技术要求指向特定专利被废标

□文/冯君

       6月26日，财政部发布第 八百七十九号——第八百八十三号 五则政府采购信息公告。在这几则 公告中，突出的问题体现在两个方 面：一、招标文件在哪些情况下构成对供应商的歧视性待遇？二、采购中对样品如何进行评审？

       指定特定专利构成歧视待遇 

       第八百八十号信息公告中，有供应商投诉招标文件相关技术要求指向特定专利，构成对供应商的歧视性待遇。财政部介入调查后发现，该项投诉成立。最终责令相关部门修改招标文件后重新开展采购活动。第八百八十二号信息公告中，同样存在招标文件相关技术需求设置存在以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形，被财政部责令废标，重新采购。那么，在 政府采购活动中，哪些情况构成 对供应商的歧视性待遇呢？ 《政府采购法实施条例》第 二十条规定：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三） 采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在 地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。” 第八百八十号信息公告、第 八百八十二号信息公告所示情形在实践工作中经常上演。 招标文件因相关技术要求指 向特定专利，比较常见的表现是违反了《政府采购法实施条例》 第二十条第三、第六项规定。

       第三项“采购需求中的技 术、服务等要求指向特定供应商、特定产品突出表现在少数 采购人或者采购代理机构在设定技术、服务要求时，按照自身的喜好或者不正当利益关系设定某一特定供应商或特定产品独有的技术或服务要求，从而达到排斥 其他潜在供应商的目的。 第六项“限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应 商”在实践工作中主要表现在采购人或者采购代理机构在采购 公告、资格预审文件或采购文件中限定或者指定特定的专利、 商标、品牌或者供应商。采购文件中规定的各项技术标准、资格条件、商务要求，在满足项目实际需要的基础上，要保证公平竞争，不得特定标明某一个或者某 几个特定的专利、商标、品牌或生产供应商，不得有倾向或者排斥潜在供应商的其他内容。如果必须引用某一品牌或生产商才能 准确清楚地说明采购项目的技术标准和要求，则应当在引用某一品牌或生产供应商名称前加上“参照或相当于”的字样，而且 所引用的货物品牌或生产供应商在市场上应具有可替代性。 此外，在技术设定环节，还容易出现“设定的资格、技术、 商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的情形。采购人可在采购公告和采购文件中要求潜在 供应商具有相应的资格、技术和商务条件，但不得脱离采购项目的具体特点和实际需要。不得随意、盲目和出于不正当利益设定某一供应商特定的资格、技术、 商务条件，排斥合格的潜在供应商。如非涉密或不存在敏感信息的采购项目，要求供应商有从事涉密业务的资格。

      采购中如何评审样品

      第八百八十一号、第八百八十三号信息公告中，投诉人都对投标样品提出了投诉。在政府采购工作中，对投标样品提交工作比较详细的规定主要为《政府采购货物和服 务招标投标管理办法》（财政部87 号令）第二十二条：“采购人、采 购代理机构一般不得要求投标人提供样品，仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况除外，要求投标人提供样 品的，应当在招标文件中明确规定样品制作的标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。需要随样品提交检测报告的，还应当规定检测机构的要求、检测内容等。采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理；对于中标人提供的样品，应当按照招标文件的规定进行保管、封存，并作为履约验收的参考。”

     《政府采购法实施条例》第四十四条规定：“采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。” 

       在采购实践中，个别采购人或者采购代理机构在评审结束后，通过样品检测、对供应商现场考察以及所谓的资格后审、背景调查等方式找出供应商的问 题，从而推翻原评审结果。这些行为大大增加了人为干预政府采 购活动的机会。 

       提交样品好处不言而喻，样品不仅能够直观反映产品的实际情况，还能反映供应商的实际生产水平。但是评审结果的产生， 只能依照招标文件等采购文件中载明的评审办法和标准，不能在评审结束后通过其他环节改变。 采购人应当在招标文件等采购文件中对样品的数量、规格、材质等作出要求，通过公正合理的方式检测样品，并将检测报告作为投标文件或者相应文件的组成部分纳入评审环节。 

       需要特别注意的是，实践中采购人、采购代理机构往往要求供应商在评审中提供样品，也就是通常说的“摆样评审”，并且以“摆样评审”来代替采购需求管理。极端的例子是采购文件中对采购标的的技术、服务指标不作规定，完全以样品检测结果来代替采购需求。 这是一种极其错误的做法： 一是从国际经验看，“摆样评审”是有严格的限定范围的，一 般来说，只有采购需求中人们的感官成分较大或较为重要，需求指标描述无法穷尽需求等情况才适宜提交样品，如外观设计、生物制品、粮食等。当然，对这些样品采购人要提供样品制作费或进行合理补偿。二是从评审过程本身看，如果缺乏采购标的的主要技术、服务指标，不但失去了报价的基础，也没有了检测的标准，容易引起后续的争议和法律纠纷。 （责编：梁晋）