全咨企业在提供服务过程中的法律风险及防范建议

2024年2月，住房和城乡建设部（以下简称住建部）办公厅及国家市场监督管理总局办公厅联合印发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程建设全过程咨询服务合同（示范文本）》（以下简称《全咨合同（示范文本）》），自此，全过程工程咨询（以下简称全咨）行业驶入了更加规范化的快车道。但需注意的是，虽然全咨各个阶段的服务都已经在行业中发展成了较为成熟的服务模式，但全咨模式在国内建筑市场的应用尚未充分普及，相关监管制度也尚未完善。因此，咨询企业在提供全咨服务时仍需谨慎对待，避免承担不必要的风险。笔者拟结合法律规定及实践经验，对全咨企业在业务承接阶段、投资决策阶段、工程建设阶段的法律风险进行提示，并提供相应防范建议。

业务承接阶段的法律风险分析及风险防范

在业务承接阶段，全咨企业的主要风险来自资质风险和联合体风险。

关于资质风险。国家发展和改革委员会、住建部联合印发的《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号，以下简称515号文）规定：“全过程咨询单位提供勘察、设计、监理或造价咨询服务时，应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件。全过程咨询服务单位应当自行完成自有资质证书许可范围内的业务，在保证整个工程项目完整性的前提下，按照合同约定或经建设单位同意，可将自有资质证书许可范围外的咨询业务依法依规择优委托给具有相应资质或能力的单位，全过程咨询服务单位应对被委托单位的委托业务负总责。”《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”即在全咨服务范围内，全咨企业需具有相应资质，对于资质以外的咨询业务需要在经过业主同意后另行委托其他单位实施。

具体来看，从民事责任角度来说，存在合同无效的风险，合同无效后进一步存在无法按照合同约定主张咨询费的风险，以及面临业主追究全咨单位违约责任，并解除合同的风险。从行政责任角度来说，咨询单位存在面临行政处罚的风险，具体处罚事项根据事实不同可区分为以下三类。一是超越本单位资质或资质等级的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。二是未取得资质证书的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。三是以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对此风险，全咨单位需予以特别关注，特别是目前市场行情下多数全咨单位都是通过联合体方式完成全咨服务，因此，作为联合体牵头人，需重点关注各联合体成员的资质情况、资质期限情况以及业绩真实性问题，对于资质范围以外但业主又要求提供的咨询服务，则需要在投标文件中明确经业主同意后择优选择具有相应资质或能力的单位，并由联合体各方对此承担责任。

关于联合体风险。515号文明确规定：“工程建设全过程咨询服务应当由一家具有综合能力的咨询单位实施，也可由多家具有招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等不同能力的咨询单位联合实施。由多家咨询单位联合实施的，应当明确牵头单位及各单位的权利、义务和责任。”此外，《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”即联合体各成员方并非仅在自身服务范围内向业主承担责任，除此之外还需就其他成员方的服务范围对外承担连带责任，这就要求各咨询单位在组成联合体时，一定要确保各方之间具有实质性的融合，而非仅是形式上的拼凑。

具体来说，一方面，是选择有履约能力、经济能力以及信誉较好的联合体成员。另一方面，要签署联合体协议明确内部责任划分，当联合体某一方因其他方的原因对外承担责任后，非过错方有权向其他过错方进行追偿。

在签订联合体协议时，需重点关注以下五项原则。其一，行为有效性原则，即联合体各方对外的行为哪些是有效的，哪些是无效的，需要予以明确，特别是对联合体牵头人权力的限制需要特别明确。其二，责任比例原则，即联合体各成员之间在对外产生连带责任后如何进行内部责任的比例划分，在具体比例划分时可结合各成员的收费情况或者管理权限大小进行确定。其三，内部追责原则，即履约过程中，因某一成员方的过错有可能给其他成员方造成损失，这种情况的赔偿责任承担应尽量在联合体协议中予以细化，并明确应承担的赔偿责任范围，如由此产生的律师费、诉讼费，或者其他实际损失等。其四，履约担保原则，即在联合体协议中，要求各成员方按比例提供履约保函、质保金、其他保留金等，通过履约担保的方式限制各方的行为，降低联合体成员违约的风险。其五，保密原则，由于联合体各方是合作关系，工作当中相互交叉，有机会接触到其他方的新技术、新工艺等商业秘密，存在泄露秘密的风险，对此，各方可在联合体协议中约定保密事项，对各方应当保守的秘密范围和资料作明确约定，对于属于己方的新技术、新工艺等商业秘密也应采取必要的保护措施。

投资决策阶段的法律风险分析及风险防范

此次《全咨合同（示范文本）》正式稿将征求意见稿中的《全过程工程咨询服务合同》改为了正式稿中的《工程建设全过程咨询服务合同》，合同内的服务范围也相应发生了变化，删除了征求意见稿中的“投资决策综合性咨询服务”阶段，这也是《全咨合同（示范文本）》正式稿的最大变动。但需注意的是，正式稿并非要限制全咨单位服务投资决策阶段，而是允许合同双方通过另行约定的方式提供投资决策阶段的咨询服务，在合同协议书第二条的最后一句中明确为合同双方留有通道“受托人向委托人提供投资决策综合性咨询等服务的，可在合同附件1中另行约定。”即在正式稿《全咨合同（示范文本）》项下，全咨单位仍然可以提供投资决策综合性咨询服务，并可在合同附件1中对投资决策综合性咨询阶段的工作内容、成果文件、标准和要求以及相关管理和配合服务进行明确约定。

在投资决策阶段，全咨单位的主要义务是就投资项目的市场、技术、经济、生态环境、能源、资源、安全等影响可行性的要素，结合国家、地区、行业发展规划及相关重大专项建设规划、产业政策、技术标准及相关审批要求进行分析研究和论证，为投资者提供决策依据和建议。

如上所述，投资决策阶段全咨单位出具的成果文件往往是建议性或者倾向性的，因此，较难直接认定该成果文件是否符合合同标准以及业主要求。所以，在一般房建项目中，该部分的履约风险可能较小。但需要特别注意的是，房建项目之外的具有较大投资的化工类项目或者涉核类项目，由于业主投资更大，且行业专业性更强，业主往往对投资决策的需求和依赖性也就更大，相应的全咨单位所需承担的责任也更大。因此，全咨单位在投资决策阶段所出具的成果文件一定要有明确依据以及充分理由，避免因此承担巨额赔偿。

具体来说，结合《工程咨询行业管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号）第三十条的规定，影响成果文件评价的情况主要包括以下九种：一是备案信息存在弄虚作假或与实际情况不符的；二是违背独立公正原则，帮助委托单位骗取批准文件和国家资金的；三是弄虚作假、泄露委托方的商业秘密以及采取不正当竞争手段损害其他工程咨询单位利益的；四是咨询成果存在严重质量问题的；五是未建立咨询成果文件完整档案的；六是伪造、涂改、出租、出借、转让资信评价等级证书的；七是弄虚作假、提供虚假材料申请资信评价的；八是弄虚作假、帮助他人申请咨询工程师（投资）登记的；九是其他违反法律法规的行为。因此，全咨单位在完成投资决策阶段成果文件时需重点关注以上九个方面内容，确保程序性完善完整以及实体性真实科学，避免被认定成果文件不合格，从而承担高额赔偿责任。

工程建设阶段的法律风险分析及风险防范

投资决策后的工程建设阶段是全咨单位需要长周期服务的阶段，最主要的风险包括以下五类。一是服务范围不明确的风险；二是投资失控的风险；三是项目建设质量责任风险；四是侵权责任风险；五是酬金计取风险。

服务范围约定不明确的风险主要体现在超越管理权限、违约责任认定以及费用计取争议等方面。在工程建设阶段，服务范围的明确至关重要。以笔者服务的一个全过程建设项目为例。在该项目中，业主方认为监理单位的服务应当包括前期已完成的桩基工程的工程监理工作，如配合盖章等事宜，理由为招标文件以及合同中均明确监理范围包括“已完成桩基工程的后续资料整理、归档和阶段验收的工程监理”。监理单位则认为，合同招标时桩基工程已经完成，因此不具备提供配合盖章工程监理服务的条件。对于上述条款中约定的事项，监理单位认为，上述条款仅能够解读出包括配合前期桩基工程的整理资料和归档工作，但并不包括配合盖章等工作。由此，双方产生了较大分歧，对双方的友好履约、违约责任认定乃至费用计取都产生了较大影响。因此，服务范围的约定要尽可能明确，特别是对于容易产生歧义或容易产生争议的服务内容，要尽可能细化，避免建设过程中产生履约争议。

投资失控的风险主要体现在，全咨单位无法有效把控项目建设过程中的技术指标，或者无法有效把控项目建设过程中的总投资金额，这也是业主最为关心的服务重点，特别是对于同时提供投资决策阶段以及工程建设阶段的全咨单位，在完成投资决策成果文件后，需要通过充分完善的咨询服务把控前期成果文件的落地，否则将承担相应违约责任。例如，《全咨合同（示范文本）》第二部分通用合同条款第4条[咨询服务要求及成果]明确：“委托人对主要技术指标有要求的，经委托人与受托人协商一致后应在专用合同条款中约定。因委托人原因导致主要技术指标变更的，委托人应承担相应责任。因受托人原因导致主要技术指标未达到合同要求的，受托人应承担相应违约责任。”

项目建设质量责任风险主要体现在全咨单位未按照合同约定履行设计、监督、管理等义务导致出现质量问题时，全咨单位应对业主承担的赔偿责任。例如，《建筑法》第三十五条第一款规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”

侵权责任风险主要体现在全咨单位未按照合同约定履行设计、监督、管理等义务导致出现质量问题，从而引发安全质量事故时，全咨单位应对第三人承担侵权责任。且根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条以及第一千一百七十二条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

酬金计取的风险一方面体现在新增工作量的认定，另一方面体现在合同中途解约后的已完成工作量的认定。515号文规定：“投资者或建设单位应当根据工程项目的规模和复杂程度，咨询服务的范围、内容和期限等与咨询单位确定服务酬金。全过程工程咨询服务酬金可按各专项服务酬金叠加后再增加相应统筹管理费用计取，也可按人工成本加酬金方式计取。”相较于施工建设服务，工程咨询服务的酬金计取具有较大模糊性及不可细化性，且业主方往往希望全咨单位可以提供固定报价，从而确保总投资的可控性，由此便产生了新增工作量如何计取以及中途解约后的已完成工程量如何计取的风险问题。对此风险，建议全咨单位在与业主签订合同时明确超出合同服务范围或者超出合同服务周期时，按照某一类型的单价计算方式计取增量酬金，常见的如按实计算或按比例计算，按实计算即产生新增工作量时，将每日的人工单价或者管理费单价进行明确，从而计取增量酬金。按比例计算即产生新增工程量或中途解约时，明确已完成服务在整体服务中的占比，从而计算出业主对于已完成服务应当支付的具体费用。

此外，在防范上述工程建设阶段的法律风险时，还有一些共性措施，如在签订合同时适用合同示范文本，确保合同签订的规范性；在具体服务过程中严谨履约，保留过程沟通记录，并保证咨询成果的真实性和科学性；在完成阶段性服务或整体服务后，要求业主方予以书面确认等。

（作者系曹珊律师团队成员）