招标投标领域低于成本价中标的判断与认定

案件来源

一审：重庆市万州区人民法院（2023）渝0101行初2号

裁判要旨

法律法规禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需成本的报价进行投标竞争。其目的，一方面在于避免出现投标人在低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段降低成本，挽回其因低价中标造成的损失，进而影响工程质量，另一方面在于维护招投标领域的竞争秩序，防止投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，进而损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。

案件经过

涉案项目为“某市某区2022年大中型水库移民后期扶持市级示范项目——某镇某村美丽家园工程项目”施工招标项目，招标人为某市某区某镇人民政府，招标代理机构为某项目管理有限公司。

2022年初，涉案项目进行招标。招标文件记载，项目工程总投资额约2057.91万元，合同估算金额约1856.02万元。招标文件《否决投标情形一览表》A-13记载，“投标人有以下情形之一的，文件由评标委员会作出否决投标处理：本次投标有违反招投标相关法律、法规的行为的，否决其投标”。包括某建筑工程有限公司（以下简称某建筑公司）在内的多个投标人参与投标。

2022年5月12日，涉案项目开标并组织评标委员会进行评标，评审工作同日完成。在评审过程中，评审委员会认为某建筑公司投标文件投标函评审不合格，其原因在于评审点已标价工程量清单不满足招标文件要求——某建筑公司的投标总报价为7 978 249.67元，已标价的工程量清单中，单项工程中的景观工程中清单项序号第8项，项目名称为余方弃置的工程量为32.63立方米，综合单价为-258 234.13元，合价为-8 426 179.66元，措施项目费为-230 294.54元，规费为-463 948.5元，税金为-681 948.31元，单位工程合价为-7 830 253.46元。评标委员会发现后，认为该单位投标报价异常，不符合常理，于评标当日下午以电子邮件方式向某建筑公司发送《问题澄清通知书》，要求其对报价为负数的问题予以澄清，并在三十分钟内发回。某建筑公司于当日下午提交问题澄清资料，认为在该项目中，某建筑公司有充足利润足以抵销开支。经评标委员会复核，半数以上评委认定某建筑公司的澄清不足以说明工程投标报价、规费、税金、措施费项目为负数的理由，故认为其以低于成本报价竞标，遂否决某建筑公司的投标。

2022年5月13日，某建筑公司向招标人提出异议，招标人于5月17日作出异议复函，认定评标委员会否决某建筑公司的投标合理合法。

某建筑公司不服，向某市某区公共资源交易监督管理局（以下简称某区公管局）提出投诉。某区公管局于2022年5月20日受理该公司的投诉。

经调查，某区公管局于2022年6月15日作出某公管投诉决〔2022〕2号《招投标投诉行政处理决定》（以下简称2号《投诉处理决定》），认定某建筑公司提交的书面澄清以及相关证明材料不能合理说明其投标报价，评标委员会以某建筑公司低于成本报价竞标否决其投标合理合法，故驳回某建筑公司的投诉。

某建筑公司对该决定不服，向某市某区人民政府（以下简称某区政府）申请行政复议。某区政府经审查，于2022年11月4日作出某府复〔2022〕228号《行政复议决定书》，维持某区公管局作出的2号《投诉处理决定》并送达。

某建筑公司仍然不服，遂向人民法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院重庆市万州区人民法院认为：

本案的争议焦点为，原告某建筑公司的投标是否构成低于成本价竞标。

根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第五十一条第五项以及《重庆市招标投标条例》第三十二条第四款的规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，评标委员会认为投标报价低于成本的，应当要求该投标人在指定时间内书面说明并提供相关证明材料，投标人拒绝书面说明、不能提供相关证明材料或者理由不充分的，评标委员会应当认定该投标人以低于成本报价竞标，否决其投标。同时，根据《重庆市招标投标活动投诉处理实施细则》第十条的规定，投诉人在投诉书中提出的请求和主张，有责任提供证据；只有自己陈述而不能提出其他相关证据的，其请求和主张一般不予支持。

本案中，某建筑公司的投标总报价为7978249.67元，已标价的工程量清单中，单项工程中的景观工程中清单项序号第8项，项目名称为余方弃置的工程量为32.63立方米，其综合单价、合价、措施项目费、规费及税金均为负数，单位工程合价亦为负数，该项报价已明显低于成本价，在总成本价不能确定的情况下，该项负数报价会拉低整体报价，并存在导致投标总价低于成本价之可能。评标委员会按照相关法律法规要求某建筑公司对投标报价中的负数报价予以澄清，某建筑公司应当提供充分的理由以及证明材料进行书面说明，否则应当承担举证不力的后果。经评标委员会审查，某建筑公司所提供的证明材料没有具体组价来说明其负数报价的正确性和合理性，其所附类案负数中标案例与案涉招标投标项目性质不同、工程类型不同、工作内容不同，不具有可比性，故评标委员会以此否决某建筑公司的投标并无不当。

在经济生活中，生产经营者提供服务或者销售货物是以营利为目的，其提供货物或服务均会产生相应的成本，参与投标的投标人之间是竞争关系，其自可通过提升管理水平、革新生产技术等方式降低生产经营成本，并以较低报价参加投标从而获取竞争优势。但投标人获取竞标优势的行为不得逾越法律法规所设定之界限，法律法规禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需成本的报价进行投标竞争，其目的，一方面在于避免出现投标人在低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段降低成本，挽回其因低价中标造成的损失，进而影响工程质量，另一方面在于维护招投标领域的竞争秩序，防止投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，进而损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。

本案中，某建筑公司未予充分澄清其投标负数报价，亦未进一步举示证据对其未以低于成本报价竞标加以证明，故评标委员会、某区公管局以及某区政府所作结论并无不当，程序亦合法。

据此，一审法院判决驳回了某建筑公司的诉讼请求。

经检索中国裁判文书网等数据库，本案未找寻到上诉及二审信息。

焦点分析

在招标投标领域，“低于成本价投标”是一个经常出现的概念和名词，本案即是与之相关的典型案例，亦能从中发现与“低于成本价投标”之判断与认定紧密相关的数个问题。

“低于成本价投标”应当是低于投标人的个别成本。

在招标投标活动中，投标人以低于成本价投标，其竞争手段存在不正当性。低于成本价中标后，中标人因无利润可图，极大可能会通过降低质量的方式寻求利润而引发诚信履约风险。因此，“低于成本价投标”不仅减损项目质量，甚至可能导致项目最终不能完成履约，直接影响招标项目最终成果的实现，同时直接排挤了其他质量保障能力及履约能力均良好的投标人。因此，对投标人以低于成本价方式投标的行为，应予以规制。

关于“低于成本价”中的“成本”系指投标人的个别成本，而非社会平均成本或者行业平均成本，这已成为当前的通识。国家发展改革委法规司、国务院法制办公室财金司等联合编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》一书中明确指出，投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应该允许和鼓励的，有利于促使投标人挖掘内部潜力，改善经营管理，提高管理水平。司法实践中亦是同样的观点，如最高人民法院在（2018）最高法民申4697号案中明确指出，由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同。管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，亦无不可。

评标委员会和招标投标监督管理机关均有权对是否构成“低于成本价投标”进行判断和认定。

《招标投标法》第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标”。《招标投标法实施条例》第五十一条第五项规定，投标报价低于成本的，评标委员会应当否决其投标。根据这些规定，评标委员会对是否构成“低于成本价投标”，有权进行判断和认定。

《招标投标法》第七条第二款规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。《招标投标法实施条例》第七十一条第三项及第六项规定，评标委员会成员不按照招标文件规定的评标标准和方法评标，或者对依法应当否决的投标不提出否决意见的，由有关行政监督部门责令改正。由此可见，招标投标监督管理机关有权对评标委员会是否依法依规准确评标进行监管，其自然有权对投标人是否构成“低于成本价投标”进行判断和认定。

前述案例中2号《投诉处理决定》的记载印证了上述论断，而法院的判决，亦从司法审判角度支持了这一观点。

投标人个别成本判断的方式与技术考量。

虽然，以投标人的个别成本衡量是否低于成本有利于鼓励竞争，但也客观上导致评标委员会以及监管机关在判断时更为困难，因为既然是个别成本，则必然缺乏一般性的可比价格。因此，投标人成本价的评判方法，在实践中尚有分歧。

笔者认为，工程建设项目造价管理中的一些成熟分类和概念，可以成为招标投标领域成本价判断的参考。

在工程建设项目的造价管理领域，有不可竞争费用、有限竞争费用及完全竞争费用三个概念，用于区分不同类型的费用在投标报价中的可竞争性。

不可竞争费用，通常指的是按照法律法规或招标文件规定，投标人必须遵守并缴纳的费用，即这些费用在投标报价中是固定不变的，不允许有任何降低。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第3.1.5条的规定，规费和税金（如安全文明施工费、环境保护税等）属于不可竞争费用。

有限竞争费用，指的是在一定范围内可以有所变动的费用，如人工工资、材料费、机械使用费、措施费等。这些费用虽然有一定的弹性，但投标人在报价时需要提供合理的依据。

完全竞争费用，指的是市场上完全开放竞争的费用，如施工利润、企业管理费等。这类费用在投标报价中具有较大的弹性，投标人可以根据自身的实际情况进行报价。

因此，可以认为，不可竞争费用和有限竞争费用共同构成投标人的个别成本。其中，不可竞争费用不存在调整空间，故投标人即便提供了相关证明也不能从成本中扣除；有限竞争费用有一定下限要求（如最低工资要求、人员工资中的社保缴纳部分等），但也存在一定范围的市场公允价格，故评标委员会或监管机关可以根据投标人提供的相关证明材料判断有多少应当纳入个别成本；而完全竞争费用，即便投标人未提交材料，也可以直接不计入个别成本。

单一招标项目中包含多个事项或产品时成本价的判断。

笔者认为，在单一招标项目中包含多个事项或产品时，应以投标人的投标总价，而非单一产品的单价，去判断是否低于成本价。

从“低于成本价投标”的立法目的来看，将“低于成本价”理解为“低于总成本价”更为合理。单一招标项目包含多个事项或产品时，即便投标人对某一事项或产品的报价低于成本甚至免费提供，但只要该供应商总体的收入大于总体的支出，其就有利益上的满足。此时，“担忧因无利润导致可能减损项目质量，甚至可能导致最终履约不能，直接影响招标项目最终成果的实现”的前提已不存在，招标公正公平的立法目标已得到实现，自然无须再将“低于成本价投标”的防范制度引入适用。

对此，司法实践中一般也认同这一观点。例如，重庆市第三中级人民法院在（2015）渝三中法行终字第00049号行政判决书中指出：“涉案招标实行工程设计和施工总承包招标，对于投标人的报价是否低于成本价应当将投标人设计施工总报价作为考量对象，单独将设计费分割出进行考量不符合本次一体化招标的初衷，并无实际意义。”这一观点也在大量最高人民法院审理的案件中被确认，如在（2018）最高法民申4697号案中，最高人民法院指出，《招标投标法》所称的“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。可见，最高人民法院明确将成本与整个投标项目的完成联系在一起。此外，在最高院（2015）民提字第142号、（2014）民申字第848号、（2015）民申字第884号等案例中，最高院亦持有相同观点。

在前文所引案例中，重庆市万州区人民法院也在判决中指出，“该项报价已明显低于成本价，在总成本价不能确定的情况下，该项负数报价会拉低整体报价，并存在导致投标总价低于成本价之可能”，可见，投标总价是否低于成本价，方是其认定2号《投诉处理决定》是否正确的基础。

政府采购领域中的“低于成本价中标”。

在政府采购领域，《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国政府采购法实施条例》中均未有关于“低于成本价投标”的规制内容。

在2004年财政部首次发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称18号令）中，政府采购领域首次出现了关于“低于成本”的表述。不过，在2017年财政部修订18号令后颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）中，“低于成本”的表述被删除。

当前，在政府采购领域，起到规制“低于成本价招标”效果的概念系87号令第六十条的“异常低价投标”，即投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，且可能影响产品质量或者不能诚信履约的，被认为属于异常低价，投标人对此种情况下其报价的合理性负有证明义务。

笔者认为，政府采购领域中的“异常低价投标”与招标投标领域中的“低于成本价投标”虽形式有别，但内涵相同。不过，在政府采购领域，无论是执法实践还是司法实践，关于何为“异常低价投标”、政府采购监管机关是否有权认定“异常低价投标”以及“异常低价投标”是单价异常还是总价异常等问题，当前都存在着分歧而未能形成统一标准。因此，政府采购领域关于“异常低价投标”的规制，有向招标投标领域“低于成本价投标”学习参考的空间。

（作者单位：北京市道可特律师事务所）