“评定分离”溯因及其解决之道初探

【摘要】“评定分离”制度的部分规则与现行法律法规相悖，在合法性层面仍需进一步规范与完善。为实现“评定分离”溯因中合理需求的同时，满足相关法律法规的规定，文章认为需要在现行法律法规的框架下，探寻出招标人与评标委员会之间权责分配的更佳平衡点。换言之，招标人依法组建评标委员会，在确定评标委员会成员的职责分工时，可将评标委员会的工作分为评审和推荐中标候选人两个部分，分别分配给技术、经济等方面的专家和招标人代表承担，由招标人代表在技术、经济等方面专家评审结果的基础上，行使推荐中标候选人的权利，影响甚至决定中标候选人的排序，形成最终评标委员会的评标结果。此后，进入中标候选人公示与定标环节，均按现行的法定程序执行即可。

【关键词】“评定分离”；招标投标；权责分配

自2012年深圳市推出“评定分离”制度以来，我国已有多个省、自治区、直辖市在工程建设项目招标投标领域陆续出台相关管理办法，开展“评定分离”试点工作。但实践中也出现了个别地方在政策出台后不到两个月便暂停实施、部分地方不再鼓励优先适用“评定分离”规则等情况，这表明该项制度在实施过程中仍存在若干问题，亟待深入研究并加以解决。

“评定分离”制度有待完善之处

归纳而言，多数地方出台的“评定分离”制度与招标投标法定程序相比存在一定差异，主要体现为：评标委员会向招标人推荐不排序的中标候选人；设立定标委员会负责定标，定标委员会按照招标文件规定的定标方式确定中标人，定标方式限定为票决法、集体议事法、随机抽取法（直接抽签定标法）、价格竞争定标法等不按评标结果排序定标的方式；同时，普遍设置定标阶段的现场考察机制，并将考察结果作为定标依据。其中，部分做法在合法性层面仍有待进一步规范与完善。

推荐不排序的中标候选人

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（简称《招标投标法实施条例》）第五十三条第一款规定：“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”《评标委员会和评标方法暂行规定》（国家发展计划委员会等七部委令第12号，简称七部委12号令）第四十五条规定：“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。”上述规定均明确要求评标委员会向招标人推荐中标候选人时须列明排序。然而，多数地方出台的“评定分离”制度要求评标委员会向招标人推荐不排序的中标候选人，显然与上述规定相悖。

评标委员会向招标人推荐不排序中标候选人的做法，还存在明显不合理性：

首先，该做法将综合评估法、经评审的最低投标价法等法定评标办法形成的清晰量化的评标结果模糊化处理，弱化了评标委员会在专业性方面呈现的专业评审效果，浪费了评标资源，甚至降低了部分评标委员会成员的工作积极性与责任心，容易引发个别评标委员会成员消极评标。

其次，该做法放大了定标标准的颗粒度，增加了招标人的定标难度，加重了招标人行使定标权需要承担的义务以及因定标不当带来的责任，同时也相应提高了招标人的定标成本。

最后，该做法本质上将法定的中标候选人之间的“淘汰制”变更为“资格制”，消除了排序在前与在后中标候选人的本质差距，甚至使得原本排序在后的中标候选人获得与原本排序在前中标候选人同等的中标机会，弱化了原本排序在前的中标候选人竞争优势，涉嫌侵害其合法权益。

综上所述，评标委员会向招标人推荐不排序中标候选人的做法，对评标委员会、招标人及中标候选人各方主体均存在一定的不合理性。

不按排序定标

《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”根据该规定，采用综合评估法的招标项目，中标人应当为最大限度满足招标文件规定的各项综合评价标准的投标人；采用经评审的最低投标价法的招标项目，中标人为经评审的投标价格最低并且能够满足招标文件实质性要求的投标人。可见，并非任何投标人都能被确定为中标人，只有在所有投标人中最具竞争优势的投标人才能中标。中标的投标人相较其他投标人具有明确的比较优势，因此，中标人需要按照评标委员会的推荐排序确定。

《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”显然，此处的“确定排名第一的中标候选人为中标人”即按照中标候选人的排序确定中标人。

需要注意的是，多数地方实施的“评定分离”制度，要求招标人按照招标文件规定的定标方式确定中标人，而定标方式通常限定为票决法、集体议事法、随机抽取法（直接抽签定标法）、价格竞争定标法等，这些方法均不要求按照中标候选人的排序确定中标人，明显与上述法律法规规定不符。其中，随机抽取法（直接抽签定标法）的违法违规问题尤为突出。

随机抽取法（直接抽签定标法）通过抽签、摇号、抓阄等方式确定中标人，该种方式表面上赋予所有中标候选人同等的中标机会，看似“公平”，却无法实现“得其所应得”，实质上并不“公正”。因为该种方式将中标结果交由中标候选人的“运气”决定，而非取决于中标候选人在客观层面展现的竞争“实力”。“运气”与“实力”并不具有对应关系，以“运气”替代“实力”评判中标候选人的竞争优势，会直接排斥有效竞争，对于“实力”突出却因“运气”不佳未能中标的中标候选人而言，显然有失公允。对此，近年来国家层面陆续出台相关规定予以规制。《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）规定：“……不得随意改变法定招标程序；不得采用抽签、摇号、抓阄等违规方式直接选择投标人、中标候选人或中标人……”；《招标投标领域公平竞争审查规则》（国家发展和改革委员会等八部门令第16号）第八条规定：“政策制定机关制定定标相关政策措施，应当尊重和保障招标人定标权，落实招标人定标主体责任，不得制定以下政策措施……（四）规定直接以抽签、摇号、抓阄等方式确定合格投标人、中标候选人或者中标人。”地方“评定分离”制度若设置了随机抽取法（直接抽签定标法），涉嫌违反上述规定。

定标阶段进行现场考察并将考察结果作为定标依据

部分地方推行的“评定分离”制度，在定标阶段设置现场考察环节，并直接将考察结果作为定标依据。《招标投标法实施条例》第五十六条规定：“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”该条款确立了对中标候选人履约能力的审查机制。需要明确的是，定标阶段现场考察与法定的履约能力审查并非同一制度，两者存在显著差异。

1.适用对象不同

定标阶段的现场考察机制适用于所有中标候选人，而履约能力审查机制仅针对经营、财务状况发生较大变化，或者存在违法行为、可能影响履约能力的中标候选人。

2.适用时间不同

定标阶段现场考察的核查范围，既包括投标截止时间后新发生的情况，也涵盖投标截止时间前已发生的情况。而履约能力审查机制仅针对投标截止时间后中标候选人新发生的情况，投标截止时间前的相关情况已纳入投标文件，由评标委员会在评标阶段进行评审，无须进行履约能力审查。

3.实施主体不同

定标阶段的现场考察由招标人直接组织实施，而履约能力审查先由招标人要求经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为的中标候选人提供相关的证明材料，然后再由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认，因此，该机制是由招标人和评标委员会共同实施的。

综上，定标阶段的现场考察机制并非《招标投标法实施条例》第五十六条规定的履约能力审查机制，而是一种创新机制，但其合法性有待商榷。这是因为，该机制的实施需要由招标人对中标候选人开展现场考察并就考察结果进行评审，该评审极有可能改变中标候选人相互之间的实质性竞争优劣关系和优先顺序，其本质属于评标行为。根据《招标投标法》第三十七条第一款“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”的规定，评标工作应当由评标委员会负责，招标人无权在定标阶段自行实施评标活动。同时，定标阶段现场考察仅针对中标候选人开展，未覆盖其他未被推荐为中标候选人的投标人，此举涉嫌对投标人采取不同的评标标准，歧视对待部分投标人。若一视同仁地对所有投标人统一开展现场考察，并将考察结果纳入评标或者作为推荐中标候选人的依据，那么部分未被推荐为中标候选人的投标人未必不具备竞争优势，甚至可能取代现有中标候选人。显然，定标阶段现场考察机制造成了投标人之间竞争机会不均等，实质上构成了对部分投标人的差别对待。

“评定分离”制度产生的根源和起因

尽管“评定分离”制度在实践中存在诸多弊端，部分规则甚至与现行法律法规相悖，但仍被多地陆续出台实施。究其根源，主要集中在以下3个方面。

压实招标人主体责任

在现行的法定招标程序中，评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会根据招标文件规定的评标标准与方法对投标文件进行评审，形成评标报告，向招标人推荐1至3名中标候选人并列明排序。对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人必须严格按照评标委员会推荐的中标候选人排序确定中标人，评标委员会的评审结果实质上决定了中标结果。然而，招标人作为项目业主（投资方）与合同履约结果的承担者，是定标结果的最大利益相关方。若其无权选择中标人（交易对象），显然有失公允。若招标人在定标环节必须按照评标委员会的推荐顺序确定中标人，仅履行形式流程，无须行使实质性的决策权，则招标人的责任意识将会显著弱化，一旦出现问题，将出现相互推诿、追责无门的情况。“评定分离”制度将定标决策权归还招标人，遵循“谁投资、谁决策、谁负责”的原则，倒逼招标人审慎行使定标决策权，形成决策与责任闭环。

压缩评标委员会成员权力寻租空间

若招标人必须按照评标委员会推荐的中标候选人顺序确定中标人，评标委员会成员的评审意见将左右中标结果，使其成为投标人利益输送的核心目标。同时，评标委员会中的技术、经济等方面的专家多从评标专家库或者专家名单中随机抽取产生，并非招标人单位成员，无须对招标项目的实施与最终的履约结果承担直接责任，招标人也难以对其实施有效监管。因此，该部分评标委员会成员更容易被拉拢腐蚀。“评定分离”制度明确评标委员会中的技术、经济等方面专家的核心职责为技术、经济等专业领域的评审工作，不再直接决定中标结果，既降低了专家被“围猎”的风险，也大幅压缩了暗箱操作的空间。

提高中标结果与招标需求的匹配度

招标人作为项目业主（投资方），最了解招标项目在商务条件、技术适配、履约能力、售后保障等方面的实际需求，也最关注招标项目的履约成效与实现程度，而且招标人全程参与招标活动，相较于仅在评标阶段介入的评标委员会成员，对项目的整体情况更为了解。实施“评定分离”制度后，投标人不仅须在投标文件中满足评标办法规定的参数、规格等硬性要求，还须具备招标人重视的技术实力、商业信誉、履约能力等实质性条件，契合招标人合同履行与项目落地等方面的实际需求。该制度跳出了招标“唯分数论”的局限，促使招标人选定真正匹配项目实际需求的交易对象。此外，在合同履行方面，该制度还能推动市场资源向履约能力强、诚信度高的市场主体集中，提升招标项目的整体质量，有效减少项目履约纠纷。

新机制的探寻

为依法合规地实现“评定分离”溯因中的合理需求，有必要在现行法律法规的框架下重构招标人与评标委员会之间的权责分配，探寻出一个更佳的平衡点。

现行法律法规的相关规定

《招标投标法》第四十条第一款规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”可见，评标委员会的主要职责包括评标和推荐中标候选人两个部分。

《招标投标法》第三十七条第二款规定：“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”该条款为评标委员会的组成设置了法定条件，规定评标委员会成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3，评标委员会中技术、经济专家以外的成员（招标人代表）的数量不能超过1/3。据此可知，当招标人代表参与技术、经济方面的评审，并且评标委员会根据全体成员的评标结果推荐中标候选人时，招标人代表推荐中标候选人的权限不超过全体评标委员会成员的1/3。

需要注意的是，上述法律条款主要是关于评标委员会职责与组成的规定，并未限制评标委员会成员之间的职责分工，如果招标人自行调整评标委员会成员之间的职责分工，并不违反上述两项法律规定。

解决方案

笔者认为，为合法实现“评定分离”溯因中的相应需求，招标人依法组建评标委员会后，在确定评标委员会成员的职责分工时，可将评标委员会的工作分为评审与推荐中标候选人两个部分，分别分配给技术、经济等方面的专家和招标人代表承担。具体而言，先由技术、经济等方面的专家发挥其专业优势，根据招标文件规定的评标标准与方法负责对投标文件进行评审与打分，形成评审结果和投标人的排序；再由招标人代表在此基础上依据招标文件规定的推荐中标候选人的规则，推荐1至3名中标候选人并列明排序，行使评标委员会推荐中标候选人的权利。此后进入中标候选人公示与定标环节，均按现行的法定程序执行，在定标环节无须另行设置定标委员会和定标规则（下文将上述机制简称为“招标人代表行使推荐权”）。

笔者初步设想，“招标人代表行使推荐权”主要包括两种方法：

第一，在采用综合评估法的招标项目中，赋予招标人代表一定数值的加分权；在采用经评审的最低投标价法的招标项目中，赋予招标人代表一定金额的降价权。在技术、经济等方面的专家完成评审，汇总各投标人分数或者经评审的报价后，由招标人代表决定将其有权支配的加分或者降价授予一位或几位合格投标人，使其排序提前，以此为基础确定中标候选人的排序，并向招标人推荐中标候选人用于定标。

第二，直接赋予招标人代表在评审结果基础上确定中标候选人排序的权利。也就是说，在技术、经济等方面的专家评审结束，汇总形成各投标人的分数或者经评审的报价并确定其结果排序后，由招标人代表以此为基础，对于排序前三的投标人重新确定推荐顺序，据此向招标人推荐中标候选人用于定标。

比较优势

上述“招标人代表行使推荐权”的方法在满足“评定分离”溯因的前提下，比“评定分离”制度更具优势。其优势主要表现在以下3个方面。

其一，更具合法性。“招标人代表行使推荐权”的方法并不违反《招标投标法》《招标投标法实施条例》的相关规定，与“评定分离”制度比较而言，不存在明显的违法之处。

其二，更具成本优势。“招标人代表行使推荐权”的做法压缩了“评定分离”中组建定标委员会以及制定和履行详细定标规则的环节，降低了人力、物力与时间方面的投入，有效节约了成本。

其三，节约行政监督资源。由于“招标人代表行使推荐权”发生在评标结束前，属于评标活动的一部分，即使引发争议，也属于对“评标结果”不满的异议。根据《招标投标法实施条例》第五十四条第二款的规定，适用异议机制，由投标人或者其他利害关系人在中标候选人公示期间提出，对招标人的异议答复不满意的才向行政监督部门提出投诉。因此，该机制下产生的争议可以由招标人尽早介入解决，降低对行政监督资源的占用。而“评定分离”制度中的定标活动，发生在“中标候选人公示”以后的定标环节，如果发生争议，投标人或者其他利害关系人无须提出异议，有权直接向行政监督部门提出投诉，这增加了行政监督部门处理投诉的工作量。

值得商榷之处

当然，“招标人代表行使推荐权”也存在值得商榷之处，主要体现在以下3个方面。

第一，“同等表决权”问题有待探讨。七部委12号令第九条第二款“评标委员会设负责人的，评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生或者由招标人确定。评标委员会负责人与评标委员会的其他成员有同等的表决权”提及“同等表决权”问题。该条款虽未明确规定评标委员会成员享有“同等表决权”，也未强制要求评标委员会中的技术、经济等方面的专家与招标人代表必须具备“同等表决权”，但“招标人代表行使推荐权”机制中将招标人代表的推荐权建立在技术、经济等方面专家的评审结果之上，且极有可能改变评审结果中投标人的最初排序，存在“不平等表决权”的嫌疑。当然，对于评标委员会成员之间是否必须执行“同等表决权”、“招标人代表行使推荐权”是否真正打破“同等表决权”，仍有待进一步探讨。

第二，招标人代表是否受到非法干涉有待探讨。《招标投标法》第三十八条第二款规定：“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。”七部委12号令第四条规定：“评标活动依法进行，任何单位和个人不得非法干预或者影响评标过程和结果。”这些条款明确，评标委员会成员的评标工作不受任何单位和个人的非法干涉，即评标委员会成员的评标具有独立性，而此处的“任何单位”亦包含招标人。在“招标人代表行使推荐权”的过程中，招标人代表的行为可能并非代表其个人意志，而是受招标人本单位的影响，该行为是否构成非法干涉评标，以及如何有效防范此类非法干涉，是需要进一步探讨的问题。

第三，对招标人代表的监管有待加强。“招标人代表行使推荐权”势必会提升招标人在招标过程中的影响力，同时也显著增加了招标人代表的权利。因此，是否需要区别于评标委员会中的技术、经济等方面的专家，对招标人代表建立更严格、更有针对性的监督管理机制，规范其权力行使，避免权力滥用，是值得深入商榷的重要问题。

结语

为实现“评定分离”制度的合理需求，在现行法律法规的框架下，笔者探寻出招标人与评标委员会之间权责分配的更佳平衡点，提出“招标人代表行使推荐权”的做法，希望能够抛砖引玉，启发读者开拓思路，探寻出更多合法可行路径，推动招标投标领域制度的不断完善，实现合法合规与实践需求的有机统一。

（作者系北京市盈科律师事务所高级合伙人律师）