关于串通投标罪几个问题的探讨

为了维护社会主义市场经济秩序，确保公共资源交易活动公开、公平、公正开展，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十三条规定了串通投标罪，从法律层面上保障了招标投标领域竞争秩序的规范运行，为招标投标活动的规范开展和健康发展提供了重要支撑。笔者围绕串通投标罪的几个关键问题进行了针对性探讨，旨在业内抛砖引玉，推动领域内相关问题的深入交流。

招标代理机构能否成为串通投标罪的犯罪主体

《刑法》第二百二十三条规定，串通投标罪的明确主体为投标人和招标人，条文未直接将招标代理机构纳入其中。《刑法》设立串通投标罪的核心目的，是遏制、打击破坏社会主义市场经济秩序的串通投标行为，其规制范围应覆盖招标投标活动中所有实施串通、垄断、勾结行为的相关责任主体。实践中，因为招标代理机构及其工作人员可能存在与投标人、招标人串通报价，以及透露保密信息、设置排他性招标条款等行为，从法律适用逻辑来看，其有可能成为串通投标罪的主体。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第五十条进一步明确，招标代理机构违反该法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，同时列明了对应的若干情形。

评标专家能否成为串通投标罪的犯罪主体

判断评标专家能否成为串通投标罪的犯罪主体，核心标准在于，其在评标过程中是否参与投标人之间、招标人与投标人之间的串通投标活动。若评标专家收受串通投标人的贿赂，故意为特定投标人评定高分，为其他竞争对手评定低分，或参与投标人之间的串通报价协商，在实质上就构成参与串通投标活动——此举破坏了公平竞争环境，损害了招标人和其他投标人的利益，因此其应当被视为犯罪主体。

在法律层面，《招标投标法》第五十六条明确，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处，或向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条款为评标专家涉串通投标行为的刑事追责提供了法律依据。

如果串通投标人仅实施了与评标专家“沟通”的行为，对其进行请托、给予少量好处费，但评标专家既不清楚请托人已与招标人或其他投标人达成串通合意，也未实际参与任何串通活动，则通常认定其仅存在违规行为，不构成串通投标罪。

工作人员协助串通投标是否构成串通投标罪

公共资源交易中心工作人员向投标人透露报名信息、专家名单等行为，是否构成串通投标罪，需结合具体情节和后果综合判定，具体分析如下：

主体适格性

根据最高人民法院的司法解释，串通投标罪的犯罪主体不仅包括招标人、投标人，还涵盖招标代理机构、评标委员会成员及招标投标活动中的其他参与人员（如交易中心工作人员）。因此，工作人员属于串通投标罪的适格主体。

行为符合法定情形

交易中心工作人员泄露专家名单，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定，“直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息”，属于串通投标。若该信息被用于帮助特定投标人围标、串标（如透露竞争对手数量以调整报价），则属于《刑法》第二百二十三条规定的串通投标相关行为，可能构成串通投标罪。

客观构成要件

工作人员泄露信息、协助串标的行为，会直接破坏招标投标的公平竞争秩序，损害其他投标人或国家、集体的利益，属于串通投标罪的客观构成要件。

情节是否严重

判定情节是否严重，需依据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条判断，涉嫌该条款规定情形的，可能被认定为情节严重。

个人行为与单位行为的区分

若工作人员个人私自泄露信息（无单位授意），按自然人犯罪追责；若工作人员行为系单位授意或默许，则可能构成单位犯罪，同时追究单位直接责任人员的刑事责任。

串通投标罪与受贿罪的竞合

若工作人员收受贿赂后泄露信息，可能同时触犯串通投标罪与受贿罪，应择一重罪处罚。

串通拍卖或串通挂牌竞买是否构成串通投标罪

在土地使用权和矿产开采权等领域的拍卖过程中，时常出现串通拍卖、串通挂牌竞买的现象，此类行为虽同样破坏市场经济秩序，但能否以串通投标罪定罪处罚呢？《刑法》中并未规定串通拍卖罪，司法实践中存在少量案例将串通拍卖行为以串通投标罪定罪处罚，多数案例则未作为刑事案件追究，主要考量有以下3个方面：

一是遵循罪刑法定原则。《刑法》未将串通拍卖和挂牌竞买纳入其规制范围，因此对于串通挂牌或拍卖行为不能认定为犯罪，只能依据有关法律法规进行行政处罚。《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第三十七条、第六十五条规定，“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款”，其中对拍卖中串通竞买的行为仅规定行政处罚，未涉及刑事责任。

二是拍卖、挂牌出让与招标投标业务模式存在差异。串通投标罪的规制对象是招标投标活动中的违法行为，而非拍卖或挂牌竞买中的违法行为。招标投标有特定的程序、规则、办法，标底通常是保密的，投标人凭借综合实力竞争中标机会；拍卖标的信息通常是公开的，竞买人以公开出价的方式参与竞拍，仅有最高应价者可获得拍卖标的。投标人仅有一次报价机会，且报价具有保密性，竞买人则拥有多次报价机会，通常难以形成垄断。因此，不能通过类推适用的方式，将串通拍卖、挂牌出让的行为纳入串通投标罪惩治的范围。

三是近年来在司法裁判中，对于串通拍卖、串通挂牌竞买行为，多数法院不再定罪。有判决案例认为，此类行为并不具有《刑法》规定的社会危害性，不宜以串通投标罪对其追究刑事责任。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室的复函（法工办发〔2015〕251号）也有类似的精神，即串通拍卖、串通挂牌竞买等行为，不宜以《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚，可以依照《拍卖法》等相关法律、法规予以行政处罚。

串通拍卖、串通挂牌竞拍行为虽然不直接构成刑事犯罪，主要通过行政处罚和民事赔偿方式处理，但行为人在上述过程中若涉及行贿受贿、以暴力威胁手段破坏市场经济的交易行为，则可以依照相关法律追究其刑事责任。

询价、竞争性谈判、竞争性磋商时的串通是否构成串通投标罪

在政府采购中采取询价、竞争性谈判、竞争性磋商等非招标采购方式时，若存在串通行为，多数观点认为不应定为串通投标罪。理由在于：

其一，《刑法》未将询价、竞争性谈判、竞争性磋商中的串通行为纳入规制范围。根据罪刑法定的原则，此类行为不能认定为串通投标犯罪，只能依照有关法律法规进行行政处罚。

其二，《刑法》中关于串通投标罪的规定，主要针对招标投标领域的严重违法行为，从法律层面对招标投标领域公开、公平、公正的竞争实行更为严格的保护。相较于其他竞争领域的串通行为，招标投标领域的串通行为会对市场经济秩序造成更大的破坏，对社会影响、政府公信力具有更大的危害性，行为人的主观恶性也更为突出。而询价、竞争性谈判、竞争性磋商中的“串通报价”并非串通投标，其违法违规的危害性尚未达到追究刑事责任的程度，依照有关法律法规对其进行行政性处罚更为适当。

其三，询价、竞争性谈判、竞争性磋商的采购程序，与招标投标活动的程序存在显著差异。招标投标活动的开标、评标规定极为严格规范；询价、竞争性谈判、竞争性磋商则主要围绕询价、谈判、报价等程序环节展开，即便部分参与竞争的供应商存在统一制作报价书等“围标”行为，也难以与串通投标等同看待。两类采购方式在形式与实质上均存在重大差别。

关于串通投标罪单位犯罪与个人犯罪的认定问题

根据《刑法》第二百三十一条规定，在扰乱市场秩序罪中（含《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪），自然人和单位实施《刑法》第二百二十一条至第二百三十条规定的扰乱市场秩序行为，构成犯罪的，均需承担刑事责任；单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，仍需按该条规定以自然人身份承担刑事责任。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第一条，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五十七条和第五十八条，均对单位犯罪作出了明确规定。但在招标投标实践中，串通投标犯罪的单位犯罪与个人犯罪情形错综复杂，二者存在差异，司法实践中主要从以下4个方面区分认定：

第一，整体意志与个人意志的区别。招标投标市场竞争十分激烈，部分单位为提高中标概率，往往集体决策实施串通投标活动，此类串通投标犯罪体现的是单位整体意志，单位具体责任人员依据单位整体意志实施串通投标行为的，属于单位犯罪。若具体责任人员并非依据单位整体意志，而是基于个人意志或小团体意志实施串通投标行为，则不应认定为单位犯罪，而应定性为具体责任人员的个人犯罪。

第二，单位利益与私人（小团体）利益的区别。单位串通投标犯罪的目的，是为单位全体或多数成员谋取非法利益；个人或小团体串通投标犯罪的目的，则是为个人或小团体谋取非法利益，二者指向的利益主体存在本质差异。

第三，决策程序的区别。单位串通投标犯罪需通过单位决策程序体现，个人串通投标犯罪则是单位个别成员擅自实施的行为。单位个别成员未通过单位决策程序擅自实施串通投标行为的，单位不构成犯罪。其中，国有企业、股份制企业、合伙企业的法定代表人、高级管理人员实施的串通投标行为，通常可认定为单位犯罪行为；若该行为未经过企业决策流程，仅基于个人意志实施，则不能归类为单位犯罪。

第四，犯罪意图产生时间的区别。单位犯罪的串通投标行为，通常在招标投标活动开始之前即产生犯罪意图，属于有组织、有预谋的犯罪；个人实施的串通投标犯罪，其犯罪意图产生时间存在差异，有的在招标投标活动开始前即产生犯罪意图并预谋实施，有的则是在招标投标过程中临时产生犯罪意图。

以被挂靠人名义进行串通投标的问题

在招标投标活动中，部分中小企业、个体经营者（俗称“包工头”）时常通过挂靠大型企业或具有较高经营资质的企业参与投标。“挂靠”是市场经济中的行业术语，指中小企业、个体经营者为获得参与投标的资格，利用被挂靠方资源提升中标概率，选择从属或依附于另一大型企业或有特殊经营资质的机构或组织，形成挂靠与被挂靠的关系。挂靠关系成立后，若挂靠方以被挂靠方名义实施串通投标行为且构成串通投标罪，其刑事与民事责任的承担主体需依法认定。

国家现行法律法规禁止通过挂靠与被挂靠关系参与招标投标活动。挂靠方借用被挂靠方的工商执照和资质进行投标和施工建设，是因为自身缺少完整主体资格，不符合招标条件，但意图通过挂靠提高中标概率、谋取利益、扩大投标范围。尽管挂靠方与被挂靠方可能已经达成相关协议，但此类挂靠协议因不符合国家的法律法规，并无法律效力。当挂靠方以被挂靠方名义实施串通投标并构成串通投标罪时，挂靠方应承担刑事责任主体责任，被挂靠方的刑事责任则需根据具体情形认定：

若被挂靠方对挂靠方的串通投标行为事先知情、有意放纵，甚至提供支持或帮助，挂靠方须承担串通投标罪的主要刑事责任，被挂靠方则作为共犯承担相应的刑事责任；若被挂靠方对于挂靠方的串通投标行为毫不知情、无故意放纵，且确无串通投标的主观故意，从法律事实层面，被挂靠方不应以串通投标罪承担刑事责任，但需承担举证责任，证明自身无主观故意。

需要注意的是，即使被挂靠方未参与串通投标行为，但因其违反国家规定外借资质、管理存在疏漏，仍需承担连带民事责任，并面临行政处罚。挂靠方与被挂靠方签订的《挂靠合作协议》虽属无效协议，双方均需承担相应过错责任，但协议中通常会约定“由挂靠方承担协议所有责任”的条款，该条款按照法律不能对抗善意第三人，仅可作为协议双方内部追责依据。因此，若挂靠方因串通投标给招标人和其他投标人造成损失，招标人和其他投标人有权要求被挂靠方承担赔偿责任，被挂靠方的损失只能通过另外的司法程序向挂靠方追偿。

如何认定串通投标罪中的“情节严重”

根据我国相关法律规定及司法实践，认定串通投标罪中“情节严重”的标准，主要分为数额情形、情节情形、数额＋情节情形3类，笔者从多个维度对这3类情形进行解析。

数额情形

1.造成直接经济损失数额在50万元以上。例如，因串通投标导致招标人或合法投标人蒙受重大经济损失，金额达到50万元及以上。

2.违法所得数额在20万元以上。即行为人通过串通投标行为非法获利达20万元。

3.中标项目金额在400万元以上。

需注意的是，若存在两次以上串通投标行为，则前述“造成直接经济损失数额”“违法所得数额”“中标项目金额”应依法累计计算，作为认定“情节严重”的依据。

情节情形

即使未达到前述数额标准，若行为人采取以下非法手段实施串通投标，仍可认定为“情节严重”：

1.采取威胁手段。以暴力、胁迫方式强迫他人参与或退出串通投标，包括恐吓其他投标人、评标专家，或利用黑恶势力控制招标投标活动等。

2.采取欺骗手段。提供虚假材料、隐瞒关键信息，使招标人或其他投标人陷入认识错误，针对欺骗行为，需从主观客观两个层面综合判断，且欺骗行为需对招标投标结果产生实质性影响。

3.采取贿赂手段。通过金钱、财物或其他利益输送，换取招标人或评标专家的偏向性支持。

数额＋情节情形

即使未达到前述数额标准，但若存在“二年内因串通投标，受过二次以上行政处罚，又串通投标的”，仍可认定为“情节严重”。该情形侧重体现行为人的反复性和主观恶性，即便未造成重大经济损失，仍可认定为“情节严重”。

综合判断因素

在司法实践中，除上述硬性认定标准外，还应结合以下因素综合判断是否构成“情节严重”：

1.对市场竞争秩序的破坏程度。需判定该串通投标行为是否严重扰乱市场公平竞争环境，是否影响众多合法经营主体利益。

2.社会影响。需判定该事件是否在社会上造成恶劣影响，如引发公众质疑、媒体广泛报道等。

3.行为的持续性与组织性。需判定行为人是否存在多次串通投标行为，或有组织性地实施串通行为（如成立专门团队操控投标）。

串通投标行为的民事赔偿分析

串通投标行为不仅可能引发行政责任或刑事责任，还可能造成相关市场主体的经济损失，进而引发民事赔偿纠纷。在民事赔偿领域，需重点关注以下法律问题：

串通投标行为民事赔偿的法律依据

根据《招标投标法》及其实施条例，招标人、投标人、代理机构、评标专家若在招标投标过程中违反相关规定，造成招标人、投标人或其他市场主体遭受经济损失，相关主体可依据法律主张民事赔偿。此外，《民法典》相关条款亦为该民事赔偿提供依据：第五百条（关于缔约过失责任），适用于招标过程中因一方过错导致合同无效或被撤销的情形；第一千一百六十五条（关于侵权责任），适用于评标专家泄露信息、侵犯商业秘密等行为。依据法律，因串通投标行为受损的主体，均可依法向实施串通投标行为的一方或多方主张民事赔偿。

串通投标行为的民事赔偿计算方法

串通投标行为可能导致投标人丧失中标机会、增加投标成本等经济损失。根据《民法典》《招标投标法》及司法实践，赔偿金额需结合实际损失、因果关系及可预见性等因素综合确定。笔者从赔偿原则、计算方式及实践依据3个方面进行分析。

其一，民事赔偿的基本原则。

1.实际损失原则：赔偿金额应以受害人因串通投标行为所遭受的实际经济损失为限，包括直接损失和可得利益损失。

2.因果关系原则：受害人须证明串通投标行为与自身损失之间存在直接因果关系。

3.可预见性原则：赔偿范围不得超过串通投标行为人在实施行为时，能够预见或应当预见的损失范围。

其二，民事赔偿的计算方式。

1.直接损失赔偿。直接损失包括投标文件制作费用、差旅费用、保证金利息等因投标活动所支出的直接成本，具体核算规则如下：

（1）投标文件制作费用：按实际发生的打印、装订、人工等成本费用核算；

（2）差旅费用：按参与投标过程中产生的交通、住宿、餐饮等实际支出，依据票据金额核算；

（3）保证金利息：按银行同期存款利率或合同约定利率核算；

2.间接损失赔偿（可得利益损失）。间接损失指合法投标人因行为人的串通投标行为丧失中标资格，进而无法获得的合同履行利益（即中标后可获得的合理预期利润），具体核算规则如下：

（1）参考串通投标形成的“串通中标价”与受损投标人的“合理投标报价”差额；

（2）参考项目所属行业平均利润率；

（3）结合项目合同金额，计算预期利润比例。

3.惩罚性赔偿（特定情形适用）。存在明确法律依据或合同约定的前提下，串通投标行为具有明显恶意或造成严重后果时，法院可酌情支持惩罚性赔偿。

其三，司法实践中串通投标民事赔偿金额的确定依据。

1.法院裁量权：鉴于招标投标活动的专业性和复杂性，法院在认定串通投标民事赔偿金额时通常享有较大裁量权，但需结合案件具体情况判定。

2.举证责任：原告需提供充分、有效的证据，不仅要证明自身存在明确的损失，还需证明该损失与被告的串通投标行为之间存在直接因果关系。

3.合同约定优先：若招标文件或合同中对串通投标行为对应的违约责任有明确、合法的约定，且该约定未违反法律强制性规定，则法院通常优先适用该约定条款确定赔偿金额。

综上所述，串通投标行为的民事赔偿计算应以受害人的实际损失为基础，结合因果关系的认定结果、行业惯例等综合判定。在司法实践中，法院通常支持原告关于直接损失的赔偿请求，对于可得利益损失，则需根据原告举证的充分程度酌情认定。