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“摸石头过河”不可避免会踏空，会出问题。工程总承包（EPC）模式在房建、市政、新基建等领域大力推广已有数年，工程总承包项目合同结算争议逐渐显露。有的结算争议发生在发包与承包阶段，有的结算争议发生在设计和施工图预算阶段，有的结算争议发生在采购和施工阶段，有的结算争议发生在验收和结算审核／审计阶段。常见的结算争议有以下几种类型：签约合同价金额的确定和上限问题；必须完成的工作内容和是否应另行计价的问题；设计优化的认定和利益归属问题；重大变更结算和审计结论是否合规的问题等。
工程总承包合同结算争议的处理方式通常包括非诉讼和诉讼（仲裁）两种。因工程总承包项目多为政府投资项目或其他国有资金投资项目，本律师团队会优先考虑以非诉讼方式解决客户遇到的结算争议，以降低客户与对方的对抗成本。即使发包人或承包人已决定采用诉讼或仲裁方式解决争议，也需要诉前对争议问题进行分析和评估。需要从合同约定、法律规定、司法审判观点、造价理论等多角度审视，客观展示争议原因、既有事实，评估解决方式的风险和可成功性。分析和处理工程总承包合同结算争议需从以下三个方面着手。
需核查工程总承包合同是否存在无效的情形。有效的合同对发包人和承包人才具有法律约束力，无效的合同应当终止履行并且相关违约条款也无效。以下是关于工程总承包合同无效的法律规定和常见情形。
法律、行政法规的强制性规定具有普遍适用性。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效；据此规定，施工总承包合同和工程总承包合同在履行时，均应遵守法律、行政法规的效力性强制性规定。目前各级人民法院尚未出台专门适用于工程总承包合同的司法解释，工程总承包合同可参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）。《施工合同司法解释（一）》第一条、第二条、第三条规定了导致施工合同无效的情形有：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标；（四）中标无效的；（五）背离中标合同实质性内容另行签订降低工程价款的协议；（六）具备办理建设工程规划许可手续条件，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的。
关于未取得建设工程规划许可证是否导致工程总承包合同无效，存在争议。工程总承包合同多是在可行性研究完成后或初步设计完成后进行招标，此时工程设计方案尚不成熟，这意味着合同签订时并不具备办理建设工程规划许可证的条件，所以未取得建设工程规划许可手续不必然导致合同无效。建设工程规划许可手续的前置程序是建设用地规划许可和土地使用权手续，应当核查工程总承包项目是否取得建设用地规划许可和土地使用权手续，并以此作为判断工程总承包合同效力的条件。
确定工程总承包合同的承包模式、价格形式。承包模式和价格形式不同，合同双方的风险分担原则不同，办理结算的计量规则也不同。从本律师团队处理的案例看，承包模式不明确，合同价格形式约定前后矛盾，是引起结算争议的重要原因之一，也是处理争议的症结。
承包模式不同，风险分担原则不同。《建设工程总承包计价规范T/CCEAS001-2022》第3.1条规定，工程总承包模式包括DB模式（设计—施工总承包）和EPC模式（设计—采购—施工总承包）。EPC模式与DB模式的设计工作内容不同，DB模式中发包人往往已经完成了方案设计，项目有明确的设计方向和总体规划，承包人的设计工作内容主要是具体建筑物的施工图设计。而EPC模式中承包人的设计工作内容包括项目策划、投资研究、方案设计、初步设计、详细设计等全过程的总体设计。EPC模式下，承包人需要承担《发包人要求》错误和基础资料错误的风险，需要承包人在投标前谨慎评估风险再报价。识别具体项目的承包模式，可从采用的合同版本入手。使用《建设项目工程总承包合同（示范文本）GF-2020-0216》的工程总承包项目可理解是采用DB模式，使用《设计—采购—施工/交钥匙工程合同条件》（FIDIC银皮书）的工程总承包项目可理解是采用EPC模式。
价格形式不同，计量规则不同。单价合同就意味着，在未发生变更的情况下，结算时综合单价固定，结算时工程量需重新计算；总价合同意味着，在未发生变更的情况下，结算时合同总价固定，结算时综合单价固定，即使实际工程量与合同工程量有出入，结算时工程量也不调整。当招标文件、合同协议书、专用条款或合同附件关于合同价格形式的约定前后矛盾或不匹配时，发包人和承包人容易各执一词分别作出有利于己方的解释，工程结算将不可避免地陷入争议。在本律师团队处理的案件中，便有数起类似情况，要确定合同价格形式，需要结合具体合同约定和相关法律规定进行分析，如采用合同约定的合同组成文件解释顺序进行分析、确定；如应用整体解释、目的解释的规定对合同价格形式进行解释；如应用概括性条款与具体性条款的优先顺序理论进行分析。
确定合同无约定或约定不明的争议事项，找到适宜解决路径。法律分析层层递进，解决问题由易到难。从本律师团队的经验看，工程总承包合同结算争议最难处理的问题集中在，是否应当计价在合同中无约定或约定不明。如关于人工费发生价格变化是否能调差在合同中无约定，要如何处理？如合理化建议的利益分享比例和计算方法在合同中无约定，要如何处理？设计优化事件的定义和确认程序在合同中无约定时，该如何认定，结算时是否要扣除？等等此类问题。
确定合同无约定或约定不明的争议事项，首先要分析问题本身的费用性质和合同约定，判断是否真正属于合同无约定或约定不明。我们处理的一则案例，合同约定“措施费固定总价包干，不因任何情况进行调整”，施工中因甲方调整施工节奏导致总工期延长，承包人索赔停工期间的人工费、周转料租赁费和机械租赁费。发包人主张人工费、周转料租赁费属于措施费，不予调整。承包人认为造成停工的责任在发包人，应由发包人赔偿损失。我们认为，尽管措施费和停工损失中均含有人工费、机械费和周转料费用，但二者的费用性质并不等同，不能混为一谈，不能使用关于措施费的约定来解决停工损失的问题。关于此案例，我们从费用性质的角度说服了发包人，发包人最终认同了关于停工损失在合同中没有明确约定的观点。
关于处理合同无约定或约定不明的法律依据和解决路径。《民法典》在第五百一十条、第五百一十一条规定了“没有约定或约定不明”解释和处理的一般原则。第五百一十条规定了合同条款的补充和确定方法：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定了合同条款的继续确定，规定了合同条款质量要求不明确的、价款或者报酬不明确的、履行地点不明确的、履行期限不明确的、履行方式不明确的、履行费用的负担不明确的，如何填补漏洞、继续确定。总结来看，解决路径是由合同双方签订补充协议或者按照交易习惯解决，因为法官或仲裁庭认定的交易习惯才有强制执行力，意味着是非诉讼和诉讼两种路径。
“签订补充协议”或“按照交易习惯解决”是结果，关键在解决的过程，从实践看，无论哪一种解决路径都需要客户与专业团队在过程中共同努力，需要专业团队密切跟踪，充分了解事实，运用合同、法律、司法审判、造价等理论推动解决问题。
〔作者系曹珊律师团队成员，单位为北京德恒（深圳）律师事务所〕
