PPP特许经营项目能否适用单一来源采购——基于两起垃圾收集处理项目争议的探析

采用PPP（Public-Priva-te Partnership，政府和社会资本合作）模式的特许经营项目（以下简称该类项目），常面临核心程序争议：应采用政府采购中的招标方式还是其他政府采购方式？能否以单一来源方式开展采购？能否由政府直接发文确定特许经营者？实务中各地做法不一，相关争议频发。基于此，笔者以两起城镇垃圾收集处理项目所涉的行政诉讼案件为样本，针对案件中的争议问题展开探析。

案例简介

案例一：政府会议纪要决定采用单一来源方式，购买餐厨垃圾收运处置服务，被省高院判决违法

（2020）某行终1145号Z省高级人民法院行政判决书显示：L市政府制定有机废弃物综合处置中心项目建设方案，由H公司启动餐厨垃圾生物技术处理试点工作，L市综合行政执法局（以下简称执法局）与H公司签订合同书。合同履行期间，H公司向执法局提交暂停运行的申请，被该局回复拒绝。为处置餐厨垃圾，L市政府作出《常务会议纪要》，其中第七项内容（以下简称“纪要第七项”）明确：同意W公司自行出资建设餐厨垃圾处理项目；在该项目开工前，由市政府采取单一来源采购方式向W公司购买餐厨垃圾收运处置服务，服务年限5年。H公司向某中级人民法院起诉，请求撤销“纪要第七项”，一审法院作出行政判决，驳回H公司诉讼请求。H公司不服一审判决，向Z省高级人民法院提起上诉。Z省高级人民法院作出终审判决，撤销一审判决，确认“纪要第七项”违法。法院判决理由包括：其一，该项目的投资者或经营者，应依法采取公开招标的市场竞争机制确定；其二，L市政府未提供证据证明，其采取单一来源采购方式符合《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三十一条规定的法定适用情形，其未经公开招标程序，径行确定W公司为该服务的投资者和经营者，违反法律规定。法院同时指出，该行政行为依法本应撤销，但撤销会对社会公共利益造成重大损害，据此确认“纪要第七项”违法。

案例二：三县政府垃圾焚烧发电项目招标，其他投标人放弃投标后转为单一来源采购，被省高院认定程序不当，判决采购人返还保证金及利息

（2019）某行终522号A省高级人民法院行政判决书显示：G县政府与Z公司签订《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，后因该协议涉嫌违反应当公开招标的法律强制性规定，经纪检监察部门查处后予以终止。此后，M、X两县政府又分别委托G县政府负责垃圾焚烧发电项目的招商工作，G县政府委托某代理机构就三县生活垃圾焚烧发电厂BOT（Build-Operate-Transfer，建设—运营—移交）项目公开招标。招标文件中规定：投标人不足三家时，仅有两家有效投标人的，转入竞争性谈判程序；仅有一家有效投标人的，转入单一来源采购程序。开标时，S公司、Z公司组成联合体参与投标，另两家投标人在开标后放弃投标，导致仅有该联合体一家有效投标人。G县政府据此转入单一来源采购程序，S公司、Z公司联合体成交。后因发生签约争议，G县政府作出了关于项目终止的函。S公司、Z公司为原告以上述三县政府为被告，向某中级人民法院提起特许经营行政合同纠纷，请求确认上述终止函违法并要求赔偿。一审法院认为，因另两家公司分别退标，开标时仅剩下由两原告组成的联合体一家，依法应重新招标，但G县政府请示上级主管部门确定后，将涉案项目转为单一来源采购程序，存在不当之处。判决G县政府返还Z公司保证金100万元，驳回S公司、Z公司的其他诉讼请求。双方均不服提起上诉，A省高级人民法院认为，《政府采购法》对单一来源采购有明确限定，案涉招标属于严重违法的无效招标，不适用违约责任，若S公司、Z公司因案涉招标无效造成损失，可按过错责任大小，遵循有关法律规定予以解决。A省高级人民法院作出终审判决，改判G县政府返还Z公司保证金100万元及相应银行利息，维持一审“驳回两原告的其他诉讼请求”的判决。

争议焦点

为叙述方便，笔者分别概括了上述两案所涉事项：案例一中的项目建设方案与H公司合同履行事宜简称“H事项”、W公司自行出资建设项目简称“W自行建设事项”、开工前向W公司购买服务简称“W服务事项”；案例二中的G县政府与Z公司签订特许经营协议简称“Z经营协议”、公开招标程序转入单一来源采购程序简称“招标转单一来源程序”。

焦点一：两案所涉事项是否属于政府采购项目，能否按政府采购的方式购买服务或选择特许经营者？

在上述两个案例中，项目均由当地政府直接主导推进。案例一中，政府先直接制定建设方案，在合同履行出现问题后，再发文确定采用单一来源方式采购；案例二中，政府先签订协议，原协议因违规被纠正后，再由政府主导组织公开招标，后转为单一来源采购。对上述两案所涉事项是否属于政府采购项目，存在3种观点：

第一种观点认为，这两个项目均为PPP项目，同时也是公用事业特许经营项目，而并非政府采购项目，理由是：采购预算金额具体为多少，判决中均语焉不详；如果是政府采购项目，财政部门须履行监管职责，但从案件披露信息来看，两个项目中财政部门均未参与监管；在两个案件的诉讼活动中，财政部门也未成为被告或者第三人。因此，未纳入财政部门监管的采购活动不属于政府采购，不能按政府采购方式购买服务或选择特许经营者，自然也不能采用单一来源采购方式。

第二种观点认为，这两个项目既是PPP项目，又是公用事业特许经营项目，属于政府采购项目，理由是：案例一中，Z省政府公布的《Z省餐厨垃圾管理办法》第七条第二款规定，“市、县（市、区）人民政府可以通过购买服务、与社会资本合作等方式，推进餐厨垃圾收运、处置设施建设和运营”。政府购买服务或者与社会资本合作，都属于政府采购项目。案例二中涉及的招标、竞争性谈判、单一来源采购程序，均属于政府采购程序。因此，对于政府采购项目，可按政府采购方式购买服务或者选择特许经营者。

第三种观点认为，案例一中“W服务事项”属于政府采购项目，两个案例中其他所涉事项均无充分证据证明是政府采购项目。笔者赞成第三种观点：一方面，“由市政府采取单一来源采购方式向W公司购买餐厨垃圾收运处置服务”的表述，已明确了购买主体为L市政府，因该服务采购需政府出资，故必然应纳入预算管理。另一方面，除“W服务事项”外，案例一中的“H事项”“W自行建设事项”，案例二中“Z经营协议”“招标转单一来源程序”，尽管各方均有行政主体参与，但两个案件的判决对上述4个事项中行政主体是否出资均未认定；若政府未出资，则更无法认定为政府采购项目。总而言之，该类项目中是否包含政府采购，核心判断标准为政府是否作为采购主体，以及是否使用财政性资金。因此，上述4个事项不能按政府采购方式购买服务或者选择特许经营者，而案例一中“W服务事项”可按政府采购方式购买服务，但能否采用单一来源采购，仍需进一步分析。

焦点二：两个案例所涉项目能否采用单一来源采购？

上述两案中均存在以单一来源采购方式确定特许经营者的情形，针对该行为的合法性，存在两种不同意见：

第一种意见是赞成，认为该类项目事关当地民生，应由政府直接决定购买服务或者选择特许经营者。案例一中，餐厨垃圾收运处置设施的布局和建设方案直接关系公共利益，政府基于公共服务紧迫性选择单一来源采购具有合理性；案例二中，开标时虽有三家投标主体，但另两家投标人均主动放弃投标，最终仅剩一家有效投标人，此时转为单一来源采购并未违反法律规定。

第二种意见是反对，认为两案中采用单一来源采购的行为均不合法。笔者认同该意见，理由是：第一，从行政许可角度，根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项、第五十三条规定，涉及公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项，可以设定行政许可，且行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定，而单一来源采购不属于公平竞争方式。第二，从特许经营角度，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年国家发展改革委等六部委令第25号，后被2024年国家发展改革委等六部委令第17号代替，此处引用2015年的版本）第十五条规定，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者；特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。根据《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年建设部令第126号发布，2015年根据住房和城乡建设部令第24号修正）第八条规定，应当向社会发布公开招标条件，通过公开招标，择优选择特许经营授予对象，并向社会公示中标结果。第三，从采购方式角度，两个项目中被选定的主体（案例一为W公司，案例二为S公司与Z公司组成的联合体），虽分别被确定为社会资本合作方、特许经营者及单一来源供应商，但均非市场上唯一能提供对应服务的供应商，既不符合单一来源采购的“唯一性”核心要件，更不符合《政府采购法》第三十一条规定的“只能从唯一供应商处采购”等3项法定情形之一，故不适用单一来源采购。

法律分析

分析一：该类项目特许经营者选择中，地方政府为何“偏爱”单一来源采购？

一是该类项目涉及领域众多、法律关系复杂，相关法律规范时有冲突，实施时容易顾此失彼。PPP模式实施以来，国务院办公厅及国家发展和改革委员会（以下简称国家发展改革委）、财政部等相关部门出台了多项规范性文件。在特许经营领域，既有国家发展改革委等部门制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年、2024年两版），又有原建设部制定、现住房和城乡建设部修改的《市政公用事业特许经营管理办法》；至于招标采购领域，《中华人民共和国招标投标法》《政府采购法》（以下简称“两法”）及配套法规体系更是繁杂。上述法律规范之间还存在不少冲突：就特许经营者的选择方式而言，有的仅规定招标方式，有的规定了招标、竞争性谈判等竞争方式，再加上政府采购体系中包含单一来源采购方式，易导致地方政府误用该方式选择特许经营者。

二是该类项目由当地政府直接实施时，缺乏有效的外部监管。招标采购监管部门均为政府下属部门，对政府直接实施的项目难以形成有效的监管。有些地方政府为简便高效落实该类项目，常选择避开“烦琐”的招标投标程序，转而选择政府采购中操作相对简便的单一来源采购程序。

三是该类项目的实施者往往忽视单一来源采购的法定限定范围。实施者常将不涉及触发政府采购程序的情形，错误认定为政府采购项目并启动采购，进而超出《政府采购法》第三十一条限定的单一来源采购适用范围，违规实施单一来源采购。

分析二：如何正确、合法地适用该类项目所涉众多领域的法律规范？

一是正确识别该类项目的属性。《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部〈关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见〉的通知》（国办函〔2023〕115号，以下简称115号文）附件《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》中明确，在环保领域，应由民营企业独资或控股的项目包括垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目。因此，该类项目应由民营企业独资或控股。根据115号文第一条第二项规定，该类项目应全部采取特许经营模式实施，并根据项目实际情况，合理采用BOT、TOT（Transfer-Operate-Transfer，转让—运营—移交）、ROT（Reh-abilitate-Operate-Transfer，改建—运营—移交）、BOOT（Build-Own-Operate-Transfer，建设—拥有—运营—移交）、DBFOT（Design-Build-Finance-Operate-Transfer，设计—建设—融资—运营—移交）等具体实施方式。因上述两案判决时，前述明确规定尚未出台，案例一判决书未明确认定项目属性，案例二明确项目属性为BOT。由于BOT项目不涉及政府投资，不属于政府采购项目，故不应适用单一来源采购相关的法律规范。当前相应规定已经明确，可据此正确识别该类项目的属性，进而准确适用相应的法律规范。

二是严格执行政府和社会资本合作、特许经营管理方面有关选择特许经营者的规定。115号文第二条第八项“公平选择特许经营者”中规定，通过公开竞争方式依法依规选择特许经营者。《国家发展改革委办公厅关于印发〈政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）〉的通知》（发改办投资〔2024〕227号，以下简称227号文）第四部分明确，鼓励优先采用公开招标方式选择特许经营者；如果不采用公开招标方式，应明确原因及依据。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2024版）第十六条规定，实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。而单一来源采购不属于公开竞争方式，无论在当时的规定还是现行规定下，案例一、案例二中对特许经营者的选择均不能采用单一来源采购方式。

三是规范选择“两法”法律规范所规定的公开竞争方式。公开竞争方式主要包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价等。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目范围，《政府采购法》第二十七条规定的应当公开招标的情形、第二十九条规定的可以邀请招标的条件，“两法”实施条例等行政法规、规章、规范性文件等对公开竞争方式的相关规定，均应被严格遵循。

分析三：“两法”修订中，如何避免该类项目经营者选择的法律冲突？

“两法”均自20多年前开始实施，已难以完全适应该类项目的实际需要。司法部办公厅定向征集意见的《中华人民共和国招标投标法（修订草案送审稿）》第三条第二款、第四款明确规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，采取PPP模式，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标。财政部发布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（2022年）第三十五条则针对PPP的项目，明确规定“采用竞争性谈判方式采购”；第三十九条进一步界定：“政府和社会资本合作采购，包括涉及特许经营合作的采购以及不涉及特许经营的其他合作模式的采购”。结合PPP、特许经营等相关规定，对社会资本方选择环节的法律适用情况分析如下：

第一，对于该类项目中同时属于工程建设项目且达到规定规模标准的，选择社会资本方时必须进行招标。该情形下法律要求明确，不会产生法律冲突。

第二，对于该类项目中工程建设项目未达到规定规模标准，或项目本身不属于工程建设项目的，若其属于政府采购项目，则可以采用竞争性谈判方式。该情形下同样不会产生法律冲突。

第三，对于该类项目中工程建设项目未达到规定规模标准，或项目本身不属于工程建设项目，且不属于政府采购项目的情形，既不可以采用竞争性谈判方式，又不满足必须进行招标的情形，就可能形成“两法”适用的“盲区”。针对该情形，在执行相关规范性文件要求时，法律冲突问题尤为突出：115号文中“通过公开竞争方式依法依规选择特许经营者”、227号文中“鼓励优先采用公开招标方式选择特许经营者”，以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2024版）中“通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者”等相关规定，均与“两法”的适用边界存在衔接空白。由于“两法”的法律效力远高于上述规范性文件，可能导致后者执行力度受限，难以有效防范以非竞争方式选择特许经营者的风险。上述潜在的法律冲突，应引起立法者高度关注，并采取相应立法措施予以化解。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）