建设工程总包、分包单位安全生产行政责任研究——从《建设工程安全生产管理条例》第二十四条展开

《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号，以下简称393号令）第二十四条规定了建设工程总承包单位（以下简称总包单位）与分包单位的责任范围与承担方式，即总包单位对全部施工现场的安全生产负总责，分包单位对分包工程的安全生产与总包单位承担连带责任。受上位法影响，很多地方性法规、地方政府规章中也有总包、分包单位安全生产连带责任的类似规定。安全生产事故发生后除对受害人的民事赔偿责任外，事故责任单位和责任人员还会面临行政责任的负担。但类似总包、分包单位之间的连带责任含义不明，如何承担行政连带责任不得其解，给行政执法实践带来巨大困惑。学界早年对连带责任的研究着重于民事责任，对所谓的“行政连带责任”鲜有研究。笔者立足于当前安全生产法律体系以及行政监管实践，归纳分析总包、分包单位安全生产行政责任的承担现状，并结合民事、行政相关立法和理论，对总包、分包单位安全生产行政责任的承担方式予以廓清和释明。

总包、分包单位安全生产行政责任承担现状

总包、分包单位安全生产行政责任的廓清是规范建设工程安全生产事故归责的制度基础。遗憾的是，基于现有涉及总包、分包单位承担安全生产责任的立法表达与执法实践，可以发现总包、分包单位行政连带责任条款的适用存在问题。

立法现状

责任是不履行义务的法律后果，明确的义务是确定责任的前提。现行法律法规对总包单位和分包单位的安全生产义务均有涉及，但内涵不清，外延不明。

1.总包、分包单位安全生产义务的立法现状

《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、393号令以及其他地方性法规中均有施工单位安全生产义务的相关规定。总体来看，施工单位的安全生产义务主要体现在整体安全生产制度、施工单位及人员资质、施工操作规范、安全防护措施，以及事故发生后的调查、报告、救援等方面。具体而言，安全生产制度主要包括安全生产规章制度和操作规程，安全生产责任制度、教育培训制度、安全检查及隐患排查制度，生产安全事故应急救援制度等；在施工单位及人员方面，施工单位应具备相应资质和许可证件，施工人员应具有相应资格或证件，如对三类人员的安全生产考核要求，特种作业人员证件等；在施工操作规范上，包括符合要求的施工组织设计和施工方案的制定、审批、实施，安全技术措施和安全技术交底，违规指挥、违规操作行为制止等；在安全措施防护上，应设置安全警示标志牌、围挡及环境保护措施等。综上，施工单位承担着事前安全生产制度设立、事中施工安全管理、事后应急救援报告等全方位的义务和责任。以上施工单位的安全生产义务系从现行安全生产法律体系中提炼整合，对于总包单位和分包单位的义务范围缺少明确划分。

2.总包、分包单位安全生产责任的立法现状

《安全生产法》以基本法形式明确了“生产经营单位”对安全生产负责，何为“生产经营单位”需要借助其他行业监管法律予以判断。《建筑法》第二十九条规定，总包单位和分包单位应就分包工程对建设单位承担连带责任，即因分包工程出现的问题，建设单位既可以要求总包单位承担责任，也可以要求分包单位承担责任。此处的“分包工程”通常理解为分包工程的质量，即该条系总包、分包单位就分包合同的履行向建设单位承担的民事连带责任。

393号令第二十四条对总包、分包单位的安全生产责任可归纳为三个层次。首先，由总包单位对施工现场的安全生产负总责，分包合同中应当明确总包、分包单位各自的安全生产权利、义务。这是关于总包、分包单位义务划分的规定，其中总包单位的义务即所谓“负总责”可理解为与施工现场有关的、全部的安全生产义务，分包单位的安全生产义务依据分包合同和法律规定确定。其次，总包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。最后，分包单位应当服从总包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。这一点，可理解为总包、分包单位内部责任的划分。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）规定，工程总包单位对承包范围内工程的安全生产负总责，分包单位应当服从工程总包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总包单位的安全责任。

受上位法影响，在地方立法上，《贵州省交通建设工程质量安全监督条例》《无锡市建设工程安全生产管理条例》《安徽省建设工程安全生产管理办法》等地方性法规和规章中也有类似393号令中连带责任的规定。

值得一提的是，《天津市建设工程施工安全管理条例》第十二条明确了施工总包单位对其所承包的建设工程施工安全“负总责”，专业承包单位和劳务分包单位对其所承包的建设工程施工安全负直接责任，但未再写明连带责任。

以上安全生产行政责任沿用了民事责任“外部连带—内部区分”的立法进路。《建筑法》中的连带责任系总包、分包单位对民事主体即建设单位承担的民事连带责任，而393号令及至地方性法规、规章中的连带责任为总包、分包单位因违反安全生产管理规定应对国家承担的行政责任，是立法中下位法对上位法的路径依赖和简单照搬导致的结果，自此确立了所谓“行政连带责任”的责任形式。

行政执法实践

为明确实践中总包、分包单位的行政责任如何承担，笔者以“建设工程”“安全”“事故”为关键词在“安全管理网”抽取100例有效性案件作为调研对象。其中，总承包方和分包方同时受到行政监管部门处罚的有63例，单独处罚总承包方或分包方的分别为19例和18例。行政监管机关对总包单位和分包单位的责任认定方式归纳为以下两方面。

1.总包单位违反安全生产管理制度的责任承担

总包单位的责任承担，主要源于其安全生产管理责任落实不到位。例如，未设立安全生产管理机构，未健全安全生产制度，未进行安全生产教育和培训，对劳务分包单位缺乏监管，安全生产事故发生后，存在迟报、瞒报等，管理责任的严重疏忽贻害了安全生产的观念价值和制度公信力。此时，不因分包单位存在违反安全生产制度的行为而免除总包单位的责任。实践中，若总包单位确有重大过错，甚至会被处以全部责任。例如，2018年吉安市应急管理局事故调查组作出的《蒙某铁路吉安某江特大桥19#墩“8•19”较大模板坍塌事故调查报告》、2021年密云区应急管理局作出的《海某山水（北京）建设工程有限公司“7•15”一般生产安全事故调查报告》等。

2.分包单位违反安全生产管理制度的责任承担

分包单位的责任承担，主要体现在未落实生产主体责任，或不服从总包单位的管理导致发生安全生产事故。具体而言，分包单位违章作业，不能保证施工人员熟知安全生产知识和操作规程，不能明确特殊岗位人员所需技能，没有及时纠正、消除生产安全事故隐患，未严格履行施工现场监督义务，或不服从总包单位、监理单位的监管，由此发生安全事故的，即使总包单位负有对分包单位的安全管理职责，分包单位的责任也无法免除，甚至会承担主要或全部责任。例如，2020年邳州市应急管理局作出的《关于江苏某邦建设工程有限公司某州市城建综合商务中心建设项目“1•4”坍塌事故的调查报告》、2021年黄埔区应急管理局作出的《广东某大建设工程有限公司“7•8”一般物体打击事故调查报告》等。

总包、分包单位责任承担规则的省思

1.总包、分包单位责任承担的一般规则

综上所述，笔者发现，在全国范围内适用的国家法律法规中，仅393号令第二十四条一处涉及总包、分包单位的连带责任，其他各规范均规定总包单位、分包单位各自责任，即总包单位对分包工程的管理责任和分包单位的直接责任。由此可见，安全生产法律体系的总体趋势倾向于总包、分包单位根据各自所负责任履行相应义务并承担违反义务后的否定性法律后果。相关立法中也对施工单位的具体义务作出完整详细的规定，但遗憾的是，对总包、分包单位各自的义务没有更加明确的划分。行政实践中监管单位一般根据总包、分包方各自违反义务的状态分别进行行政处罚，具体依据各单位的安全生产管理架构情况、管理制度和操作规程情况、安全培训情况以及施工现场管理情况认定。

2.总包、分包单位行政责任承担的困境检视

393号令第二十四条有关总包、分包单位连带责任的规定，与安全生产领域整体立法趋势、行政执法实践对总包、分包单位的处罚规则不相统一，各行政机关之间的处罚规则也不一致。因此，以上连带责任条款对行政执法指引作用有限，导致行政机关在对总包、分包单位安全生产责任进行处罚时存在诸多问题。第一，当分包工程发生安全生产事故，行政机关对事故责任单位或个人给予行政处罚时，是否一并处罚总包单位值得斟酌，上述困境在总包单位已经尽到自身的安全管理义务的场景中尤为明显。第二，若总包、分包单位对安全生产事故均应负行政法律责任，总包、分包单位之间如何具体承担和分配该行政责任是突出问题，尤其涉及限制投标、降低资质等级等非财产处罚时。第三，在行政处罚决定书的作出和送达方面，同样存在一个处罚决定书中列明各违法行为人抑或分别出具独立处罚决定书的困境。事实上，当立法不能有效规制执法实践，或行政机关难以根据现行法律规定公正执法时，该条款的合理性就会受到质疑。因此，393号令第二十四条所反映出的行政处罚上相对人之间的连带责任，其存在的理论基础和现实需要存在矛盾。

比较视野下行政责任之不可连带性

无论民事责任还是行政责任，“自己责任”原则是现代法律的基本原则，非有法定情形，法律主体不应为他人的行为承担责任。民法中存在连带责任的规定，是立法为保护债权人利益而对债务人设置的加重责任；刑法中强调责任自负，禁止作有罪推定。基于此，行政法中行政相对人之间的连带责任是否具有理论基础值得探讨。

民法中设置连带责任的意义在于通过增加责任主体的数量，加强对受损害人的保护，确保受损害人获得赔偿。连带债务中，每一债务人均负有履行全部债务的义务，债权人有权请求任一债务人清偿，其自然可选择偿还能力最强的人承担债务。《中华人民共和国侵权责任法》中的连带责任最为典型，侵权连带责任中，连带责任的功能在于扩大被侵权人实现权利的可能性。学界通常认为，侵权连带责任的理论基础可分为价值基础、伦理基础和效力基础三个部分。价值基础一方面是指秩序价值与自由价值的平衡，即对受害人与行为人的平衡保护，连带责任是在债权人处于弱势地位、债务人具有较强可责难性时所作出的平衡；另一方面是指效率价值，连带责任的规则能减少诉讼成本，将数个债务人或行为人纳入同一诉讼，提高诉讼效率。连带责任的伦理基础为矫正正义，通过一个合理的救济方式解除被告的不正当行为与原告所受损害之间的不公正。连带责任的效力基础在于实现补偿、预防和惩戒功能的统一。损害填补作为民事责任的一般功能，不足以构成对加害人的威慑和惩戒，而连带责任作为加重的个人责任，可以从一般预防的角度，惩戒民事违法行为，警戒社会。

然而，行政法调整的是行政主体在行使职权的过程中发生的各种社会关系，行政处罚是对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织作出的惩罚性的不利决定，是国家行政机关对行政相对人所采取的处罚措施，不是补偿或赔偿受害人的救济措施。行政违法行为的实施虽然也会伴随着受害人出现，但受害人是通过民事程序寻求救济，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）仅就行政相对人危害公共利益或他人权益的违法行为作出惩戒。其需要考量的是对行政处罚的设定和实施以及行政机关行使职权的规范，通过过罚相当的权衡实现处罚正义。由此可以看出，《行政处罚法》上的连带责任并不存在类似于民事连带的理论基础，虽确立连带责任可能有一定的效率价值，但不应因盲目追求效率而设立连带责任。此外，从行为人责任承担的认定原则上看，行政法与民法也存在明显差别。民法上适用连带责任在于共同被告有着共同的过错，即根据过错原则确定行为人所负责任和范围。而行政处罚秉持违法原则，即行为人只要违反有关行政规定就应承担责任。基于此，行政机关在作出处罚决定或法院在作出裁判时，考量的是各行为人违法程度的大小而不是共同被告之间的过错程度大小。就该视角而言，行政相对人之间也不宜承担连带责任。

行政领域对相对人之间连带责任的涤除

如前所述，基于民法连带责任的规范目的，行政法连带责任并无对应的理论基础，无法成为指引行政归责实践的一般准则。在理解上述的基础上，如何通过行政法规范解读以及理论纠偏，实现对行政相对人之间连带责任的证否，成为亟待思考的问题。

行政法连带责任的规范检视

行政法中存有关于连带责任的规定。根据连带责任承担主体的不同可分为内部、外部两种类型，即行政主体对行政相对人的连带责任，以及行政主体与行政相对人对第三人的连带责任，也称行政民事侵权连带责任。

1.行政主体之间的连带责任

行政法上的连带责任主要适用于行政主体之间，是基于行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责的过程中因侵害行政相对人合法权益而产生的。关于该连带责任的规定主要体现在《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）及有关行政法规、司法解释中。例如，《国家赔偿法》第七条、第十条的规定，共同行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关，赔偿请求人可以要求任何一个机关进行赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法释〔2022〕10号，以下简称《行政赔偿司法解释》）第二十一条规定，两个以上行政机关共同实施违法行政行为，或者行政机关及其工作人员与第三人恶意串通作出的违法行政行为，造成公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益实际损害的，应当承担连带赔偿责任；第二十二条规定，两个以上行政机关分别实施违法行政行为造成同一损害，每个行政机关的违法行为都足以造成全部损害的，各个行政机关承担连带赔偿责任。由此发现，该连带责任均为国家机关对受侵害的相对人的赔偿责任。

2.行政民事侵权连带责任

行政民事侵权连带责任是基于共同的事实原因或法律原因，行政主体违法行使职权侵权与个人侵权相结合造成他人合法权利损害，侵权行政主体和侵权个人对受害人共同承担的责任，简而言之，是行政民事复合侵权产生的连带责任。例如，《行政赔偿司法解释》第二十一条规定，行政机关及其工作人员与第三人恶意串通作出的违法行政行为，造成公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益实际损害的，应当承担连带赔偿责任；《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释〔2009〕20号）第十三条规定，被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第十三条规定，房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。该连带责任源于行政机关工作人员违法行使行政职权侵权与第三人侵权相结合，同样也是对利益受损相对人的赔偿责任。

以上两种连带责任承担主体虽不同，却有一个共同的制度基础——均是行政主体对行政相对人的赔偿责任。这一点与民事连带责任可谓“异曲同工”，均旨在保护利益受损一方，补偿或救济其所受损失。两种类型的连带责任均由行政主体违法或不当行使职权引起，相对人的合法权益由此受到侵害，责任主体应当承担赔偿责任。

行政法理论中的连带责任

学界不乏对行政连带责任的探讨，但多集中于行政权行使过程和行政职权的履行中，权利主体因给公共利益或者私人合法权益带来损害而应当承担的连带责任，即主要针对“行政主体之间的连带责任”进行讨论。涉及行政相对人之间连带责任的研究极其有限，研究内容往往集中在明确设立行政处罚连带责任的必要性，认为“行政连带责任”是基于行政机关的调查取证成本以及过罚相当原则的考量而对共同违法行为人设立的责任。确保过罚相当确实有赖于行政机关的调查取证，但不能因为取证困难没有证据证明某个主体违法，而设立连带责任推定其有责。更毋论行政主体与行政相对人本就处于不平等地位，因举证困难而设立连带责任显然是侧重保护本就处于强势地位的行政机关。

此外，共同违法理论中也涉及连带责任，但共同违法行为与连带责任具有不契合性。理论上关于共同违法行为的处断规则一直存在“一事共罚”还是“一事各罚”的争议。“一事共罚”是行政相对人在处罚范围内承担连带责任，“一事各罚”是各相对人单独承担相应责任。例如，对于某项行政违法行为，法律规定应处10 000元—30 000元罚款，当各行政相对人之间构成共同违法时，在“一事共罚”的处断规则下，各相对人应对10 000元—30 000元的罚款负连带责任，而在“一事各罚”的规则下，各相对人均应承担10 000元—30 000元的罚款。近年来“一事各罚”的规则逐步趋于主流地位，主要原因有三。其一，从共同违法行为的认定标准来看，“一事各罚”是适用“行为共同标准”的必然结果，行政机关可以作出数个不同的否定性法律后果，且该标准的适用导致行为人违反的法律条款存有差异，从而无法采用“连带”的责任类型。其二，与刑法共同犯罪比较来看，犯罪行为与违法行为的主要差别在于对社会的危害程度不同，对共同犯罪行为的处罚通常按照各参与者在犯罪过程中所起的作用分别定罪量刑。其三，从惩戒和警示行政相对人的角度看，各违法行为人承担连带责任会减少违法成本，参与共同违法行为的人越多，每个行为人负担的责任反而越少，那么该条款成为变相鼓励相对人实施违法行为的推动因素，与《行政处罚法》的立法目的和精神背道而驰。

总之，分别认定行为人的责任并分别处罚是对《行政处罚法》的比例原则和责任自负原则的响应，这也与《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条规定的“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚”的处断逻辑不谋而合。

综上，其他立法中并无关于行政相对人之间连带责任的规定，也不存在该制度设立的理论基础。民法中的连带责任是为保护债权人利益而设，行政法现行规定中的“行政主体之间的连带责任”和“行政民事连带责任”也是为保护利益受损相对人，其均为保护较弱势一方而对相对方设置的加重责任。反观行政处罚中的连带责任，却为减轻违法行为人责任的减轻责任，不存在需要保护的受害人，所具有的优势仅为便于行政机关的调查取证及处罚，而最大限度地有效保护受害人利益的价值目标是连带责任制度适用领域不断扩大的根本原因。总之，行政法中相对人之间的连带责任缺乏法律依据和理论基础，有悖于《行政处罚法》立法目的和现代法律“自己责任”基本原则。相应地，393号令第二十四条有关总包、分包单位连带责任的规定亟待修正。何况，行政法理论中关于相对人之间连带责任的规定均为共同违法行为的责任形态，建设工程领域总包单位和分包单位在安全生产事故中的行为很难构成共同违法，因此，连带责任在该条款中具有更强的不适用性。

总包、分包单位的行政责任认定路径

行文至此，至少可以明确总包、分包单位的连带责任条款的合理性值得商榷，如何根据各施工主体对自身义务的违反认定和追究行政责任成为下文亟待思考的问题。立法中总包单位和分包单位的安全生产义务没有明确区分，执法实践中也对此混为一谈，因此，首要的是明确各自的安全生产义务，在此基础之上分别认定责任和实施处罚。

总包、分包单位安全生产义务区分

建设工程实行施工总承包的，项目的施工安全由分包单位负直接责任，分包单位是直接施工主体，有关施工单位义务的规定都应直接适用于分包单位，包括制度、人员、设施各要素，事前、事中、事后全过程。但工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种类型，仅为工程施工提供劳务、所获报酬仅为人工费的劳务分包单位，不宜负担以上全方位的义务。其应对施工过程中的生产安全负责，并负有安全事故发生后及时向总包单位报告的义务。

总包单位承担对分包工程和分包单位的管理责任，因此，其义务侧重于管理而非具体实施，主要体现为以下三个关键节点。在实际施工前，系统设立建设工程安全生产管理制度和组织保障体系，统一组织编制建设工程生产安全事故应急救援预案；在施工过程中，对人员、设备等安全生产要素统一监管和统筹安排，对施工现场派员监督管理；在安全生产事故发生后，确保及时、如实上报。如此，总包单位和分包单位的义务内容得以有效区分，两主体之间安全生产责任边界得以显露。

总包、分包单位行政责任认定的具体路径

安全生产事故发生后，应当根据定位事故发生单位、确定事故责任单位、判断责任单位有无免责事由三个层面逐级分析行政责任承担主体。

1.事故发生单位范围确认

施工安全事故单位的责任认定路径有两个，即直接经济损失和人身伤亡。直接经济损失包括事故发生后人员伤亡所支出的费用、善后处理费用以及财产损失的价值。由于直接经济损失属于物品的属性，存在泛化到其他单位的可能性；故可以根据伤亡人员的人身隶属和管理关系确定其事故发生单位，进而判断其责任承担单位。在所属单位的认定上，可根据劳动合同、社保缴纳、雇佣关系、工资发放等进行综合判断。

2.总包、分包单位责任主体识别

存在分包法律关系的建设工程项目的安全施工管理，分包单位承担直接责任，总包单位承担管理责任或兜底责任。至于追究何方责任，则应根据各方义务履行情况确定。具体而言，在分包单位的责任认定上，应调查分包单位是否具有一套完整的安全生产体系，并判断是否依照所设定的制度或规程严格实施和落实，是否配合总包单位的工作和管理，以此确定分包单位所需承担的责任；而对总包单位，则需判断其各项管理制度是否健全，对分包单位是否尽到统一协调与管理义务，以此确定总包单位的责任。

3.总包单位安全管理义务的免责事由

若依393号令第二十四条第三款所述，即使总包单位已经尽到安全管理义务，分包单位发生安全生产事故的，总包单位仍要负相应责任。这意味着，只要分包单位发生安全生产事故，总包单位对此就负有责任，这显然违反责任自负原则。总包、分包单位作为独立法人，应各自为自己的行为承担不利后果。法律要求总包单位对分包单位造成的事故承担责任，系由总包单位未尽到管理义务，系总包单位的自己责任，不能为他人行为承担责任。因此，若总包单位尽到安全管理义务，应对该安全生产事故的发生免责。并且，该免责事由仅限于已经尽到自身管理义务，总包单位的责任不会因分包合同的订立而转移，也不会因与分包人的合同约定而豁免。

结语 

厘清行政法中连带责任的底层逻辑，即可顺其自然地涤除总包单位和分包单位的所谓“行政连带责任”，进而在立法上对总包、分包单位之间的具体义务内容进行明确界分，修改现行立法中关于总包、分包单位行政连带责任的规定，确立分别归责和处罚的规则，对行政相对人和执法机关均有重要的实践意义。

（作者杨海静系天津工业大学副教授，赵新月系天津工业大学硕士研究生）