从司法判例看招投标失信惩戒制度

信用是投标人的重要资格条件。国家出台一系列政策文件，实行守信激励、失信惩戒，对失信被执行人、建筑市场主体“黑名单”企业等失信市场主体实行联合惩戒措施，限制其参与政府采购和工程建设项目的投标资格。本文以福建省高级人民法院（2017）闽行申509号行政裁定书为例，探讨“一处失信、处处受限”的失信惩戒制度。

案件经过

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：联×公司

被申请人（一审被告、二审上诉人）：梅×区住建局

被申请人（原审被告）：梅×区政府

联×公司申请再审，请求依法提起再审，撤销二审判决，改判维持一审判决。主要理由：1.申请人是受邀参加招投标活动的，行为正当合法；2.《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》（以下简称《若干规定》）和《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》（以下简称《合作备忘录实施意见》）的有关规定，是对招标方及评标委员会而言，不是针对投标人，限制不等于禁止失信企业参加投标，限制不等于失信企业投标无效。

福建省高级人民法院认为，申请人的再审申请理由不能成立。第一，案涉招标活动虽然采取邀请招标的方式，但邀请招标并不意味着受邀标的单位即可不经审核，自动具备投标资格，也不能据此否定梅×区住建局作为建设行政主管部门，依法行使处理招标投标活动投诉的法定职权。且邀标方式是否违规，申请人对此有无过错，并非梅×区住建局作出被诉处理决定所认定的事实，亦不影响本案对相关事实的认定。第二，《招标投标法》第二十六条规定，“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”《合作备忘录实施意见》属规范性文件，只要未被有权机关否定其效力，其关于招投标活动的相关规定即应认定为《招标投标法》第二十六条所指的国家有关规定，可予适用。第三，关于“在招标投标中对失信被执行人予以限制”如何理解，虽然仅就“限制”一词的文义理解，不能限定在“禁止”这一含义上，但结合招投标活动的特点以及国家制定惩戒违法失信行为的制度本意，在招标投标中对失信被执行人予以限制应为禁止失信被执行人参加投标，故梅×区住建局以联×公司系失信被执行人为由，作出土石方项目投标人联×公司投标无效的决定并无不当。综上，裁定如下：驳回联×公司的再审申请。

附本案一审法院观点：本案中，联×公司虽在2014年12月20日、2015年6月29日两次被人民法院列入失信被执行人名单，但联×公司是应邀参加招标，梅×区住建局提供的招标文件中既未约定失信被执行人不得参与招标，也未对失信被执行人参与招标作任何限制，包括未要求参与招标人需说明自己是否是失信被执行人。开标前，评标委员会依据投标人提交的《资格标》对投标人进行资格审查，联×公司资格标审查全部合格。因此，联×公司符合招标文件规定的投标人资格。同时《招标投标法》也没有对失信被执行人不得参与招投标作出规定，联×公司参加该次招标符合投标人的资格条件，其参加招标符合法律规定。首先，联×公司已被法院列入失信被执行人名单，其参加招投标时，应受到信用惩戒，但梅×区住建局在招标文件中并没有约定失信被执行人不得参与招投标，更无其他相关法律法规和部门规章的规定，或确定具体的信用惩戒措施，说明列入法院失信被执行人名单的不得参与招投标或中标后应作为无效标等处理的情况下，作出联×公司投标无效的决定理据不足。其次，《若干规定》和《合作备忘录实施意见》的相关规定，不能直接作为梅×区住建局认定联×公司不具有投标资格而确认联×公司投标无效的法律、法规依据（该裁判观点被二审法院、再审法院均予否定）。

焦点分析

招标投标联合惩戒制度

完善的社会信用体系是资源优化配置的坚实基础，是良好营商环境的重要组成部分。《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）要求“建立健全守信激励和失信惩戒机制”，对失信主体在经营、投融资、工程招投标、政府采购等方面依法予以限制或禁止，对严重违法失信主体实行市场禁入制度。《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）的通知》（国发〔2014〕21号）对社会管理各个方面的信用体系建设作出详细规划，提出进一步贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度，推动完善奖惩联动机制等举措。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）要求加大对诚信主体激励和对严重失信主体惩戒力度，依法依规对严重失信行为采取联合惩戒措施。

为了褒扬诚信、惩戒失信，国家发展和改革委牵头联合多个部门、单位陆续出台了将近40个对失信主体进行联合惩戒的备忘录和政策规定，实行“一处失信，处处受限”联合惩戒机制，如《关于印发〈失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录〉的通知》（发改财金〔2015〕2045号）、《关于印发〈关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录〉的通知》（发改财金〔2015〕3062号）、《关于印发对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录的通知》（发改财金〔2016〕141号）等，核心意思均是相关当事人在市场经济各个领域如有违法失信记录即列入失信主体，其中，限制其参加政府采购和工程投标是常用的惩戒措施，包括被纳入安全生产领域失信生产经营单位及其相关人员、失信被执行人、重大税收案件当事人等“黑名单”的单位和个人等，在投标时都将被限制。如《建筑市场信用管理暂行办法》（建市〔2017〕241号）第十七条明确规定：“各级住房城乡建设主管部门应当将列入建筑市场主体‘黑名单’和拖欠农民工工资‘黑名单’的建筑市场各方主体作为重点监管对象，在市场准入、资质资格管理、招标投标等方面依法给予限制。”

对投标人进行信用考察是选择中标人的重要内容。一般来说，投标人资格条件主要从资质、财务、业绩、信誉等方面提出具体要求，确保选中的中标人具有履行招标项目的资格和能力。其中，信誉条件可证明企业的诚信度，影响投标人是否秉持诚信原则，依法合规参加投标、履行合同。招标人可要求投标人在投标文件中提供指定年份经营活动中发生的工程重大安全和质量事故、违法犯罪行为记录及有关行政处罚等相关情况的声明和证明材料。对被纳入“信用中国”的失信黑名单市场主体，可依照国家规定限制其参与投标。

对失信被执行人实施联合惩戒

诚信是招标投标活动的基本原则之一。在招标投标活动中对失信被执行人开展联合惩戒，有利于促进招标投标市场健康有序发展，推进社会信用体系建设，也有利于维护司法权威，提升司法公信力。最高人民法院、国家发展和改革委等单位、部门联合发布了《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法〔2016〕285号），决定在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒。主要规定有：

1.联合惩戒对象。联合惩戒对象为被人民法院列为失信被执行人的下列人员：投标人、招标代理机构、评标专家以及其他招标从业人员。

2.失信被执行人信息查询内容及方式。最高人民法院将失信被执行人信息推送到全国信用信息共享平台和“信用中国”网站，并负责及时更新。招标人、招标代理机构、有关单位应当通过“信用中国”网站（www.creditchina.gov.cn）或各级信用信息共享平台查询相关主体是否为失信被执行人。投标人可通过“信用中国”网站查询相关主体是否为失信被执行人。

3.联合惩戒措施。一是限制失信被执行人的投标活动。依法必须进行招标的工程建设项目，招标人应当在资格预审公告、招标公告、投标邀请书及资格预审文件、招标文件中明确规定对失信被执行人的处理方法和评标标准。在评标阶段，招标人或者招标代理机构、评标专家委员会应当查询投标人是否为失信被执行人，对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。两个以上的自然人、法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同参加投标活动的，应当对所有联合体成员进行失信被执行人信息查询。联合体中有一个或一个以上成员属于失信被执行人的，联合体视为失信被执行人。二是限制失信被执行人的招标代理活动。三是限制失信被执行人的评标活动。四是限制失信被执行人的招标从业活动。

根据该文件规定，应当禁止已经纳入失信被执行人名单的投标人参与依法必须进行招标的工程建设项目的投标。即便招标文件没有作出明确规定，评标时也应遵循该规定。非依法必须进行招标的工程建设项目，招标文件也可以参照作出类似规定作为评标标准。

最高人民法院官网2017年8月1日刊载《关于“是否可以取消失信被执行人中标资格”问题的答复》一文，在概要复述《关于在招投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》载明的惩戒措施基础上，还提出“招标公告、招标文件未按照《关于在招投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》的要求，对失信被执行人参与招标投标活动予以限制，可以据此向招标人或招标代理机构提出异议。”其要旨就在于：对于依法必须招标的工程建设项目，招标公告、招标文件必须按照上述通知要求，对失信被执行人参与招标投标活动予以限制，实际上就是禁止其投标的意思。

招标投标违法行为记录公告制度

为了维护市场诚信，《招标投标法实施条例》第七十八条规定：“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”该条确立了招标投标信用制度，通过建立招标投标违法行为记录公告制度，推进社会信用体系建设。而在国家发展和改革委等十部委发布的《招标投标违法行为记录公告暂行办法》（发改法规〔2008〕1531号）中，主要规定有：

1.公告的对象。对招标投标活动当事人（招标人、投标人、招标代理机构以及评标委员会成员）的招标投标违法行为记录（指有关政府主管部门在依法履行职责过程中，对招标投标当事人违法行为所作行政处理决定的记录）进行公告。

2.公告的事项。对招标投标违法行为所作出的以下行政处理决定应给予公告：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得；（四）暂停或者取消招标代理资格；（五）取消在一定时期内参加依法必须进行招标的项目的投标资格；（六）取消担任评标委员会成员的资格；（七）暂停项目执行或追回已拨付资金；（八）暂停安排国家建设资金；（九）暂停建设项目的审查批准；（十）行政主管部门依法作出的其他行政处理决定。

3.公告的内容。包括被处理招标投标当事人名称（或姓名）、违法行为、处理依据、处理决定、处理时间和处理机关等。

4.公告期。违法行为记录公告期限为6个月。依法限制招标投标当事人资质（资格）等方面的行政处理决定，所认定的限制期限长于6个月的，公告期限从其决定。

5.公告的作用。公告的招标投标违法行为记录应当作为依法必须招标项目资质审查、招标代理机构选择、中标人推荐和确定、评标委员会成员确定和评标专家考核等活动的重要参考。

依据上述规定，投标人在招标投标活动中，如有招标投标违法行为，应当记录、公告，并作为依法必须招标项目确定投标人资格条件和评标的依据。

行贿犯罪档案查询制度

招标投标实践中，除了限制失信被执行人投标情形外，限制具有行贿犯罪记录的投标人的投标资格情形也为常见。最高人民检察院与国家发展和改革委共同发布了《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》（高检会〔2015〕3号），主要规定有：

1.依法必须进行招标的工程建设项目应当在中标通知书发出前对投标人进行行贿犯罪档案查询。鼓励不属于依法必须招标的工程建设项目对投标人和招标代理机构进行行贿犯罪档案查询。

2.两个以上法人或者其他组织组成一个联合体、以一个投标人的名义共同投标的，应当对所有联合体成员进行查询。

3.行贿犯罪记录应当作为招标的资质审查、评标专家入库审查、招标代理机构选定、中标人推荐和确定等活动的重要依据。有关行政主管部门、建设单位（业主单位）应当依据有关法律法规和各地有关规定，对有行贿犯罪记录的单位或个人作出一定时期内限制进入市场、取消投标资格、降低资质等级、不予聘用或者注册等处置。

2018年，我国监察体制进行改革，《监察法》颁布实施，国家监察委员会随之设立，检察机关反贪反渎部门转隶监察委，各级检察机关自2018年8月1日起停止了行贿犯罪档案查询工作。2019年6月4日，最高人民检察院废止了前述规范性文件。但是，行贿犯罪记录查询制度在招标投标实践中仍得以保留，通过中国裁判文书网查询行贿犯罪记录的结果仍可以作为供应商资格条件的判定依据。

在实务中，招标文件“供应商资格条件”中的“无行贿犯罪记录”，系指该供应商或相关人员未被法院生效裁判认定行贿犯罪罪名成立而需承担刑事责任。当事人被人民法院的生效判决认定构成行贿罪或单位行贿罪，亦即行贿犯罪罪名成立而需承担刑事责任的，构成存在行贿犯罪记录。单位或个人在没有被法院生效判决判处行贿罪名成立而承担刑事责任的情况下，仅凭借其在其他主体受贿罪名成立的判决中记载有行贿行为的事实，不能认定该单位或个人存在行贿犯罪记录。

关于本案的评述

本案是因为投标人被列入失信被执行人，评标委员会据此否决其投标而引起的纠纷，双方争议的焦点在于对限制失信企业投标是否等于失信企业投标无效。案涉投标人认为相关政策文件“限制不等于禁止失信企业参加投标，限制不等于失信企业投标无效”，但法院认为“在招标投标中对失信被执行人予以限制”，虽然仅就“限制”一词的文义理解，不能限定在“禁止”这一含义上，但结合招投标活动的特点以及国家制定惩戒违法失信行为的制度本意，在招标投标中，“对失信被执行人予以限制”应为“禁止失信被执行人参加投标”。国家限制投标的相关规定应认定为《招标投标法》第二十六条所指的“国家有关规定”，故梅×区住建局以联×公司系失信被执行人为由，作出投标无效的决定符合法律规定。

案例启示

第一，实践中，招标人一般可以采用下列三种方法查明和评定投标人是否被公示为失信被执行人：一是招标文件规定投标人需要提供“信用中国”网站网页截图，以证明该投标人未被列为失信被执行人，并由评标委员会在评标阶段认定；二是招标文件仅要求投标人提供承诺书，承诺其未被列为失信被执行人，评标委员会在评标阶段查询“信用中国”网站信息复核认定；三是招标文件不要求投标人提供任何证明资料，评标委员会在评标阶段直接查询“信用中国”网站后认定该投标人是否为失信被执行人。

第二，为落实行贿犯罪档案查询制度，招标人可在招标文件中规定：投标人应承诺投标单位、法定代表人和项目负责人投标截止日前三年无行贿犯罪行为，并通过中国裁判文书网查询结果截图等方式自行证明。如投标人成立不足三年，则查询期限为投标人成立之日起至投标截止日。如果提供虚假的行贿犯罪档案查询结果，则其投标无效。当然，招标人也可以不要求投标人提供相关承诺和截图，其自行通过中国裁判文书网查询并以查询结果为准进行评审。

第三，对于非依法必须招标的项目，对失信被执行人、建筑市场主体“黑名单”和拖欠农民工工资“黑名单”企业、具有重大违法记录或行贿犯罪记录的失信主体等，国家现行规定未对其投标资格进行限制，但招标人可以参照适用国家相关政策文件，在招标文件中作出相应限制性规定。

第四，联合体投标的，应当对所有联合体成员进行失信信息查询。联合体中有一个或一个以上成员被纳入“信用中国”失信黑名单的，该联合体即不具备合格的投标人资格，其投标应被否决。