签署承诺书就能解决围标串标吗？

□文/张联成

　　上海市建设工程招标投标管 理办公室于2019年6月14日发布 《关于实行投标人代表签署不参 与围标串标承诺书的通知》(沪 建招[2019]6号，以下简称《通 知》)。该《通知》认为：投标人 如被查实在项目招标投标活动中存 在围标串标的，签署的承诺书作为 招标投标情况书面报告备案资料， 签署承诺书的投标人代表将作为实 施串通投标违法行为的直接责任人 员，一并被进行行政处罚和失信惩 戒;不签署承诺书的，其递交的投 标文件将被拒收或对该投标行为进 行重点核查。该《通知》的规定与 法律法规一致吗?该规定真能解决 建设工程招投标行业领域由来已久 的串标围标吗?

　　一、对围标串标的规定

　　众所周知，围标串标与串通投 标是一致的，1999年8月30日第九 届全国人民代表大会常务委员会第 十一次会议通过、自2000年1月1日 起施行的《招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投 标报价，不得排挤其他投标人的公 平竞争，损害招标人或者其他投标 人的合法权益。投标人不得与招标人 串通投标，损害国家利益、社会公共 利益或者他人的合法权益。禁止投标 人以向招标人或者评标委员会成员行 贿的手段谋取中标。”据此，该法对 投标人不得相互串通投标报价，不得 与招标人串通投标，禁止投标人以向 招标人或者评标委员会成员行贿的 手段谋取中标，不得排挤其他投标 人的公平竞争，损害招标人或者其 他投标人的合法权益、损害国家利 益、社会公共利益或者他人的合法 权益已作出明确规定。

　　2011年11月30日国务院第183 次常务会议通过、自2012年2月1 日起施行的《招标投标法实施条 例》第三十九条：“禁止投标人相 互串通投标。有下列情形之一的， 属于投标人相互串通投标：…… (五种情形)”、第四十条规定： “有下列情形之一的，视为投标 人相互串通投标：……(六种情 形)”、第四十一条：“禁止招

　　标人与投标人串通投标。有下列 情形之一的，属于招标人与投标 人串通投标：……(六种情形)” 的规定可以看出，《招标投标法实 施条例》对《招标投标法》禁止投 标人相互串通投标，其中具体规定 了五种情形属于投标人相互串通投 标、六种情形视为投标人相互串 通投标，还有六种情形属于招标 人与投标人串通投标，这些规定 对串通投标行为的认定作出了明 确、具体的规定，在招标投标活 动中更便于执行。

　　《招标投标法》第五十三条： “投标人相互串通投标或者与招标 人串通投标的，投标人以向招标人 或者评标委员会成员行贿的手段谋 取中标的，中标无效，处中标项目 金额千分之五以上千分之十以下的 罚款，对单位直接负责的主管人员 和其他直接责任人员处单位罚款数 额百分之五以上百分之十以下的罚 款;有违法所得的，并处没收违法 所得;情节严重的，取消其一年至 二年内参加依法必须进行招标的项 目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照; 构成犯罪的，依法追究刑事责任。 给他人造成损失的，依法承担赔偿 责任。”《招标投标法实施条例》 六十七条规定：“投标人相互串通 投标或者与招标人串通投标的， 投标人向招标人或者评标委员会 成员行贿谋取中标的，中标无效; 构成犯罪的，依法追究刑事责任; 尚不构成犯罪的，依照招标投标法 第五十三条的规定处罚。投标人未 中标的，对单位的罚款金额按照招 标项目合同金额依照招标投标法规 定的比例计算。投标人有下列行为 之一的，属于招标投标法第五十三 条规定的情节严重行为，由有关行 政监督部门取消其1年至2年内参加 依法必须进行招标的项目的投标 资格：(一)以行贿谋取中标; (二)3年内2次以上串通投标; (三)串通投标行为损害招标人、 其他投标人或者国家、集体、公民 的合法利益，造成直接经济损失30 万元以上;(四)其他串通投标情 节严重的行为。投标人自本条第 二款规定的处罚执行期限届满之 日起3年内又有该款所列违法行为 之一的，或者串通投标、以行贿 谋取中标情节特别严重的，由工 商行政管理机关吊销营业执照。法 律、行政法规对串通投标报价行为 的处罚另有规定的，从其规定。”该条款明确了串通投标、串标围标 应承担的法律责任——中标无效、 没收违法所得、处以罚款、情节严 重的取消其一定期限参加依法必须 进行招标的项目的投标资格，吊销 营业执照;构成犯罪的，依法追究 刑事责任。

　　1979年7月1日第五届全国人民 代表大会第二次会议通过，经过十次 修改、修正的《刑法》第二百二十三 条规定：“投标人相互串通投标报 价，损害招标人或者其他投标人利 益，情节严重的，处三年以下有期徒 刑或者拘役，并处或者单处罚金。 投标人与招标人串通投标，损害国 家、集体、公民的合法利益的，依照 前款的规定处罚。”第三十一条规 定：“单位犯罪的，对单位判处罚 金，并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员判处刑罚。 本法分则和其他法律另有规定 的，依照规定。”第九十六条规 定：“本法所称违反国家规定， 是指违反全国人民代表大会及其 常务委员会制定的法律和决定， 国务院制定的行政法规、规定的行 政措施、发布的决定和命令。”第 二百三十一条规定：“单位犯本节 第二百二十一条至第二百三十条规 定之罪的，对单位判处罚金，并对 其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”因而，对违反招标投标法 进行串通投标，情节严重触犯法律 犯罪的，投标人是单位犯罪的，将 对单位判处罚金，而对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员判 处刑罚——判刑坐牢。

　　二、投标文件被拒收的规定

　　《招标投标法》第二十八条 规定“……在招标文件要求提交投 标文件的截止时间后送达的投标文 件，招标人应当拒收。”《招标投 标法实施条例》第三十六条规定 “未通过资格预审的申请人提交的 投标文件，以及逾期送达或者不按 照招标文件要求密封的投标文件， 招标人应当拒收。”无论 《招标 投标法》和《招标投标法实施条 例》对招标文件拒收均有明确规 定，且有相应的法律责任，即《招 标投标法实施条例》第六十四条规 定 “招标人有下列情形之一的， 由有关行政监督部门责令改正，可 以处10万元以下的罚款……(四) 接受应当拒收的投标文件。招标人 有前款第一项、第三项、第四项所 列行为之一的，对单位直接负责的 主管人员和其他直接责任人员依法 给予处分。”，而《通知》作为地 方性通知于法无据，使招标投标市 场更加混乱。

　　三、声明的合法性

　　《招标投标法》及其实施条例 已对围标串标、串通投标及投标文 件被拒收的行为构成、认定方法、 标准规定的很清楚了，对违反规定 应负的法律责任也做了明确规定; 对于招标投标活动中，投标人有无 围标串标及投标文件被拒收，不是 靠提供一张不参与围标串标承诺书 就能解决的，因为承诺是没有强 制力来保证实施的，而法律法规是 有强制力的;且《通知》规定，如 果投标人不信守承诺，签署承诺书 的投标人代表将作为实施串通投标 违法行为的直接责任人员，一并被 进行行政处罚和失信惩戒。对投标 人是否还承担法律责任没有明确， 如果投标人的行为已构成犯罪，投 标人没有签署不参与围标串标承诺 书，那对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员就不能认定追究 法律责任吗?据此《通知》，如果 投标人不签署承诺书，投标人代表 将能否作为实施串通投标违法行为 的直接责任人员，一并被进行行政 处罚和失信惩戒呢?《通知》没有 规定，也没有提及，主管部门想查 处这类违法行为就比较困难;《通 知》的印发为查处违法犯罪行为造 成隐患，因为当国家的法律法规规 定与当地政府红头文件的规定不一致，对违法当事人来说，必定选 择有利于己方的那个规定，这也是 当事人的权利。笔者认为《通知》 这一纸红头文件，成了投标人围标 串标规避法律责任的“保护伞”， 投标人可以利用红头文件与法律法 规规定的不一致，钻法律空子。红 头文件可以改法律法规的规定吗? 《国务院办公厅关于加强行政规范 性文件制定和监督管理工作的通 知》(国办发[2018]37号)明 文规定：“一、严格依法行政，防 止乱发文件(一)严禁越权发文。 坚持法定职责必须为、法无授权不 可为，严格按照法定权限履行职 责，严禁以部门内设机构名义制发 行政规范性文件。要严格落实权责 清单制度，行政规范性文件不得增 加法律、法规规定之外的行政权力 事项或者减少法定职责;……”、 “(二)严控发文数量。凡法律、 法规、规章和上级文件已经作出明 确规定的，现行文件已有部署且 仍然适用的，不得重复发文;对内 容相近、能归并的尽量归并，可发 可不发、没有实质性内容的一律不 发，严禁照抄照搬照转上级文件、 以文件“落实”文件。确需制定行 政规范性文件的，要讲求实效，注 重针对性和可操作性，并严格文字 把关，确保政策措施表述严谨、文 字精练、准确无误。”显然，该《通知》的实施将损害国家利益、 社会公共利益或者包括招标人在内 的他人合法权益，故《通知》于法 无据，希望有关部门严格按照《国 务院办公厅关于加强行政规范性文 件制定和监督管理工作的通知》规 定，制定文件。

　　四、如何解决围标串标?

　　对于串标围标这一违法犯罪行 为，为什么屡禁不止，如何解决围 标串标呢?笔者认为：

　　1.招标人确定项目招标代理机 构很重要，招标人要选择业务能力 强、专业水平高、诚信信用好的招 标代理机构，那么其在项目招标方 案策划、项目招标文件编制、招标 活动组织等都能够科学、合理、合 法、合规地进行，如果招标方案存 在漏洞、资质审查不严格、评标办 法不科学等，都会导致围标串标的 发生。如因中标代理机构能力水平 有限，招标文件编制的不严谨、有 漏洞，或抄袭其他项目招标文件对 产品或工程设置排他性条款等都会 引发串标围标。

　　2.严格依法办事，加大对串标 行为的惩治力度，从源头上防止串 标等现象的发生。串通投标行为危 害极大，近几年，串标问题引起了 社会的广泛关注，有关案件的审理也不断见诸报道。因此，各部门要 严格依法依规对招投标活动中的各 种违法行为进行查处，严厉打击各 种串标等招标投标领域的违法犯罪 行为。一旦发现违法犯罪行为，各 行政监管部门要及时、认真、全面 地依法进行调查，对查实的串标等 违法案件，要依法依规，严格按照 《招标投标法》等相关规定，依法 从重从快地作出中标无效、取消中 标人的中标资格、投标保证金不予 退还、终止合同履行、罚款、对相 关直接负责的主管人员和其他直接 责任人员作出行政处罚或构成犯罪 移交司法机关处理等决定，及时公 开处理、处罚决定等信息，绝不姑 息迁就、养虎为患。

　　3.健全相关投标活动参与的各 方当事人诚信规则，对于各方当事 人在近3年参与招标投标活动中， 被行政机关处罚的，要根据情节 轻重、后果、影响等，对在招标 投标活动中的违法犯罪人员给予 一定期限内禁止参加招标投标活 动的规定，如果后果非常严重、 影响非常恶劣、行为人主观故意 实施违法犯罪行为的，可以终身 限制其参与招标投标活动，这样 可以从源头上防止不法投标人或相 关人员混迹于中。同时，对投标人 的法定代表人及委托代理人也进行 限制，在限制参与招标投标活动同期限内限制其法定代表人及委托代 理人收购、参股、成立其他投标企 业，以断绝投标人偷梁换柱、换汤 不换药的行为。

　　4.继续严格执行投标保证金及 保函制度，提高投标串标的违法成 本。根据《国务院办公厅关于促进 建筑业持续健康发展的意见》(国 办发[2017]19号) “二、深化 建筑业简政放权改革(一)优化资 质资格管理。进一步简化工程建设 企业资质类别和等级设置，减少不 必要的资质认定。选择部分地区开 展试点，对信用良好、具有相关专 业技术能力、能够提供足额担保的 企业，在其资质类别内放宽承揽业 务范围限制，同时，加快完善信用 体系、工程担保及个人执业资格等 相关配套制度，加强事中事后监 管。强化个人执业资格管理，明晰 注册执业人员的权利、义务和责 任，加大执业责任追究力度。有序 发展个人执业事务所，推动建立个 人执业保险制度……”的规定，建 议招标代理机构、投标人、其他为 项目提供咨询服务的单位或个人， 都应当向招标人(委托人)交纳保 证金或执业保函、保险，按照如果 有人胆敢以身试法，在招标投标活 动中串通投标的，不仅要让其在经 济上受损失，法律责任受追究，名 誉信用受损失，要在公共资源交易网、信用中国、国家企业信用信息 公示系统等网络媒体公告处理结 果，要树立全国一盘棋思想，各 地、各行业都应该执行如果一单位 或个人被处罚，就让其一地被罚， 全国行行、处处受限。

　　5.加强对评标专家的管理。对 于评标专家不按招标文件评审、应 否决而不否决等情形，不应简单的 暂停评标资格，国家现在对评标专 家的处罚仅限于暂停一定期限内的 评标资格，情节严重的踢出专家库 永不录用，并没有实质性内容，建 议可以将评标专家与评审结果挂 钩，应当明确规定:评审专家未按 照招标文件规定的评审程序、评审 方法和评审标准进行独立评审或者 泄露评审文件、评审情况的，由行 业主管部门给予警告，并处2000 元以上2万元以下的罚款;影响中 标、成交结果的，处2万元以上5万 元以下的罚款，禁止其参加招标评 审活动，评标专家对招标人和投标 人造成的损失进行赔偿;为便于执 行，可要求评标专家缴纳所评审项 目相应额度的保险、担保。这样， 不让投标人等签署声明，照样能彻 底解决围标串标等问题。

　　(作者单位：河南永正招标 代理有限公司) (责编：梁晋)