《民营经济促进法》对招标采购领域的三大影响

在招标投标、政府采购（以下简称招标采购）领域，民营企业（以下简称民企）在投标人或供应商（以下简称竞标人）群体中，数量较国有企业（以下简称国企）更多，占绝对多数，是投标、响应（以下简称竞标）的“生力军”。《中华人民共和国民营经济促进法》（以下简称《民营经济促进法》）的施行，犹如“及时雨”，将浇灌民企在招标采购这片“肥田沃地”上茁壮成长。《民营经济促进法》第三条第三款规定，国家促进民营经济发展壮大坚持平等对待、公平竞争、同等保护、共同发展4项原则，并明确了民营经济组织与其他各类经济组织享有平等的法律地位、市场机会和发展权利。笔者以上述原则与精神为主线，结合《民营经济促进法》的一系列相关规定，试分析该法施行后对招标采购领域的重大影响。

法律地位平等化：民企是招标采购领域的平等竞标人、同等受保护对象

1982年，《中华人民共和国宪法》首次承认个体经济的合法地位。1988年，《中华人民共和国宪法修正案》首次允许私营经济存在，但均限定为“公有制经济的补充”。1999年，《中华人民共和国宪法修正案》才将非公有制经济提升为“社会主义市场经济的重要组成部分”，但未明确其与公有制经济享有平等地位。在这种“惯性”影响下，先后制定的《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》（以下简称两法），自然难以平等对待民营经济。两法施行后，2004年《中华人民共和国宪法修正案》才明确，国家保护非公有制经济的合法的权利和利益，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。2019年，国务院通过的《优化营商环境条例》第十条进一步规定，“国家坚持权利平等、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济平等受到法律保护”。上述2004年《中华人民共和国宪法修正案》和《优化营商环境条例》的相关规定，均在一定程度上弥补了两法对民营经济组织权益保护的不足。《民营经济促进法》的施行，更突出明确了民营经济组织与其他各类经济组织享有平等的法律地位。纵观中国改革开放40余年历程，民营经济的法律地位经历了从承认合法地位，逐步提升到“必要补充”“重要组成部分”，再提升到如今的“法律地位平等”。这标志着民企法律地位的演进达到了新高度，也必将提升其在招标采购活动中的法律地位。

平等对待民企，破除其在招标采购中面临的各类壁垒

‌2018年12月，经中共中央、国务院批准，国家发展和改革委员会、商务部联合‌发布《市场准入负面清单（2018年版）》（发改经体〔2018〕1892号），在全国范围确立了市场准入环节的负面清单管理模式，清单之外的行业、领域、业务等，市场主体可以依法平等进入，实现“非禁即入”。但一些地方招标采购项目（尤其是大型项目）的中标主体依然多数为国企。《民营经济促进法》第十条规定，“国家实行全国统一的市场准入负面清单制度。市场准入负面清单以外的领域，包括民营经济组织在内的各类经济组织可以依法平等进入”。根据该条规定，民企在招标采购领域的发展空间将进一步拓宽。目前，在绝大部分招标采购项目中，直接、明确针对民企设置的显性壁垒已不多见，但隐性壁垒仍时隐时现。例如，部分国企与地方政府签订战略协议，或者与项目所在地国企组建合资公司并签订具有排他性合作协议，由一家或数家国企挤占当地招标采购主要市场的份额；部分国企通过合并、分立进行重组整合，成立建设或者投资总公司（集团），再整合下属施工、供应链以及勘察、设计、监理、咨询、代理企业，承揽集团内部招标采购业务，形成“内部循环”；部分项目将特定行业、特定区域或特定期限内的零散中小型招标采购项目打包成一个大标段，提高竞标门槛，使得民企丧失竞争优势，严重挤压民企的生存空间。对于此类直接或间接、明确或变相针对民企的壁垒，无论是招标采购文件、过程还是结果，均可根据《民营经济促进法》的一系列规定，提出异议（质疑）、投诉，进而申请行政复议或者提起行政诉讼，破除招标采购中的各类壁垒。

同等保护民企，维护其在招标采购中的合法权益

根据《民营经济促进法》第五十八条、第五十九条规定，民营经济组织的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。在招标采购活动中，民企的合法权益主要包括4类：一是民企的人身权利，如名称权、名誉权、荣誉权以及与其身份相关的资格、资质权利等；二是民企的财产权，如投标保证金、履约保证金等所有权，履约前对标的的所有权，履约后对应收价款的请求权等；三是民企的经营权，如竞标决策权、竞标报价权、产品销售权、物资采购权、联营合作权等；四是民企的公平竞争权，即在招标采购过程中，竞标的民企享有的与其他竞标人进行公平竞争，以实现其合法竞争利益的权利。

相较于国企，大部分民企规模较小，自我保护能力薄弱，难以与国企平等享有合法权益的同等保护。《民营经济促进法》第五十三条、第五十五条、第五十六条为民营经济组织提供了特别保护，即建立健全行政执法违法行为投诉举报处理机制，及时受理并依法处理投诉举报，保护民营经济组织及其经营者合法权益；建立健全矛盾纠纷多元化解机制，为民营经济组织维护合法权益提供便利；有关行业协会商会依照法律、法规和章程，发挥协调和自律作用，及时反映行业诉求，为民营经济组织及其经营者提供权益保护、纠纷处理等方面的服务。这表明，在招标采购领域，民企的合法权益除受两法保护外，国家还为其提供了专门保障：除了依据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条，《中华人民共和国政府采购法》第五十二条、第五十五条、第五十八条、第七十条的规定，行使提起异议（质疑）、投诉、复议申请、诉讼的权利及其控告检举权外，还可通过国家建立的专门为民企维权的投诉举报处理机制、矛盾纠纷多元化解机制，以及依托行业协会商会获得的权益保护、纠纷处理等服务，实现法律所规定的同等保护目标。

市场机会公平化：民企可通过公平竞争在招标采购中争取更多项目

长期以来，地方政府与国企之间存在一种天然的“绑定”关系，加之在招标采购过程中引入民企时，地方政府往往需要承担更大的责任风险，导致民企与国企很难在招标采购领域进行公平竞争。这具体表现为：部分招标人（采购人）秉持“国企中标，安全可靠”的保守观念；部分评审专家为避嫌，形成“国企投标，打分要高”的惯性思维；部分纪检监察人员为核查案件，紧盯“为何民企中标、国企落标”的疑问；部分审计监督人员为纠错，发出“为何不交给国企做”的质疑。这使得民企产生“身份顾虑”“投标疑虑”“竞争焦虑”“中标忧虑”。随着《民营经济促进法》的施行，此类现象将得到根本改观。

构筑三道防线，保障公平竞争，优化营商环境

《民营经济促进法》第十一条、第十五条、第七十一条的规定，构筑了三道防线：第一道为事前审查机制，即落实公平竞争审查制度，及时清理、废除含有妨碍全国统一市场和公平竞争内容的政策措施，保障民营经济组织公平参与市场竞争；第二道为事中监督机制，即对滥用行政权力排除、限制竞争的行为依法处理，为民营经济组织提供良好的市场环境；第三道为事后追责机制，即未经公平竞争审查或者未通过公平竞争审查出台政策措施的，由有权机关责令改正，并对责任人员依法给予处分。上述三道防线为民企提供了前所未有的制度保障，从公平竞争角度优化了招标采购环境，消除了民企的竞标障碍，有助于提升其在招标采购中的市场份额。

打破量身定制，严禁项目潜规则，构建公平竞争生态圈

在现行两法及其实施条例这4部法律、行政法规中，均未明确规定不得限制、排斥民企，与之关联性最强的规定为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条第六项、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第七项，将“非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式”“非法限定供应商的所有制形式”，分别规定为“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的所有制形式”“以不合理的条件对供应商实现差别待遇或者歧视待遇”。此后施行的行政法规、规章进一步细化了相关要求，例如：《优化营商环境条例》第十三条规定，招标采购要依法平等对待各类所有制，不得以不合理条件进行限制或者排斥；《招标投标领域公平竞争审查规则》（国家发展改革委等八部门令第16号）第七条第二项、第五项规定，不得在标准招标文件（示范文本）和标准资格预审文件（示范文本）中，根据经营主体、联合体成员单位的所有制形式设置差异性得分。《民营经济促进法》第十四条、第七十一条规定，公共资源交易活动依法平等对待民营经济组织，除法律另有规定外，招标采购等公共资源交易不得有限制或者排斥民营经济组织的行为。这是首次以法律形式明确，在招标采购等整个公共资源交易领域明确禁止出现限制或者排斥民企的行为。随着该法的施行，招标采购领域将通过法律规范、行政监管、司法救济协同发力，平等保护民企的公平竞争权，构建公平竞争生态圈，具体作用体现为：一是拆除“高门槛”，禁止在资格条件和实质性要求中设置实质性国资化条款，过去常见的“投标人须为国企”“需具备与同类国企合作经验”等表述将不再公然出现；二是粉碎“有色镜”，明令禁止在评审因素中设置基于所有制形式的差别待遇或歧视待遇，招标采购项目（尤其是大型工程项目）将“国企背景”“央企合作经历”设为加分项的做法也将不再公然出现。这些规定将大幅增强民企在招标采购市场的参与度和竞争力。

发展权利实惠化：支持民企参与利好项目，赋予民企追款法律武器

《民营经济促进法》的出台与实施，标志着民营企业迎来了权利保障与发展的历史性机遇。通过推动发展权利实惠化，法律不仅明确支持民企平等参与国家重大工程、PPP（Public-Private-Partnership，政府和社会资本合作）及科技创新项目，打破准入壁垒，提升其在招标采购中的“可见度”与“话语权”，更通过系统性制度设计，赋予民企强有力的账款追偿法律武器，破解长期存在的拖欠难题。从“政策鼓励”到“法治护航”，从“参与机会”到“权益保障”，民企正逐步实现由边缘参与者向国家战略建设主力军的跃迁，在重大项目红利释放与科技创新价值跃升中破茧成蝶、破壁赋能、破局立新，真正迈向高质量发展的广阔舞台。

破茧成蝶：民企将在招标采购重大工程项目中实现红利充分释放

《民营经济促进法》第十六条规定“支持民营经济组织参与国家重大战略和重大工程”，为民营组织参与国家发展打开了新天地。第十七条规定，“统筹研究制定促进民营经济投资政策措施，发布鼓励民营经济投资重大项目信息，引导民营经济投资重点领域”，为民企营造了更透明、可预期的项目投资环境，提供了“导航图”和“风向标”，避免其因信息不对称错失参与重大招标采购项目的机会。第十八条明确“各级人民政府及其有关部门支持民营经济组织参与政府和社会资本合作项目”，将有效消除民企对PPP等合作模式的顾虑，激发其参与热情。民企既能通过此类项目获得稳定收益，又能积累公共领域运营经验，实现经济效益与社会效益双赢。第十九条规定，“各级人民政府及其有关部门在项目推介对接、前期工作和报建审批事项办理、要素获取和政府投资支持等方面，为民营经济组织投资提供规范高效便利的服务”，针对民企参与重大项目时面临的审批环节多、耗时长、标准不统一等问题，该条款可大幅降低其制度性交易成本，使民企能将更多精力集中于解决招标采购项目的实质性问题，而非应对烦琐的行政程序。上述条款并非空洞的承诺，而是对民企发展通道的拓宽与发展权利的保障，意味着民企将从重大项目的“旁观者”转变为“生力军”。这些规定共同构筑了民企参与招标采购重大项目的法律政策支持体系，从参与资格到投资引导，从合作模式到服务保障，民企正迎来前所未有的发展机遇。

破壁赋能：民企将在国家科技创新项目中实现价值跃升

国家科技创新的招标采购项目，往往被视为大型国企、国有科研院所和高校的“专属领地”，民企在该领地常面临“准入难、资源获取难、成果转化难”的“三难”困境。2024年施行的《政府采购合作创新采购方式管理暂行办法》（财库〔2024〕13号）第二条、第五条规定，合作创新采购是指采购人邀请供应商合作研发，共担研发风险，并按研发合同约定的数量或者金额购买研发成功的创新产品的采购方式；鼓励有研发能力的国企、民企、外商投资企业、高等院校、科研机构等各类供应商积极参与。《民营经济促进法》第二十八条更是明确“支持民营经济组织参与国家科技攻关项目”“向民营经济组织开放国家重大科研基础设施”，该条款既破解了政策藩篱的难点，也解决了创新资源获取不平等的痛点。这种“资源红利”打破了民企科技创新的“天花板”，使其能够触及以往无法企及的高端研发领域。《民营经济促进法》第四章《科技创新》的相关规定，正在重塑国家科技创新体系的底层逻辑，民企凭借其市场敏感度高、机制灵活和创新效率高等优势，与国企等供应商形成互补协同，民企将从科技创新招标采购项目中的“跑龙套”角色，转变为真正的“主角”之一。随着《民营经济促进法》的施行与合作创新采购的推广，民企将从“技术买家”转变为“创新合伙人”，成为推动关键核心技术攻关的重要力量。

破局立新：民企将获得追偿项目账款的法律武器

长期以来，招标采购项目账款拖欠问题制约了许多民企的发展，其原因在于制度缺陷，即支付主体强势、支付规则偏向性明显、追偿渠道不畅、违约成本低。《民营经济促进法》为民企构筑了一套前所未有的账款追偿保障体系，从账款支付的刚性约束到争议解决的司法保障，从政府履约的严格要求到违约行为的责任追究，全方位赋予民企追偿账款的有效法律武器。《民营经济促进法》第六十七条规定，“不得以人员变更、履行内部付款流程或者在合同未作约定情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者拖延支付民营经济组织账款；除法律、行政法规另有规定外，不得强制要求以审计结果作为结算依据”。第六十八条针对“背靠背条款”（即大型企业“以收到第三方付款作为向中小民营经济组织支付账款的条件”）作出明令禁止的规定，有效解开了困扰中小民企的“债务链枷锁”；同时，明确“人民法院对拖欠中小民营经济组织账款案件依法及时立案、审理、执行”，为民企追偿账款提供了司法保障。第六十九条规定，“县级以上地方人民政府应当加强账款支付保障工作，预防和清理拖欠民营经济组织账款；强化预算管理，政府采购项目应当严格按照批准的预算执行”，即“无预算不采购、有预算必支付”，构建起“预防—清理—调解”3个治理环节。第七十条关于政府守信践诺的规定，将有效治理“新官不理旧账”的顽疾，为民企吃下“定心丸”。第七十三条更设置“双罚制”，即既要纠正违约行为，又要追究责任人，将从根本上改变账款支付的“游戏规则”，使拖欠账款从“潜规则”变为“高风险行为”，推动民企账款支付从“人情博弈”回归“契约精神”。民企无须再为维持与政府或大客户的关系容忍拖欠，进而避免发展受制约。上述规定均切中民企在招标采购中的痛点，将为其释放巨大的发展红利。

随着《民营经济促进法》的施行，可预见一批民企将借政策东风，在招标采购项目中中标或成交并实现发展崛起，完成从“跟随国企发展”到“与国企共同发展”的跨越，在国家发展的宏大舞台上展现更加夺目的光彩。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）