施工合同司法解释与工程总承包合同纠纷的兼容性

1997年《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）和1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称原《合同法》）出台，我国形成了建设工程领域的基本法律体系。而随着《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）、《建设工程勘察设计管理条例》（国务院令第293号）、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称原《施工合同解释》）以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称原《施工合同解释（二）》）等的出台，我国基本形成了建设工程领域两大基本法、两大条例和若干司法解释的完整体系。随着2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《施工合同解释（一）》）的施行，我国正式进入《民法典》时代的建设工程合同新篇章。

自2014年7月住房和城乡建设部（以下简称住建部）印发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）、2017年2月国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发
〔2017〕19号）并大力推广工程总承包以来，我国的工程总承包已经在业务实践和制度建设领域进行了许多探索，先后出台了《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T 50358-2017）、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称12号文）、《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等，工程总承包在法治化的道路上持续发展。

但在建设工程合同司法规则完善的过程中，始终没有明确把工程总承包合同纠纷纳入司法规则体系中，导致一方面工程总承包项目市场需求越来越活跃，因此产生纠纷的情况越来越多；另一方面，无论是原《施工合同解释》、原《施工合同解释（二）》还是《施工合同解释（一）》（以上三份施工合同领域相关司法解释同时出现时，以下统称施工合同司法解释）均未明确工程总承包合同纠纷的法律地位和规则体系，故在司法实践中存在较大争议。鉴于此，建议在新的《施工合同解释（二）》起草期间考虑将工程总承包合同纠纷纳入现有的司法规则体系中，以期在工程总承包项目实践纳入法治化轨道后，将工程总承包合同纠纷审理也纳入法治化轨道。

工程总承包合同纠纷适用施工合同司法解释的必要性和可行性

必要性

关于工程总承包合同纠纷是否适用施工合同司法解释，有观点认为，施工合同司法解释的名称明确为“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”，顾名思义，施工合同司法解释只适用于审理建设工程施工合同纠纷案件，且无论是原《施工合同解释（二）》还是《施工合同解释（一）》，开篇对司法解释制定目的的内容中均明确为“为正确审理建设工程施工合同纠纷案件”，因此，若工程总承包合同纠纷直接适用施工合同司法解释，将扩大司法解释的适用范围。

同时，该观点认为，工程总承包合同纠纷与施工总承包合同纠纷存在本质区别，施工合同司法解释未必能够解决工程总承包合同中存在的问题。建设工程总承包的范围更广，除施工环节以外，还包括勘察、设计、采购等环节，需要对工程项目进行全面综合把控。而施工总承包范围仅包含施工环节，其工作内容较工程总承包而言更为单一。就工程总承包合同纠纷而言，在目前法律法规欠缺的情况下，若简单地将施工合同司法解释运用于工程总承包领域，可能导致法律适用混乱。

前述观点有其合理性，但从司法实务角度，如不将工程总承包合同纠纷纳入施工合同司法解释的规制范畴，则许多纠纷难以得到妥善解决。例如，考虑到工程总承包项目实际上也是多个环节的复合体，其中除了EP（Engineering Procurement，设计—采购）模式等少数工程总承包类型外，大部分工程总承包项目中施工环节往往是重要环节，故工程总承包项目中涉及施工的内容，原则上应当可以参照适用施工合同司法解释，否则工程总承包合同纠纷中涉及施工部分的纠纷解决只能引用《民法典》《建筑法》等上位法。但是，《民法典》对建设工程合同规定的条款不足以定分止争，如果援引承揽合同的相关规定，不仅不能完全满足争议解决的需求，也有舍施工合同司法解释之近而求《民法典》之远的嫌疑。而《建筑法》则更多是从行政法角度对建设工程各主体、各环节进行规制，并不能很好地直接应用于司法审判。

因此，如果排除适用施工合同司法解释，则工程总承包合同纠纷的具体法律适用规则将陷入无法可依的局面。鉴于此，在工程总承包合同纠纷，尤其是涉及施工环节的纠纷中适用施工合同司法解释的必要性很强。而在司法实践中，涉及工程总承包合同纠纷中的合同效力、价款结算、实际施工人主张权利等重大问题，审判机关往往采取务实态度，尽量参照施工合同司法解释的规定进行审判。

可行性

对于工程总承包合同纠纷适用施工合同司法解释的可行性，具体又可细分为形式上的可行性和实质上的可行性。

1.形式可行性

形式上的可行性主要是指在工程总承包合同纠纷中适用施工合同司法解释，需要满足法律体系在形式上的统一性和权威性。

具体而言，《民法典》第七百九十一条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”。12号文第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”因此，工程总承包合同是包含了设计、施工等多个环节的建设工程合同，与施工合同存在显著不同。

而施工合同司法解释明确规定了适用范围是“建设工程施工合同”，如果直接将施工合同司法解释应用于工程总承包合同纠纷，则显然不符合施工合同司法解释的文义和立法目的，会伤害到建设工程合同法律体系在形式上的统一性和权威性，这也是笔者反对将施工合同司法解释应用于工程总承包合同纠纷的主要理由之一。当然，为了满足形式可行性的要求，可以通过修改施工合同司法解释名称、立法目的和适用范围来实现，也可以通过对参照适用的补充性规定使得施工合同司法解释在不进行重大调整的情况下应用于工程总承包合同纠纷，故形式上的可行性障碍不是影响工程总承包合同纠纷适用施工合同司法解释的主要障碍。

2.实质可行性

实质可行性主要是指如果将施工合同司法解释用于工程总承包合同纠纷，会否因为工程总承包合同和施工合同在性质上的差异，导致施工合同司法解释在具体条文上的不适用，进而引发法律适用上的混乱。

从施工总承包合同和工程总承包合同本身性质和内容上的差异，以及项目实践和司法实践情况看，将现有的施工合同司法解释直接应用于工程总承包合同纠纷案件，确实存在一定的障碍。例如，工程总承包项目中的发包程序前置可能导致订立合同时尚未办理规划手续，进而影响合同效力。再如，施工合同项下主体结构分包导致合同无效是否适用于工程总承包项目中。又如，如何认定工程总承包项目中的“擅自使用”等。前述问题将直接影响到施工合同司法解释是否可以应用于工程总承包合同纠纷中以及应用后的实际效果，如果不对现有的施工合同司法解释进行体系性梳理和调整，则较难在工程总承包合同纠纷的争议解决中取得良好效果。

工程总承包语境下的施工合同司法解释的主要兼容性问题探讨

规划手续对工程总承包合同效力影响

《施工合同解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本条的立法本意是基于在我国进行工程建设，用地性质、开发强度和空间环境指标应符合城乡规划的要求，建设项目具体方案应符合国家相关规范，杜绝出现违法建设的“三边工程”。

在施工总承包模式下，建设项目立项后，首先由建设单位委托设计单位进行初步设计，并根据初步设计成果向城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证，待建设工程规划许可证下发后，再进行施工单位的招标或洽商，与承包人签订施工合同。因此，以“发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”作为施工合同的无效事由，具有合法性及合理性。

但在工程总承包模式下，项目的实施方式发生了较大变化，由于建设单位可能将设计、采购、施工全部交给承包人实施，在合同订立时，项目尚未完成相关设计工作，也就无法进行建设工程规划许可的申请和审批程序。此时如果对《施工合同解释（一）》第三条进行机械适用，认定未办理建设工程规划许可证等规划审批手续的工程总承包合同无效，存在不合理性。并且，12号文没有把办理建设工程规划许可证作为工程总承包发包的前提，而根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及相关规定，工程总承包项目在施工前取得建设工程规划许可证便不影响工程总承包合同的效力。

而《施工合同解释（一）》第三条并未规定请求确认合同无效的主体，故在工程总承包合同纠纷中适用该条规定，可能出现的情形是发包人在发包时未办理建设工程规划许可手续，在合同履行过程中违约解除合同，后又在案件中以未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效从而规避违约责任，这将对承包人显著不公平。即使该条第二款规定了“发包人能够办理审批手续而未办理”的例外情形，也不能完全规避该等情况发生。因此，在工程总承包合同纠纷中，应当对发包人以前述理由请求确认合同无效进行限制性规定，如规定“发包人采取工程总承包模式发包，根据法律规定在发包时尚不具备办理建设工程规划许可等手续的条件，后又以未取得建设工程规划许可手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持”。

工程总承包项目中的违法行为认定思路

关于建设工程领域的违法行为，主要包括转包、违法分包、借用资质（挂靠）等情形，根据《施工合同解释（一）》第一条的规定，前述情形都将导致合同无效。其中，关于违法分包的认定，《建筑法》第二十九条第一款明确规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”；《民法典》第七百九十一条第三款规定，“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，即主体结构不能分包。此外，对于采用招投标模式的项目，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第五十八条也对主体、关键性工作分包作出了禁止性规定。

在施工总承包模式下，主体结构不能分包并无争议，但是在工程总承包模式下承包人将主体结构的设计或者施工工作进行分包是否构成违法分包，在司法实践中则存在一定争议。对于工程总承包模式下的违法分包认定，建议采用限缩解释。

首先，《建筑法》第二十九条第一款规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，也就是说，主体结构不能分包仅限于施工总承包模式下。其次，《民法典》虽笼统地规定主体结构的施工必须由承包人自行完成，但结合《民法典》关于建设工程合同的定义，此处的“承包人”应限缩解释为“设计承包人”“勘察承包人”“施工承包人”，即关于主体结构不能分包的规定，应以《建筑法》的明确规定为准，这也符合特别法优于一般法的解释原则。但需注意的是，在招投标模式下如果工程总承包项目中标人将主体、关键工作进行分包的，可能涉嫌违反《招标投标法》。所以，在当前法律体系下，工程总承包人将设计或者施工主体进行分包仍存在违法风险，进而影响合同效力，而该等风险对工程总承包模式的发展存在较大阻碍。

鉴于法律层面的天然滞后性，国家已从政策层面探索工程总承包模式下的分包管理制度。例如，《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）第十条规定：“工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”即工程总承包项目下的违法分包，应当是将设计和施工一并分包，或将设计和施工的主体部分一并分包。此外，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号，以下简称1号文）第十二条第三项限缩规定“施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的”属于违法分包。

虽然住建部出台了相关规范性文件和政策来促进工程总承包项目下分包的制度建设，但该等文件的效力位阶较低，也不能直接作为司法审判的依据。且鉴于工程总承包项目大多采用招投标模式，而《招标投标法》第五十八条对工程总承包项目分包带来的合法性风险尚未消除，且1号文第十一条也对违法分包进行了兜底性规定，即“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”因此，在工程总承包模式中将设计或者施工主体进行分包，仍存在较大的合同无效风险，这将严重制约工程总承包模式的发展。

例如，在新能源、集成电路、精细化工类的项目中，多采用工程总承包模式，而该等项目的工程总承包人往往在设备的设计、采购、安装等方面经验丰富，但在土建工程方面经验不足，即使在12号文要求双资质后，这类工程总承包人也倾向于将土建工程分包给经验丰富的分包人实施，如果在司法审判规则中不能明确该类分包行为的合法性，将对工程总承包项目实践和市场主体造成巨大风险。

工程总承包语境下的“变更”及司法解释认定思路

在施工总承包语境下，项目的设计由发包人委托设计人完成，施工总承包人根据发包人提供的设计文件进行施工，故项目实施过程中的变化通常都要以设计文件的变化，即设计变更的方式体现。由于设计变更的发起方通常是发包人及其项目下的设计人，故在施工总承包人视角下，设计变更属于工作内容的增加部分，应当增加工程价款（如图1）。故《施工合同解释（一）》规定了设计变更导致价款变化的情形。

图1　施工总承包模式下的设计变更示意图

但在工程总承包语境下，设计文件通常是由总承包人编制和修改，故传统意义上的设计文件的变化（设计变更）可能构成工程造价意义上的实物量变化，但并不当然构成合同双方需要对增加部分的实物量重新议定价款。在工程总承包模式下，一方面，引起设计文件变化的方式包括发包人行使变更权、承包人提出合理化建议、承包人自行调整设计等（如图2）。其中，前两种方式可能引起工程价款变化，而第三种方式原则上不影响工程价款。另一方面，在发包人行使变更权和承包人提出合理化建议的情况下，即使设计文件未发生变化，也可能引起工程价款变化。也就是说，只要前述变化构成了对发包人要求的实质性变更，则发包人应当就此向承包人追加工程价款，但该等变化并不以设计变更为必要条件，设计文件是否变化也不是认定该等情形下是否应当追加价款的关键因素。

图2　工程总承包模式下的设计文件变化情形示意图

综上所述，在工程总承包语境下，设计变更可能导致工程质量或者质量标准的变化，但并不必然导致发包人需要因此向承包人追加支付工程价款；反之，发包人指示承包人调整工程内容或者质量标准，该等指示并不以设计变更的形式出现，但会导致发包人需要因此向承包人追加支付工程价款。总之，在工程总承包视角下，设计变更不再是考量是否调整工程价款的决定性因素，而施工合同司法解释仍采用设计变更的认定思路，如应用于工程总承包合同纠纷易产生争议。鉴于此，建议统一转变思路，不再从设计文件是否发生变化，而是从引起费用增加的主体和原因角度切入，将施工总承包视角下的设计变更也纳入“变更”这一更加全面的概念中，统一工程总承包和施工总承包对费用变化的认定逻辑。

工程总承包项目中的“擅自使用”行为认定思路

关于“擅自使用”的认定，一直是司法实践中的热点问题。笔者重点聚焦工程总承包项目中的“擅自使用”行为认定的特殊性。在传统施工总承包项目中，通常包括开工、施工、竣工验收等环节，主要分为施工期和使用期（如图3）。而实践中存在工程未经竣工验收发包人就擅自使用的，法律将转移占有建设工程之日拟定为竣工之日。相比之下，工程总承包项目涉及的环节则复杂得多，可能包括勘察、设计、采购、施工、竣工试验（启动试验、试运行试验）、竣工验收、工程接收、竣工后试验、投产（达产）运营等，通常包括建设期、试运营期和运营期（如图4）。

图3　施工总承包模式下的各环节示意图

图4　工程总承包模式下的各环节示意图

须注意的是，工程总承包模式下的试运营期，与传统施工总承包模式下的试运行不同，其内涵更加丰富，主要包括以下四个方面。一是竣工验收前的启动试验、试运行试验。其中，启动试验一般是无负荷试验；试运行试验可以是无负荷试验，也可以是投料试验；试验方法可以是单机试验，也可以是联动试验。二是竣工验收。对项目是否符合设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验后进行验收，类似于施工总承包项目竣工验收，但验收内容和科目往往更多。三是竣工后试验。主要根据项目类型和实际需求安排，不是必须项，通常如果竣工试验为无负荷试验、单机试验，则竣工后试验可安排投料试验、联动试验。四是工程接收。项目满足发包人要求的内容和性能标准，且相关资料已经完善的情况下，承包人将工程移交给发包人接收。原则上，在工程接收手续完成后，项目正式由发包人占有，而如果合同约定承包人负责投产（达产）运营工作的，则承包人在发包人占有项目的情况下继续履行相关义务。

由此可见，相比于施工总承包模式下发包人和承包人转移占有工程的节点较明确，工程总承包模式下则存在较长时间是发承包人共同占有工程的试运营期，该情形引起实务中的几个难点：一是长时间共同占有的情况下难以确定“转移占有建设工程之日”，因而无法确定实际竣工日期；二是因无法确定实际竣工之日，进而无法确定缺陷责任期和质量保修期是否起算，质保金是否应当返还；三是无法确定承包人提供的是工程消缺服务还是质量保修服务，因此也无法确定发包人是否有权以项目存在质量问题抗辩工程款支付。

此外，在新能源、集成电路、精细化工等领域的工程总承包项目，往往还存在发承包人工作范围搭接的问题，使“擅自使用”认定和实际竣工日期确定的难度进一步加大。例如，在该类项目中往往发包人有自身成熟的技术工艺方案、设备选型方案和供应商，尤其是集成电路类项目，生产性设备往往只能向特定供应商采购，而不可能由承包人负责，故通常生产性设备的选型、安装等由发包人自行负责或由发包人的特定供应商负责，而承包人负责配套设备设计、安装及土建设计、施工等工作。在此情况下，发承包人涉及大量的工作界面搭接和设备联动问题，难以区分具体的项目移交节点。尤其是如果发包人自行组织相关试验但以试验未完成为由拖延竣工验收和工程接收的，则承包人因仍在现场配合试验，故难以项目已经全面移交为由主张实际竣工，进而损害承包人利益。

鉴于此，建议为工程总承包项目的实际竣工日期确定设置更加精细的制度，可以考虑如下三个方面内容。

一是不以项目整体转移占有为认定节点，而是以承包人工作界面的全面转移占有为认定节点。鉴于工程总承包项目中存在长时间的发承包人共同占有，故不能再以项目整体转移占有作为认定节点，而是根据合同约定区分发承包人的工作界面，以承包人将自身负责的工作界面全面转移给发包人占有作为认定节点。

二是区分引起“擅自使用”行为发生的责任主体。现有制度未区分引起“擅自使用”行为发生的具体原因和责任主体，而笼统地将“擅自使用”的不利后果归于发包人，存在一定的不公平。尤其是在工程总承包项目中，发生“擅自使用”而导致项目实际竣工的原因可能是发包人拖延验收，也可能是承包人未能按照合同约定完成工作并配合验收，司法实践中有必要对造成“擅自使用”行为发生的原因和责任主体进行区分，并分别规定相应的法律后果。

三是对“擅自使用”的认定持相对限缩态度。基于第二点，如果“擅自使用”行为发生是因为发包人为了防止损失扩大，则发包人履行止损义务而采取的事实上的“擅自使用”行为，不应认定为导致项目实际竣工的“擅自使用”行为。

结语

我国大力推行工程总承包模式以来，已经取得了丰富的项目实践经验，并不断推进行业法治化建设。与此同时，由于法律的天然滞后性，我国在工程总承包合同纠纷司法审判领域的制度配套还有待完善，特别是工程总承包合同纠纷在现有制度体系下的定性及与施工合同司法解释的关系有待进一步理顺。只有从制度上破除工程总承包合同纠纷中的高发风险点，才能从根本上打消市场主体参与工程总承包项目的顾虑，使工程总承包模式在实践中得到更为广泛地采用，促进建筑业可持续发展。笔者从司法实践角度总结了部分工程总承包合同纠纷与施工合同司法解释的兼容性问题，并对可能的解决方法进行探讨，以期后续司法解释的起草和修订工作中能对该等问题作出回应。

（作者系曹珊律师团队成员）