竞争中立视角下国企适用政府采购法的研究——以澳大利亚为例

我国加入《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，以下简称GPA）的谈判遭遇了诸多挑战，在关于“竞争中立原则”现有内涵的解释上，公私企业公平竞争和政府中立的要求与我国现行国企制度产生了不相协调的矛盾。澳大利亚作为最先提出竞争中立原则的国家，于2019年正式成为GPA第48个成员国。笔者从竞争中立视角出发，阐述竞争中立原则在政府采购和GPA谈判中的体现，通过考察澳大利亚国企改革和加入GPA的成功经验，以期为我国提供经验借鉴。

问题的提出

GPA是世界贸易组织管辖的单项贸易协议，其目标是促进参加方开放政府采购市场，扩大国际贸易。该协议由WTO（World Trade Organization，世界贸易组织）参加方自愿签署，通过相互谈判确定政府采购开放程度。我国加入WTO时曾承诺尽快加入GPA谈判，但在谈判过程中，我国多次提交出价清单无果，争议的主要问题之一是政府采购出价主体范围不能统一，国企的出价成为加入GPA谈判的焦点。个别成员国在我国加入GPA的谈判过程中强调国企竞争中立原则，意指凡是政府具有控制力和影响力的机构都应属于政府采购主体。然而，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）规定的政府采购主体不包括国企，所谓“政府具有控制力和影响力因素”的要求与我国法律规定相悖。

财政部于2022年7月发布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》第十二条第一款将适用政府采购的“采购人”扩展至“其他采购实体”，并在第二款明确将公益性国企纳入政府采购范围，这也是我国政府采购制度的一大进步。但鉴于国企概念外延和公益性国企分类标准不明，该条法规能否落到实处，尚未可知。所以，如何应对部分国家坚持将国企纳入政府采购出价主体范围的主张，是我国加入GPA面临的关键问题。

竞争中立原则是国际经贸的重要规则

竞争中立概念演进

竞争中立的核心是公平的市场竞争，其作为规范竞争的规则并没有统一的定义，一般认为澳大利亚是最早提出竞争中立概念的国家。

20世纪八九十年代是西方发达国家推进市场化改革的重要阶段，为减轻政府负担，提高国企经营效率，澳大利亚进行了国企私有化改革，竞争中立作为国家竞争政策的重要内容之一，于1993年在澳大利亚政府发布的《希尔墨报告》中正式提出。1995年4月，澳大利亚联邦和各州、领地之间达成《竞争原则协定》，其核心思想是市场机制是解决市场竞争问题的优先路径，而非政府监管。1996年6月，在《竞争原则协定》的基础上，澳大利亚推出了《联邦竞争中立政策声明》，明确了竞争中立的概念，即政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而享有私营部门竞争者所不能享有的竞争优势。2007年4月，澳大利亚对《竞争原则协定》进行修订，对其政策和原则进行了详细阐释，明确提出，竞争协议对不同所有权的企业都是中立的，它不是为了促进公共企业或私有企业发展。

竞争中立原则的出台，规范了国企的竞争行为，提升了国企的竞争优势，获得了众多欧美国家的认可。美国和欧盟将竞争中立原则表述为“给予公营和私营企业以相同的商业环境”。经济合作与发展组织（Organisation for Economic Co-operation and Development，OECD）则将竞争中立原则拓展至整个市场环境，发布了《国有企业和竞争中立原则2009》《竞争中立：国家实践》等一系列报告和文件，强调各成员国国企应该保证在市场竞争中与私营企业处于公平竞争状态。跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）是美国推行竞争中立政策的主要平台，其首次将国企作为横向议题单独列出，专门设置了对国企具有强制约束力的条款。至此，竞争中立已经成为推进国企改革、建立公平竞争市场的重要趋势。

2018年10月，时任央行行长的易纲在G30国际银行研讨会上明确指出，为解决我国经济中存在的结构性问题，我国将考虑以“竞争中性”原则对待国有企业。这是我国官方首次提出竞争中性原则。2018年12月召开的国务院常务会议提出，按照竞争中立原则，在招投标、用地等方面对各类所有制企业和大中小企业一视同仁。2019年3月，竞争中性原则正式写入《政府工作报告》。2021年，时任国务院总理的李克强在《政府工作报告》中强调，各类市场主体都是国家现代化的建设者，要一视同仁、平等对待。这表明，营造公平竞争的市场环境、以竞争中立原则深化国企改革是我国未来宏观经济政策的重点。

现代国企改革需要公平竞争

根据社会经济体制的变化，我国国企改革和发展大致可以划分为三个时期：计划经济体制阶段的国企改革（1949—1978年）、经济体制转轨阶段的国企改革（1979—1993年）、社会主义市场经济体制阶段的国企改革（1994年至今）。这三个时期的改革关键在于平衡政府、企业和市场三者之间的关系，我国国企改革治理模式也在不断摸索中取得了实质性进步，但是，现阶段国企改革仍存在很大的提升空间。

竞争中立要求对国企实行公司化、市场化治理，以市场规则来运营商业活动。国企改革一直致力于政企分离，也取得了一定实效，一大批国企建立了现代公司制度，所有权和经营权得到分离。但是，在实际操作中，作为投资者的国家享有所有权而非股权的逻辑依然存在，导致国企在与私营企业竞争中处于消极被动的状态，无法满足企业经营权的需要，极大地影响了国企经营效率。

《竞争中立：OECD建议、指引与最佳实践纲要》指出，政府运行的商业实体可能会产生非中立的问题，并非所有活动都适合公司化改造。所以，政府商业活动是否进行公司化，涉及国企分类改革问题。2015年8月，中共中央、国务院发布的《关于深化国有企业改革的指导意见》（以下简称《指导意见》）确立了新时期国企改革任务目标，指明了制度设计的宏观方向；12月，国务院国有资产监督管理委员会、财政部、国家发展和改革委员会等国家相关部门联合印发《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》（国资发研究〔2015〕170号），进一步确定了国企的分类标准。但是这些文件只是对国企类别进行了描述性的区分，并未详细说明每一类别应该包含的行业。各地方部门根据中央文件实施“混改”的办法也体现出不同地方对国企的分类与中央所要求的分类有所偏差，无法落到实处。

竞争中立要求国企和私营企业面临相同的监管环境。OECD认为，负责监管国企的政府部门应该相对独立，不干涉国企日常商业活动。但是，为了保证国有资产不流失和保值增值的功能，国企具有更加严格的监管制度，也具有更多的社会责任，相应地对国企提出了更高要求，这在一定程度上使国企在市场竞争中处于不利地位。

GPA成员国谈判强调竞争中立

2008年金融危机之后，我国以国企为主导的经济发展模式表现出强劲的发展势头和抵抗危机的能力，这为各经济体应对经济危机提供了新思路。然而，我国国企“走出去”的过程却步履维艰。部分西方国家认为，我国通过产业政策方式推进国企参与市场竞争行为是“国家资本主义”模式，影响了自由、平等、公平的国际经济秩序，竞争中立规则即限制所谓“国家资本主义”发展的必然要求。随着国际贸易的发展，欧美部分国家将竞争中立理念应用到政府采购规则谈判之中，影响了我国加入GPA的进程。

自2007年以来，我国先后向WTO递交了七份出价清单，第七份清单新增了16家国企，但距离欧盟要求开放106家国企，美国要求开放任何以政府目的创建、建立或授权进行基础设施或其他建设项目的国有或国家投资企业的期待相差甚远。美国贸易代表办公室（United States Trade Representative，USTR）在2019年度报告中明确指出，我国出价与其预期不符且仍然远未达到美国和其他GPA参加方可接受的程度，并表示这份出价仍过度寻求适用例外、回避解决诸如国企涵盖范围等难题。

2012年，欧洲议会发布的《关于欧盟和中国不平衡的贸易的决议》表达了外国企业在我国公共采购方面面临的困难，并呼吁欧盟委员会制定一份文件以确保公共采购市场开放方面的对等性。2022年6月底，欧盟委员会通过了于2022年8月底正式生效的《国际采购工具法案》，这极大地限制了来自非GPA成员国企业参与欧盟国家政府采购项目，尤其对我国具有较强的针对性。欧盟希望借此要求我国开放更大范围的政府采购，并将部分国企采购纳入政府采购范围，向欧盟成员国开放。中国欧盟商会也强调政府采购中的竞争中立问题，并采用“公共采购”概念囊括我国国企、国家控股企业的采购行为，扩大政府采购的主体范围，几乎包括我国所有大型国企。

澳大利亚政府采购立法考察

澳大利亚采购实体立法规定

澳大利亚的政府采购法律框架较为复杂。一方面，澳大利亚在加入GPA之前有许多本国的公共政策，如扶持本土企业、获取本地产品的立法。另一方面，澳大利亚北领地、塔斯马尼亚州、南澳大利亚州、昆士兰州等州政府均有独立的政府采购法律体系。此外，澳大利亚还有大约570个地方政府，包括悉尼和布里斯班市议会等GPA完全能够覆盖、较低级别的大型政府。这些参差不齐的规则，无形中增加了GPA谈判的难度。

在获取建设工程、货物和服务方面，澳大利亚主要受《公共治理、绩效和问责法（2013）》（The Public Governance，Performance and Accountability Act，以下简称PGPA）和《澳大利亚联邦采购规则》（The Commonwealth Procurement Rules，以下简称CPRs）两部法律的规制。PGPA主要管理澳大利亚联邦资源，适用于所有的联邦实体；CPRs是澳大利亚政府采购政策框架的主要基础，适用于澳大利亚所有非企业类的联邦实体以及法定企业类联邦实体。此外，澳大利亚联邦、州和地区政府还颁布了一系列采购所涉及且相关采购实体需要在其采购活动中适用的政策。

根据上述两部法律规定，澳大利亚采购主体主要有联邦实体、联邦公司、政府商业企业（Government Business Enterprise，简称GBE）和相关实体。

联邦实体包括法人联邦实体和非法人联邦实体。其中，法人联邦实体是作为法人团体的联邦实体，在法律上独立于澳大利亚联邦；非法人联邦实体是非法人团体的联邦实体，是澳大利亚联邦的一部分。PGPA第10条规定的“联邦实体”是澳大利亚联邦政府、议会部、上市实体、根据联邦法律设立的法人团体；或根据联邦法律成立（联邦公司除外）和由法律或规则规定为联邦实体的法人团体。

PGPA第89条规定的“联邦公司”是除澳大利亚联邦公司、法人联邦实体、未来基金监护委员会附属公司以外的由澳大利亚联邦控制的《公司法》公司。

GBE是指PGPA规则规定的联邦实体或联邦公司。澳大利亚政府与政府商业企业之间的关系类似于控股公司与其子公司之间的关系。PGPA规则第5条规定了九个GBE，包括两个法人联邦实体和七个联邦公司。

相关实体是指非法人联邦实体和规定的联邦法人实体的官员在履行与采购相关的职责时必须遵守CPRs规则的实体。

澳大利亚国企发展历史

澳大利亚工党在成立初期就主张将财富国有化，二战之后，为了实现战后重建，澳大利亚工党开始推进澳大利亚历史上规模最大的一次国有化。仅联邦层面，澳大利亚政府通过股权、担保和法人组织拥有、控制或参与的本土和海外企业增长到495家，16个联邦政府部门中有13个在各自行政范围内拥有、控制或参与至少1家企业。但是，随着凯恩斯主义、福利国家理论等市场政策的失灵，澳大利亚面临高失业率、高通货膨胀等各类问题，而澳大利亚国企因为享受来自政府的一系列补贴和优惠，效率低下，使市场竞争环境极度不平衡。为了创造更加公平的竞争环境，激发企业活力，澳大利亚工党开始抛弃国有化纲领，将公平、平等作为其核心价值观，以竞争中立规则纠正所有制导致的市场扭曲，大力推进国企改革，一方面将国企私有化，另一方面则引入更多的竞争机制提升国企竞争力。

经过近二十年的改革，澳大利亚国企规模大幅缩小，归属澳大利亚联邦所有的国企减少为9家，州属企业90家。根据1997年—1998年澳大利亚国家竞争与消费者委员会年度报告显示，澳大利亚各州政府已经对大部分政府企业实施了公司化或商业化。例如，澳大利亚国家航空公司Qantas、澳大利亚联邦银行、澳大利亚电信公司Telstra、机场、公用设施（水、电、煤气）等国企均进行了私有化改造或是承包给了一些私营企业，对提升企业竞争力起到了非常积极的作用。

澳大利亚纳入GPA实体的特点

澳大利亚比我国递交加入GPA的申请时间晚，于2015年6月2日正式申请加入。经过三次出价后，澳大利亚于2019年4月5日递交加入文书，并于2019年5月5日起正式生效。

澳大利亚出价范围争议主要围绕附件1和附件2展开，关于政府企业，欧盟对澳大利亚出价提供的问题清单中表示：附件2的覆盖范围需要改进，分别增加较低级别的实体和政府商业企业（Government Business Enterprises，GBE），特别是在公用事业部门。

澳大利亚针对该问题作出如下回应。“政府商业企业”不在澳大利亚的采购框架内。政府企业本质上是作为公司运行经营的，法律要求这类公司至少赚取商业回报以证明在业务中保留资产的合理性，并从这些回报中支付商业股息。澳大利亚数量有限的政府企业独立于其他政府实体运作，但可能受到相关政府部长的战略控制。政府企业的董事制定业务战略并处理日常管理政策，包括采购。出于这些原因，澳大利亚无法提供政府企业的实体名单。

澳大利亚在附件3中最终出价包含26个实体，这26个实体与澳大利亚在其自由贸易协定中所开放的实体清单相同，主要是指那些对其采购活动负责，受联邦政府采购框架及相关法律法规规制的实体。根据2023年9月1日澳大利亚财政部发布的《PGPA法案联邦实体和公司名单》，该26个实体中澳大利亚渔业管理局等7个实体属于非法人联邦实体，谷物研究与开发公司等19个实体属于法人联邦实体，16个联邦公司均未纳入GPA采购实体。除此之外，公用事业部门运营的GBE也并未纳入出价范围。

对我国国企纳入政府采购的启示

以竞争中立原则加快国企分类改革

市场公平竞争环境的实现，主要在于厘清国企在市场中享有的不正当竞争优势，激发国企和私有企业等市场主体活力，真正实现市场在资源配置中的决定性作用。《指导意见》要求形成符合我国社会主义市场经济发展要求的国有资产管理体制、现代企业制度、市场化经营机制。竞争中立要求精简政府企业的运作形式，可以对国有资产管理体制进行补充；现代企业制度要求国企公司化、市场化，离不开对国企不正当竞争优势的剥离。所以，竞争中立原则是现阶段国企改革目标进行的必要且可行的方式。

国企制度改革的重点之一是区分国企的“公共”职能和“商事”职能，即《指导意见》中提到的商业类国企和公益类国企。但目前我国国企无法“一刀切”地进行区分，部分商业类国企也承担着公共职能，所以，可首先从企业内部以资金和职能进行区分。

从资金上看，商业类国企在承担公共职能时，不可避免地会受到国家资金支持，应当要求企业对公共项目和商业行为承担独立责任，分别进行核算并区分不同账户管理，确定一套合理的成本分配机制。从职能上看，商业类国企应明确在进行采购销售过程中，只进行商业上的考虑，保证其主动核算成本，以盈利为目标，从根本上剥离其社会责任，与其他所有制企业，在国家开放的竞争领域中公平竞争。承担公共职能的国企应该对市场主体一视同仁，贯彻竞争中立原则，不以其处理公共事务的身份进行选择性的购销和价格歧视。

混合所有制改革是国企探索市场化的有效途径。以竞争中立理念推动混合所有制改革，一方面在吸收民间资本的同时提高国企市场份额；另一方面，可以让民营资本等中小股东分享国企的发展红利，逐步将政府与国企的关系简化为投资关系，实现商业类国企的人事、经营、决策独立，政府在股东权限内行使权力，促进公益类国企就其承担社会责任、政府补贴和优惠进行高质量的信息披露，在自律和政府监管相配合下实现自主经营。

关注GPA采购主体的范围识别

WTO政府采购委员会颁布的《问题核查清单》以2012版GPA文本为基础制定，方便成员国进行澄清和磋商。对于政府拥有或控制的企业而言，《问题核查清单》要求提供“受到政府采购规则约束”的实体。这表明了GPA对国企的立场：只有受到国家采购法管理的企业才有加入GPA的可能。但是，很多国家的部分政府拥有或控制的企业可能并不受政府采购法的约束，如中国、日本和新西兰。同时，《问题核查清单》在界定“其他实体”中，使用了“政府拥有或控制”这一标准，但未对“政府拥有”企业的股权比例进行定义，也未说明“政府控制”是基于股权所有权标准还是其他影响力。因此，这一标准具有很大的模糊性，不是GPA确定其涵盖采购范围的既定原则。

在实践中，GPA参与国也并未把国企均纳入GPA出价主体中。例如，欧盟93/38/EEC指令第2条规定的实体不仅包括公共管理局和公共企业，而且还包括国家授予专门或特别权利的私人实体。但是，欧盟在加入GPA协定时，列入GPA附件3中的实体仅包括公共管理局和公共企业，不包括这部分私人实体；澳大利亚直接把政府商业企业排除在采购框架之外，其附件3并未纳入任何一家联邦公司；日本和新西兰尚未有对国企进行规制的政府采购法，由于GPA谈判方的要价及谈判力不足，也仅纳入了部分国企。可见，个别成员国要求我国开放所有国企是一种违背公平理念的不公平竞争行为。

警惕竞争中立内涵的不当扩张

在新的经贸规则制定过程中，澳大利亚的竞争中立侧重于规制国企的商业行为，给予国企和私营企业同等竞争条件。个别国家在国际上宣扬的竞争中立政策，隐含多重标准的不平等倾向，将竞争中立要求解释为“排除政府任何非中立干预”，同时以竞争中立个别承诺的方式来约束他国。各个新经济体为满足本国发展需要，对竞争中立的内涵也应提出丰富多元的要求。因此，在不同经济体奉行的不同利益博弈之中，为解决其在多重标准下的冲突与矛盾，需要警惕竞争中立的这一原则内涵的不当扩张。

TPP作为竞争中立政策推行的主要平台，其国企条款把限制待遇仅与国企身份挂钩而与行为分离，是对企业身份的歧视，也违背了竞争中立原则；而通过持股比例对国企身份的宽泛认定，又为工具化的投资审查提供了可能与便利。例如，在国企的界定方面，美国服务业联合协会和美国商会发布报告称，只要一个企业或者企业的附属企业及关联企业的多数股份被政府所持有，在法律上或事实上被控制，被政府授予排他性的权利，被赋予特殊的法律或监管优势，受国家政策影响而从事特定行为的，都应被视为国企。将“受政府控制或影响”的国企均纳入政府采购实体范畴，意味着对GPA采购实体的含义作出的不当扩张，警惕这类不当解释，可为我国未来GPA谈判的策略修正提供新的思路。

结语

在进行GPA谈判过程中，部分国家认为我国国企与政府关系太过紧密，从而否认我国政府的中立性，对我国提出了比其他国家更为苛刻的要求。基于国家贸易竞争的实际需要，我国可在多边谈判中积极提出本国关于竞争中立规则的主张，形成竞争中立制度的“中国模式”，促进国企分类改革，对竞争中立国际规则的形成施加影响。同时，在充分考察其他成员国的GPA主体范围、例外规则、主体退出制度基础上，逐步将公益类国企纳入《政府采购法》采购人的范围，使国内相关法律法规尽可能与GPA规定相衔接，加快我国加入GPA进程。

（作者单位：天津工业大学法学院）