招标投标法》版“评定分离”，其实质就是回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。

为进一步尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位，使我国招标得以健康发展，笔者再次呼吁和呐喊：回归《招标投标法》，将评标委员会的组建权归还给招标人。