如何判断中小企业声明函是无效材料还是虚假材料

案件来源

一审：丹东铁路运输法院（2023）辽7104行初49号

裁判要旨

《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，以下简称46号文）第十二条第六项明确规定，采购文件应当明确“采购标的对应的中小企业划分标准所属行业”。该要求系对采购人制定采购文件的规定，并非对《中小企业声明函》填写标准的规定。若供应商出具的《中小企业声明函》不属于采购标的所属行业，可以不认可其中小企业资格，但不能以此为由否决其参加投标的资格。供应商依照采购文件附件中《中小企业声明函》的样式填写相关数据、内容，且无虚假信息的，其提交的《中小企业声明函》不属于虚假材料。

案件经过

案涉项目为“某抗美援朝纪念馆物业管理服务采购项目”，采购人为某纪念馆，采购代理机构为丹东市某资源交易中心。

2022年10月19日，案涉项目发布招标公告。在案涉项目招标文件中，“供应商的资格要求”部分未要求供应商必须为中小微企业，同时，明确“本项目所属行业为物业管理”。

辽宁某宸物业有限公司（以下简称某A公司）、辽宁某德劳动事务有限公司（以下简称某B公司）及丹东某德人力资源服务有限公司（以下简称某C公司）等，作为投标人参与了案涉项目的招标投标活动。其中，某B公司提交了声称其为小型企业的《中小企业声明函》。

2022年11月18日，采购代理机构发布该项目中标（成交）结果公告，某B公司中标，但某B公司提交的《中小企业声明函》未获得认可，因此未享受中小企业加分政策。

某A公司不服前述中标结果，向采购人提出质疑，但未获得支持。

某A公司仍不服，于2022年12月6日向某市财政局提出投诉，投诉事项为：1.某B公司与某C公司实为同一控制主体，双方参加同一项目投标属于串通投标，其投标应当被认定为无效；2.某B公司提供了虚假的《中小企业声明函》，属于以提供虚假材料谋取中标的情形，应当依法对其作出处罚；3.某B公司的报价明显低于成本，构成低价恶意竞争。

某市财政局受理某A公司投诉后，通知采购人、采购代理机构、某B公司以及某C公司作出说明，并提交相关证据、依据和其他有关材料，同时书面通知采购人暂停该项目的政府采购活动。

2022年12月20日，某市财政局向某B公司所在地的中小企业主管部门即某市工业和信息化局（以下简称某市工信局）发送《关于协助开展中小企业认定的函》，某市工信局复函，认定某B公司为租赁和商务服务业的小型企业。此外，某市财政局还组织评标委员会针对低价竞标的投诉事项进行了复议，评标委员会提交了书面说明，确认某B公司报价有效，且该报价不会导致质量问题或影响其诚信履约。

2023年1月20日，某市财政局作出某财投〔2023〕2号《政府采购投诉处理决定书》（以下简称2号《投诉处理决定》），认为：

关于投诉事项1，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条规定：“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”经调查，某B公司法定代表人为宋某，某C公司法定代表人为张某军，未发现两家公司存在单位负责人为同一人或直接控股、管理关系的情形。同时，投诉人未提供双方串通投标的相关证据、依据和其他有关材料，投诉事项缺乏事实依据。

关于投诉事项2，根据《省财政厅、省工业和信息化厅关于做好政府采购促进中小企业发展有关工作的通知》“各市工业和信息化局要在政府采购监督检查、投诉处理和政府采购行政处罚中做好对中小企业的认定工作”的规定，某市财政局商请某市工信局协助开展某B公司是否是中小型企业认定工作。某市工信局依据某B公司提供的社会保险费缴费申报表中职工人数和会计师事务所出具的审计报告，认定该企业为小型企业。

关于投诉事项3，经调查，在案涉项目评标过程中，评标委员会已经认定某B公司报价有效。在投诉调查阶段，评标委员会再次对某B公司的报价进行复核，确认该报价符合要求，不属于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第六十条及案涉项目招标文件中所规定的“有可能影响产品质量或者不能诚信履约”的情形。

综上，某A公司提出的投诉事项1、2、3均缺乏事实依据，投诉不成立。某市财政局根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第二十九条第二项的规定，作出驳回某A公司投诉的决定。

某A公司不服，向某市人民政府申请行政复议，但未获得支持。某A公司仍然不服，针对2号《投诉处理决定》向人民法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院丹东铁路运输法院认为：

根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第十三条及94号令第五条的规定，某市财政局有权作出2号《投诉处理决定》。

关于某A公司的投诉事项1：某B公司和某C公司串通投标。

针对某A公司主张的某B公司与某C公司企业公示信息中电话号码相同等意见，某市财政局对两家公司的法定代表人情况、是否存在控股管理关系等情形开展调查，已依法履行调查职责，且未发现存在87号令第三十七条规定的视为串通投标的情形。某市财政局在此基础上作出2号《投诉处理决定》，并无不当。

关于某A公司的投诉事项2：某B公司提交虚假的《中小企业声明函》谋取中标。

首先，根据46号文第十六条第一款、工业和信息化部（以下简称工信部）等四部委联合印发的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号，以下简称300号文）第八条，以及《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）第3.3条的规定，工信部依法负有对300号文作出解释的职权，某市工信局是依法作出中小企业认定的职权机关。某市工信局以某B公司上一年度的统计数据为依据，认定其属于租赁和商务服务行业的小型企业，符合相关法律规定，具有权威性，可作为某市财政局作出2号《投诉处理决定》的依据。某A公司主张，某B公司在填写《中小企业声明函》时，企业划型必须与项目所属行业相对应，否则即属于提供虚假材料，但未能提供明确的法律依据。46号文第十二条要求，“采购文件应当明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业”，是对采购人制定采购文件的规定，并非对《中小企业声明函》填写标准的规定。同时，案涉项目招标文件及相关附件中，亦未明确要求《中小企业声明函》中的企业划型须与项目所属行业相对应。故某B公司依照采购文件附件中《中小企业声明函》样式填写相关数据、内容，不存在虚假情形。

其次，《政府采购法》第七十七条第一项规定的“提供虚假材料、谋取中标、成交”情形，需以行为人具有欺诈意图为构成要件。某A公司在本案中提交的证据显示，某B公司在其他投标项目中提交的《中小企业声明函》，其从业人员、营业收入等企业相关信息的填写与本案的《中小企业声明函》完全一致。可见，某B公司在本案《中小企业声明函》中填写“小型企业”时，并未故意隐瞒其属于租赁和商务服务行业的小型企业的事实，无欺诈意图。同时，在本次竞标过程中，某B公司未享受中小企业加分政策，是否为小型企业既不影响竞标资格，也不影响竞标得分和中标结果。故依照现有证据，某市财政局未按照《政府采购法》第七十七条第一款第一项等相关规定对某B公司处理，并无不当。

最后，虽然各方诉讼主体对《中小企业声明函》中的企业划型是否必须与项目所属行业相对应存有较大争议，但均未能提供明确的法律法规依据。经本院审查后，认为财政部国库司对《中小企业声明函》的10个典型问题的回复，虽然不是正式的法律法规，但对该问题有明确答复，可以作为裁判参考。该回复中“供应商出具的《中小企业声明函》不属于采购标的所属行业的，可以不认可其中小企业资格，但不能以此为由否决其参加投标的资格”的内容，亦能印证某市财政局作出的相关处理并无不当。

关于某A公司的投诉事项3：某B公司的报价低于成本属于低价恶意竞争。

根据87号令第六十条以及94号令第二十三条的规定，投标人的报价是否属于明显低价应由评标委员会评判，而财政部门在处理投诉事项时可以采取其认为必要的调查方式。本案中，某市财政局为核实投诉事项，组织评标委员会进行了复议，在评标委员会提交了书面说明确认中标方报价有效后，作出2号《投诉处理决定》中的相关处理，并无不当。关于某A公司提出的某基咨〔2023〕5号市场调研咨询报告能够证明某B公司的报价明显低于成本的主张，因该报告并非针对某B公司的报价是否合理作出，且不具备鉴定报告的资质，故在没有明确的法律法规规定某市财政局在处理是否存在明显低价投诉时，必须依据会计师报告的情况下，该份证据不能证明某市财政局的相关处理错误或违反法律规定。

综上，一审法院认为，某市财政局作出的2号《投诉处理决定》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，某A公司的诉讼理由不能成立，故判决驳回某A公司的诉讼请求。

经检索中国裁判文书网，未查询到该案有上诉信息及二审判决。

要点分析

对中小企业给予特殊对待，是政府采购领域独有的政策扶持措施，该政策对于非政府采购的招标投标项目并不适用。在政府采购活动中，若供应商属于中小企业，可参与专门面向中小企业的采购项目。若供应商属于小微企业，即便所参与的项目并非专门面对中小企业，也可以在其报价基础上享受一定比例的扣除，以扣除后的价格参加评审，相比其他类型企业具备价格上的竞争优势。因此，中小企业身份成为政府采购活动中供应商合法获取优势地位的重要方式，而用以证明中小企业身份的《中小企业声明函》，目前已成为政府采购领域被质疑投诉为虚假材料的常见对象。基于此，前文案例的解析对于厘清中小企业的概念范围、明确《中小企业声明函》的填写要求，以及区分《中小企业声明函》的无效与虚假，具有积极意义。

中小企业的概念以及涵盖范围

根据46号文第二条的规定，政府采购实践中所使用的中小企业概念，实际上包括了依据国务院批准的中小企业划分标准所确定的中型企业、小型企业以及微型企业3类。需特别注意的是，微型企业虽然在名称上看未被“中小企业”的表述涵盖，但实际也属于中小企业概念范围。

《中小企业声明函》的填写标准与要求

46号文这一规范性文件未对《中小企业声明函》的正确填写作出具体要求，但该文件附件中，提供了《中小企业声明函》模板，且当前政府采购活动中，大量项目的采购文件均记载并采用该模板，故这一模板事实上已成为指导《中小企业声明函》正确填写的实际依据。

从前述模板可见，《中小企业声明函》中需要供应商针对每个采购标的填写4部分内容：一是标的名称；二是所属行业；三是制造商基础信息（含制造商名称、从业人员、营业收入以及资产总额4项）；四是企业划型。

第一部分标的名称及第二部分所属行业，属于采购文件应当给定的信息，故在填写时，依据采购文件中记载的信息填写即可。

第三部分中的制造商名称，系指货物实际生产商、工程实际承建商、服务实际提供商的名称，如供应商是这3类主体，则可填写供应商名称，如供应商仅为代理商时，则不应填写供应商的名称。同时，其中的从业人员、营业收入以及资产总额3项，则需要根据实际情况填写并注意以下要点：

首先，这3项信息，除当年成立的新企业外，其他企业应当填写上一年度数据。所谓上一年度数据，一般系指上一个自然年度期末时点的数据，也即上一年12月31日所确定的该年度数据（含12月31日当日）。对于某些使用特殊会计年度的企业，是以会计年度还是自然年度作为上一年度，实践中存在争议。笔者认为，如果企业的会计年度与自然年度不一致，且企业准备使用上一会计年度期末时点的数据时，应当在投标文件中提交相关证明材料并进行说明。

其次，这3项信息，一般应当填写审计报告中记载的数据。若在审计报告尚未完成时，如自然年的年初（1月至3月）参与投标，则可能引发数据准确性的争议，此时可以考虑以企业在税务系统申报的上一年度会计数据进行填写。若客观上既无审计数据也无会计数据，则企业需要自行统计，此时应留存相关证据佐证统计的真实性和准确性。

最后，关于从业人员信息，需要明确从业人员的范围。工信部在其官网的咨询回复中，明确根据《中小企业划型标准规定》进行企业类型的划分应以统计部门的统计数据为依据。而根据国家统计局的解释，从业人员又称单位就业人员，是指报告期末最后一日在本单位工作，并取得工资或其他形式劳动报酬的人员数，即在岗职工、劳务派遣人员及其他就业人员之和。同时，从业人员指标是一个时点指标，不包括最后一日当天及以前已经与单位解除劳动合同关系的人员，也不包括以下3类人员：1.离开本单位仍保留劳动关系，并定期领取生活费的人员；2.在本单位实习的各类在校学生；3.本单位以劳务外包形式使用的人员。

第四部分的企业划型，需要注意的是供应商（含供应商为代理商时的制造商，下同）的划型结论应当具体明确，即只能填写“微型企业”、“小型企业”、“中型企业”或“大型企业”中的一种，不能混合填写为“中小企业”、“小微企业”或“中小微企业”等。

《中小企业声明函》被认定有效的要件

46号文第十二条第六项规定，采购文件应当明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业。财政部官网咨询解答亦指出，供应商应当按照采购标的对应的中小企业划分标准所属行业填写《中小企业声明函》。仅从上述规定字面理解，容易形成“供应商应当按照采购标的所属行业进行划型以确定其是否属于中小企业”的认知。

实践中，供应商实际所属行业与采购标的所属行业往往并不一致，且已出现供应商根据其实际所属行业划型标准得出的划型结论与供应商根据采购标的所属行业划型标准得出的划型结论不同时，供应商声称后者划型结论的《中小企业声明函》被认定为无效材料乃至虚假材料的情况。因此，关于中小企业划型，基于供应商的从业人员、营业收入及资产总额这3项数据，是应按照采购文件所确定的采购标的所属行业的划型标准得出，还是应按照供应商实际所属行业的划型标准得出，出现了争议。

笔者认为，无论从法律规范看还是从执法实践来看，供应商均应按照其实际所属行业的划型标准认定其企业的规模类型。

一方面，在法律规范层面，根据300号文第八条以及第九条，其以《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）为基础依据。《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）第3.3条明确规定，“确定单位行业归属的原则”，即按照单位的主要经济活动确定其行业性质：当单位从事一种经济活动时，则按照该经济活动确定单位的行业；当单位从事两种以上的经济活动时，则按照主要活动确定单位的行业。因此，企业应当按照其主要经济活动情况确定其行业归属，且依据所归属行业的划型标准确定其是否为中小企业。

另一方面，在执法实践层面，根据46号文第十六条第一款，政府采购监督检查、投诉处理及政府采购行政处罚中对中小企业的认定职权，系在货物制造商或者工程、服务供应商注册登记所在地的县级以上人民政府中小企业主管部门。而实践中，中小企业主管部门在进行企业划型认定时，也是根据《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）的要求，按照企业的主要经济活动先确定其实际所属行业，之后再根据企业从业人员、营业收入以及资产总额数据对企业进行划型。

那必然有人提出疑问，如果企业应按其实际所属行业的划型标准划型，那46号文第十二条第六项的规定意义何在？财政部在其官网中的咨询答复又该作何解释？

答案就是，在采购文件中确定采购标的对应的中小企业划分标准所属行业，是为了指引供应商正确进行中小企业的划型以及声明，并确认何种情况下的《中小企业声明函》属于有效声明。具体而言，只有供应商的实际所属行业与采购标的所属行业一致时，其所得出的中小企业的划型结论才成立，以及据此作出的《中小企业声明函》才有效，供应商也才能凭借中小企业身份享受相应的优惠政策。由此可见，《中小企业声明函》的有效要件应同时包括以下内容：其一，供应商应基于其主要经济活动来确定其实际所属行业；其二，供应商实际所属行业，应与采购文件明确记载的采购标的所属行业一致；其三，供应商依据300号文中关于其实际所属行业的划型标准进行判断，其确属中小企业。因此，若供应商的实际所属行业与采购文件中采购标的所属行业不同，即便依据供应商实际所属行业的划型标准判断，该供应商确属中小企业，那其据此作出的《中小企业声明函》也不属于有效函件，该供应商在该项目中也不具备中小企业身份。前述案例是典型例证：案涉项目招标文件明确采购标的所属行业为物业管理，而某B公司虽然提交了《中小企业声明函》主张其为中小企业，但因该公司实际所属行业为租赁和商务服务业，与招标文件要求并不一致，故某B公司的《中小企业声明函》被认定无效，其也未能获得中小企业加分。

《中小企业声明函》的虚假认定与豁免事由

《政府采购法》第七十七条第一款明确，禁止供应商在投标中提供虚假材料谋取中标。所谓虚假材料，除材料本身属于伪造、变造外，也包括不具有实质真实性的情形，即材料本身虽然是真实形成的，但材料中所体现的内容与真实情况不相一致。故内容记载不实的《中小企业声明函》，如从业人员、营业收入、资产总额数据以及划型结论与事实不符，也属于虚假材料的范畴。这一认定，可通过46号文第二十条的规定得到印证。

不过，实践中需注意以下3种特殊情形，不宜直接认定为虚假材料：

其一，供应商在《中小企业声明函》中填写的从业人员、营业收入及资产总额数据真实，但其中小企业划型结论是根据其实际所属行业得出，且其实际所属行业与采购标的所属行业不同，此时《中小企业声明函》仅为无效材料，而不属于虚假材料。因为无论是46号文的正文内容还是附件中的《中小企业声明函》模板，均未禁止供应商按照其实际所属行业主张中小企业身份，亦未要求供应商在其实际所属行业与采购标的所属行业不一致时，不得提交《中小企业声明函》。同时，46号文附件中的《中小企业声明函》模板，明确以分号将“采购标的所属行业”与“制造商划型信息”进行分割，因此，不应苛责供应商对法条的理解和掌握。综上，在《中小企业声明函》各项数据及结论均真实性的情况下，不应仅因划型依据的行业与采购标的所属行业不同，即认定函件为虚假材料并对供应商予以处罚。这一观点，也是财政部在其官网中相关咨询回复的主旨所在。

其二，对于存在明显笔误的《中小企业声明函》，不应认定为虚假材料，而应当给予供应商澄清的机会。此处的明显笔误，系指极易识别的错误，如将采购标的的名称错列为供应商名称，将从业人员、营业收入、资产总额等数据错位填写，标点符号错误或者格式瑕疵等。上述笔误，虽然导致《中小企业声明函》在形式表现上存在瑕疵，但实际上不会造成对函件核心内容的理解偏差，也不会影响最终划型结论的有效性。对此，财政部在其官网的咨询答复中也明确，若采购人发现《中小企业声明函》有明显错误的，可以依法要求供应商澄清修改，澄清修改后符合中小企业条件的，可以享受中小企业扶持政策。

其三，对于从业人员、营业收入、资产总额等数据的填写与事实不符，但最终划型结论正确的《中小企业声明函》，应慎重认定供应商是否构成提交虚假材料谋取中标的行为。《中华人民共和国行政处罚法》已明确，主观过错是违法行为成立的构成要件，仅在证明责任层面采过错推定原则。提交虚假材料谋取中标行为，作为应受处罚的违法行为，在认定上也应遵循这一原则。虽然《中小企业声明函》要求填写从业人员、营业收入、资产总额等数据信息，但从法律效果来看，最终决定供应商是否具备中小企业身份的核心要素，仅是划型结论。故在划型结论正确的前提下，从业人员、营业收入、资产总额等数据的填写错误，一般不足以认为供应商存在欺诈获取中小企业身份的主观恶意。因此，若供应商对于从业人员、营业收入、资产总额等数据信息的填写错误能够给出合理解释和说明，可认定其不具有提交虚假材料谋取中标的主观意图，进而不将其行为认定为该类违法行为。

（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）