第二中标候选人放弃中标资格的权利与边界

【摘要】招标投标实践中，中标通知书发出后中标人放弃中标，招标人依次递补中标候选人的行为引发的法律纠纷日益增多，相关法律适用规则与操作边界尚不清晰。文章聚焦招标活动中因中标候选人递补引发的纠纷，分析中标结果变更、招标人权利边界等问题，旨在厘清中标通知书发出后中标候选人递补的法律适用逻辑，为招标从业人员提供可参考借鉴的操作指引。

【关键词】中标候选人；投标有效期；要约承诺；投标保证金

招标投标制度作为优化资源配置、保障交易公平的核心机制，其规范运行离不开法律法规的刚性约束与实践操作的精准适配。然而，实务中偶发的特殊情形往往突破常规流程，引发法律适用与权利义务界定的深层争议。笔者结合一起招标投标争议典型案例，重点剖析中标通知书的法律效力、招标人选择权边界等难点，为招标人规范行权、投标人依法维权提供参考。

案例速览

某工程总承包项目招标过程中，第一中标候选人在收到中标通知书后放弃中标资格，招标人就履约意向征询第二中标候选人并获其确认，随即将第二中标候选人递补为项目中标人，并向其发出中标通知书。第二中标候选人在收到中标通知书后，提出更换项目经理的申请，承诺新任项目经理完全符合招标文件要求，但该请求被招标人拒绝，导致双方未能在中标通知书发出后30日内签订合同。招标人依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（简称《招标投标法实施条例》）第七十四条，以第二中标候选人“在签订合同时向招标人提出附加条件”为由，扣除其投标保证金，并将其列入禁止投标黑名单。第二中标候选人对招标人的处理结果提出异议，与招标人沟通无果后，向行政监督部门提出投诉，要求招标人撤销错误认定、立即退还投标保证金及利息，并撤销禁止投标的处罚，具体理由如下：

第一，招标人已依法确定第一中标候选人为中标人，并将中标结果通知所有未中标投标人，依据《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）第四十五条，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，招标人或中标人应依法承担法律责任。此时，第二中标候选人属于未中标人，无须承担法律责任。

第二，招标人在公示期满后已向未中标人告知中标结果，此后向第二中标候选人发出的《履约意向确认函》构成新的要约邀请，第二中标候选人更换项目经理等事项的协商内容，系对该新要约邀请的回复，并非原招标活动的延续，招标人将此认定为“在签订合同时向招标人提出附加条件”，属于事实认定错误。

第三，招标文件约定的120天投标有效期，应随招标活动正常完成而终止。未中标人无义务长期闲置投标承诺的全部资源，无偿等待至120天有效期届满。招标人利用其强势地位与招标文件中120天投标有效期的规定，在原中标人放弃中标资格的情况下，强行向第二中标候选人“授标”，违反了《招标投标法》公平、公正的基本原则。

《招标投标法实施条例》相关规定

《招标投标法实施条例》第五十五条规定，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，排名第一的中标候选人放弃中标，招标人可以“按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》（简称《招标投标法实施条例释义》的解读，本条款赋予了招标人选择权，目的是节约时间与成本，提高效率，招标人要理性行使这一权利，如果排名靠后的中标候选人履约能力受到限制，招标人可以选择重新招标，并未强制要求选择其他中标候选人为中标人。《招标投标法实施条例释义》未就“第二中标候选人成为中标人后弃标如何处理”作进一步解读。

《招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”该条款明确规定，中标人违反本条款规定，不管是否给招标人造成损失，均不予退还投标保证金。

案例分析

前述案例中，招标人确定第一中标候选人为中标人后，因该中标人放弃中标资格，招标人依据《招标投标法实施条例》第五十五条行使选择权，重新确定第二中标候选人为中标人，由此引发相关争议。争议的核心在于招标人与投标人对《招标投标法实施条例》相关条款的理解与适用存在分歧。《招标投标法实施条例》未就招标人行使顺延选择权后，第二、第三中标候选人的权利与义务作出细化明确的规定。

若第一中标候选人放弃中标的情形发生在招标结果公示期间，且中标通知书尚未发出，招标人依据《招标投标法实施条例》第五十五条直接确定第二中标候选人为中标人，则本次招标活动实际中标人为第二中标候选人，其应当履行中标人的全部法定义务。若此时第二中标候选人弃标或者在签订合同时向招标人提出更换项目经理等附加条件，招标人依规实施处罚，通常不会产生法律争议。

根据《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》（建质〔2014〕123号）、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》‌（建市规〔2019〕12号）等规定，项目经理不得同时担任两个及以上工程项目负责人。在实际招标过程中，中标人弃标属于偶发情形，投标人在知晓中标结果后，不可能长期闲置项目经理等核心资源等待投标有效期届满。要求所有投标人均需将投标资源锁定至投标有效期结束，势必造成巨额社会资源闲置浪费，与《招标投标法》“提高经济效益”的立法本意相违背。前述案例中，招标人确定第一中标候选人为中标人，第二中标候选人在知悉自身未中标后，施工单位将作为核心资源的项目经理调配至其他项目，是工程建筑行业的通行做法，除非招标文件另有强制性要求。

为规避第一中标候选人放弃中标资格，进而无法与第二中标候选人签约的风险，招标人能否先与中标人签订合同，再向未中标的投标人通知中标结果？答案是否定的。《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”

行政处理结果

行政监督部门收到投诉后，依据《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）、《招标投标法》及其实施条例的相关规定，依法作出处理决定：责令招标人退还第二中标候选人的投标保证金及相应利息，并撤销对其禁止投标的黑名单认定。具体处理理由如下：

第一，第一中标候选人放弃中标，招标人选择其他中标候选人，是法律法规赋予招标人的一项特殊权利，立法目的在于提升招标投标效率。

第二，按照《民法典》第四百八十一条、第四百八十二条及《招标投标法实施条例》第二十五条，投标有效期是投标文件的“要约期限”，在未定标期间投标有效期始终有效。但中标通知书到达中标人时，即代表招标人对中标人作出承诺，同时拒绝了未中标的投标人的要约。根据《民法典》第四百七十八条，“要约被拒绝”代表未中标的投标人原要约自动失效，本次招标活动的原投标有效期同步终止。

第三，招标人依据《招标投标法实施条例》第五十五条行使选择权，递补选择第二中标候选人为中标人，构成对第二中标候选人发出新要约邀请。第二中标候选人依法享有接受或拒绝的权利，若选择接受新要约邀请，则说明接受了原招投标活动的延续，依据《招标投标实施条例》第五十七条，双方不得对投标文件内容进行实质性变更。第二中标候选人原投标所承诺的项目经理不能参与该项目，说明其失去了履约能力，招标人可以顺延选择其他中标候选人或重新招标。第二中标候选人以更换项目经理作为接受新要约邀请的条件，招标人予以拒绝符合法律法规规定。

第四，面对招标人发出的新要约邀请，第二中标候选人不与招标人签订合同是行使其正当权利，招标人不予退还保证金及将其列入禁止投标黑名单的做法，属于强行将自身意志强加于对方，违反《民法典》中民事主体在民事活动中平等、自愿、公平原则。

结语

中标通知书发出后，第一中标候选人放弃中标资格，招标人依据《招标投标法实施条例》第五十五条选择依次递补第二中标候选人为中标人，虽符合提高效率、节约成本的立法目的，但其权利行使必须受到程序规则和民事规则的约束。本案是在《招标投标法》及其实施条例未明确规定招标人与第二中标候选人权利和义务的背景下，发生的典型实务争议，行政监管部门结合《民法典》与《招标投标法实施条例》作出的处理决定，对同类纠纷处理具有重要借鉴意义。

在招标实践中，招标人在行使法定权利时，不能违反交易双方平等自愿的原则，不得利用市场强势地位将自身意愿强加给投标人，更不能将招标过程中出现的问题直接转嫁给投标人，以此规避自身管理责任或逃避监督部门处罚。招标从业人员在掌握《招标投标法》及实施条例的同时，还应拓展相关领域法律法规知识，依法合规、妥善化解招投标活动中的各类争议。

（作者单位：海洋石油工程股份有限公司）