工程变更下的索赔是否应适用索赔程序——基于FIDIC条款的分析

在国际工程实践中，工程变更是诱发争议的主要原因之一，其引发的工期与费用争议，也经常成为索赔与争议管理的核心议题。其中，一个典型的争议问题即“工程变更所引发的工期延长（Extension Of Time,EOT）或价格调整索赔，是否需要走索赔程序？”承包商通常认为，既然变更是由工程师或业主主动发起的，其后续所引发的工期和价格调整理应是自动的、当然的权利，无须再启动烦琐且严苛的索赔程序。然而，从业主立场出发，索赔通知机制是其进行风险与成本管控的“早期预警系统”，任何绕开该程序的权利主张，均可能损害其利益。

针对上述争议，国际咨询工程师联合会（Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseils,FIDIC）2017版合同条件（FIDIC 2017 Suite of Contracts）作出了明确规定：由工程师正式下达的工程变更指令所引发的EOT和价格调整，无须适用第20.2款的索赔程序。具体而言，2017版FIDIC合同条件第8.5款[竣工工期延长]第一段（a）项规定：“变更（但无须遵守第20.2款[付款和/或EOT]的要求）”（针对EOT）；第13.3.1款[指令变更]第三段规定，“承包商有权获得相应EOT和/或合同价格调整，且无须遵守第20.2款[付款和/或EOT]的要求”。这意味着，在工程师正式发出变更指令的情形下，承包商即使未在28天内提交索赔通知，也不会因此丧失其主张工期或价格调整的实体权利。此项修订明确了变更指令下的工期和价格调整所应适用的程序，澄清了长期以来的实践争议，降低了承包商因程序瑕疵而丧失实体权利的风险。然而，在全球范围内应用更为广泛的1999版FIDIC合同中，相关条款并未作出清晰的规定。鉴于此，笔者旨在以1999版FIDIC黄皮书为研究对象，详细探讨在工程变更情形下，承包商主张EOT和额外付款的权利行使路径与程序要求。

工程变更下的EOT索赔：必须遵守索赔程序要求

承包商可能认为，既然变更是工程师指令下达的，其自然有权获得EOT，而无须履行索赔程序。然而，1999版FIDIC黄皮书的相关条款措辞并不支持这一观点。与此问题紧密关联的核心条款包括第8.4款“竣工时间的延长”、第13.3款“变更程序”和第20.1款“承包商的索赔”，具体内容如下：

第8.4款[Extension of Time for Completion]相关内容约定，“依据第20.1款[承包商索赔]的规定，若出于第10.1款[工程及区段接收]之目的，竣工发生或将发生延误，且该延误由下列任一原因导致，则承包商有权获得工期延长：（a）变更（除非已根据第13.3款[变更程序]就竣工工期调整达成一致）”。

第13.3款[Variation Pr-ocedure]相关内容约定，“在发出变更指令或批准变更时，工程师应按照第3.5款[确定]，商定或确定对合同价格及付款计划表的调整。此类调整应包含合理利润，并在适用情况下考虑承包商根据第13.2款[价值工程]提交的建议”。

第20.1款[Contractor's Claims]相关内容约定，“如果承包商认为根据本合同的任何条款或与本合同相关的其他规定，其有权获得任何工期延长和/或额外付款，承包商应向工程师发出通知，并说明引发索赔的事件或情况。该通知应在切实可行的情况下尽快发出，并且不得晚于承包商意识到或应该意识到该事件或情况后的28天”。

由上述条款内容可见，第20.1款中约定了承包商行使索赔权利的“先决条件”：若承包商根据本合同任何条款或与合同相关的其他规定，认为其有权获得竣工时间的延长和/或额外付款，必须在知道或应当知道该事件或情况后的28天内，向工程师发出索赔通知，未按期履行可能导致索赔权利的丧失。其条款措辞极为宽泛，意图覆盖所有承包商向业主提出的权利主张。进一步分析可知，第8.4款明确约定，在遵循第20.1款[Contractor's Claims]的前提下（即以索赔通知为先决条件），承包商有权就“一项变更”等情形获得EOT。但是，如果当事人已根据第13.3款[Variation Procedure]就工期调整达成一致，则无须适用第20.1款的索赔程序。因此，第8.4款为工期索赔须遵循索赔程序提供了有力证据。该条款在赋予承包商因变更获得EOT权利的同时，明确设置了程序性的“枷锁”，即应该遵循第20.1款的索赔程序（subject to Sub-Clause 20.1 [Contractor's Claims]），除非当事人对变更相关的工期调整已达成合意。此外，第13.3款仅要求工程师根据第3.5款[Determinations]，就合同价格和付款计划表的调整进行商定或确定，并未涉及工期调整的相关约定，这一内容也与第8.4款的上述约定形成呼应。

从上述相关条款的内容来看，就工程变更下的EOT索赔，1999版黄皮书的立场清晰且严格：承包商应遵循第20.1款规定的索赔程序进行索赔，未按期提交索赔通知的，将无法获得EOT。

在2020年巴拿马运河扩建项目ICC第20910/ASM/JPA（C—20911/ASM）号仲裁案中，仲裁庭也对上述问题进行了论述。该案合同采用经修改的FIDIC 1999版黄皮书，承包商主张工程变更相关索赔无须遵循第20.1款的索赔通知要求，但这一主张未获得仲裁庭支持。仲裁庭认为，根据合同条款约定，仅以索赔与工程变更相关为由主张无须发出索赔通知的观点不能成立。其理由是：尽管合同第13.3款[Variation Procedure]未提及第20.1款的索赔通知要求，但第8.4款[Extension of Time]明确规定，承包商若因工程变更主张EOT，仍需依据第20.1款发出索赔通知。因此，仲裁庭认为，只有在双方就工程变更导致的工期调整达成一致意见的情况下，与工程变更相关的工期索赔才无须依据第20.1款发出索赔通知。若双方对工程变更的影响存在争议，且承包商认为自己有权获得EOT，则必须严格履行索赔通知义务。

综上，工程变更下的工期索赔程序要求已十分清晰：承包商不得仅因索赔源自变更指令为由，而主张免除其遵守索赔程序的责任。

工程变更下的额外付款索赔

与EOT索赔相比，工程变更下的额外付款索赔情况更为复杂，需根据索赔类型进行区分讨论。广义上的“额外付款”至少包含两类：一是执行变更工作本身所产生的成本及利润，即变更工作的直接价款；二是工程变更这一事件引发的承包商损失，如因变更延误关键路径导致项目整体EOT产生的拖期费用、变更打乱施工计划造成生产效率下降产生的工作干扰损失等。其中，拖期费用包括现场管理费、保函费、延期期间物价上涨费用等。工作干扰损失则是指施工顺序和效率受影响导致生产效率下降产生的额外损失。

变更工作本身的价款：无须适用索赔程序

对于变更工作本身的价款，综合1999版FIDIC黄皮书第13.3款[Variation Procedure]和第20.1款[Contractor's Claims]的相关内容约定，承包商获得该部分付款的权利无须通过第20.1款的索赔程序实现。其理由如下：尽管第20.1款使用“根据本合同任何条款或与合同有关的其他规定”这一宽泛措辞，意图覆盖所有承包商向业主提出的权利主张，即认为己方有权获得任何EOT和/或额外付款情形。但是，第13.3款已明确约定，合同价格的调整应由工程师根据第3.5款[Determinations]做出商定或确定。从对合同条款整体解释的角度而言，这意味着承包商无须履行索赔通知、提交索赔报告等程序，可以直接进入工程师主导的商定或确定程序。

综上，合同为变更工作本身价款的索赔设计了一套独立的、专门的程序。工程师发出变更指令即启动该程序，承包商的义务是执行变更工作并根据工程师的要求提交合同价格调整建议，后续则进入由工程师主导的“商定或确定”程序。整个流程在第13.3款[Variation Procedure]与第3.5条[Determinations]的框架内形成闭环，并未要求以第20.1款的索赔通知作为先决条件。

变更导致的承包商损失：通常须适用索赔程序

因工程变更引发的拖期费用和工作干扰损失等损失索赔，是承包商最容易失权，也是索赔管理中最需注意的风险点。对于这部分额外付款的索赔是否应遵循索赔程序，1999版FIDIC黄皮书的相关条款未作出十分明确的直接约定，可能存在不同解读方向。

从第13.3款的措辞来看，变更导致的承包商损失似乎可以在合同价格调整中进行考虑，并通过第3.5款的“商定或确定”程序解决，无须遵循第20.1款的索赔程序。但结合第8.4款和第20.1款分析，既然工程变更下的EOT索赔需要遵循索赔程序，与EOT直接挂钩的拖期费用，理应适用索赔程序。如果获得EOT权利本需要遵循索赔程序，而基于该权利产生的“费用赔偿”却可以豁免索赔程序，这将导致逻辑矛盾：承包商可能因未发出索赔通知丧失EOT权利，却仍能就未获批准的延期时间主张拖期费用。

可见，尽管1999版FIDIC黄皮书未对该类损失的索赔程序作出清晰明确的约定，但从风险防控角度出发，承包商应遵循第20.1款的索赔程序，及时发出索赔通知，避免因逾期导致权利失效。

推定变更情形下的索赔

前文讨论均基于工程师正式下达变更指令的“指令变更”情形。然而，在工程实践中，“推定变更”是更为棘手、更易引发争议的情形。所谓“推定变更”，是指未由工程师以正式的变更指令形式下达，但因业主/工程师的行为、不作为或不当解释等，导致承包商实际开展了与原合同要求不一致、难度更高或范围更广的工作，这从法律层面应被认定为等同于正式变更，承包商据此有权获得工期延长和额外付款。推定变更的产生情形包括多种方式，如对承包商提交的符合合同要求的设计文件提出实质性修改意见、强制要求采用特定材料或施工方法、不合理拒绝承包商的工期延长申请并要求承包商按原定工期完成工程（即推定赶工）等。

关于推定变更情形下的工期延长或额外付款索赔是否须遵循索赔程序，无论2017版还是1999版的条款措辞，均明确要求承包商严格遵守索赔程序。

尽管2017版FIDIC黄皮书的第13.3.1款[Variation by Instruction]第三段明确约定，“承包商有权获得此类工期延长和/或合同价格调整，无须遵守第20.2款[付款和/或工期延长索赔]”。但上述条款仅针对工程师明确下达变更指令的情形。结合第13.3.1款与第20.1款、第20.2款的整体解释，合理结论是：推定变更情形下的工期延长或额外付款索赔，承包商应遵循第20.2款的索赔程序。

在推定变更情形下，争议核心首先在于“这是否构成一项变更？”承包商主张构成变更，而业主/工程师通过其行为予以否认或规避。由于缺乏明确的“变更指令”作为程序启动依据，承包商无法直接启动工程师的商定或确定程序。此时，第20.1款的索赔程序成为承包商将该“隐性”变更“显性化”，并将事项正式提交给工程师裁决的必经途径。因此，面对疑似推定变更的情形，承包商应具备高度的合同敏感性，一旦识别相关迹象，应按合同要求及时启动索赔程序。

结语

索赔程序是合同中约定的一种程序机制，承包商须通过该程序寻求工期延长或额外付款。实践中，部分承包商可能认为，只要执行了变更工作，便有权获得合同价格或工期调整，无须遵循索赔程序。但根据合同具体约定，工程变更相关索赔可能仍受索赔程序约束，未遵守索赔程序中的先决条件（如按期发出索赔通知），将可能导致索赔权利丧失。

对于业主而言，及时获知工程变更可能引发的工期和合同价格调整具有重要作用。通过设定一个早期预警机制，承包商可向业主发出初步提示，表明存在一项潜在索赔，并为后续讨论工期或费用影响奠定基础，使业主有机会重新评估或调整相关指令，提前制定应对方案。该预警机制是否必须通过索赔程序实现，则应根据具体合同约定确定。

综上所述，在1999版FIDIC黄皮书框架下，“工程变更下的索赔是否应适用索赔程序”并非简单的“是”或“否”的问题，需按不同情形区分处理。在指令变更情形下，对于EOT索赔，若双方未就工期调整达成一致，承包商必须遵守第20.1款的索赔程序；对于额外付款索赔，变更工作本身的价款可直接通过第3.5款的工程师商定或确定程序解决，无须另行经过索赔程序；针对变更导致的承包商损失（如拖期费用、降效损失等），从谨慎角度出发，应遵守第20.1款的索赔程序。而在推定变更情形下，无论工期索赔还是额外付款索赔，均须遵循索赔程序的要求。

（作者单位：北京建筑大学城市经济与管理学院）