日本国有企业纳入GPA的经验与启示

为了履行我国对世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称WTO）的承诺，经国务院批准，2007年，我国启动加入《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，以下简称GPA）的谈判，并向WTO秘书处提交了第一份出价清单。截至2019年，我国共提交了七份出价清单。其中，第六份出价清单中首次列入了3家国有企业，这标志着我国国有企业正式向国际市场开放，而后的第七份出价清单中又新增了16家国有企业。但是，我国第七份清单并未被其他成员国接受，主要原因是其他国家要求我国再次扩大出价清单中国有企业的范围。哪些国有企业应当纳入GPA的范围，具体的纳入标准是什么？日本是较早加入GPA的国家之一，其经济结构与我国在一定程度上有相似之处，对日本国有企业纳入GPA的特点等进行分析，对我国国有企业纳入GPA有借鉴意义。

GPA国有企业纳入标准

目前，国内大多数学者认为，GPA（2012修订版）第2条和第19条第1款的a项是判断附件3“国有企业纳入GPA”的具体标准，即“为政府目的”和“受政府控制或影响”。但是，关于何为“为政府目的”以及何为“受政府控制或影响”，目前没有明确的判断标准，有必要将这一模糊的判断标准明确化。

“为政府目的”标准

GPA（2012修订版）第2条第2款a项规定了客体适用范围，该条规定，“就本协议而言，涵盖的采购是指为政府目的采购，a.商品、服务或其任何组合：i.如各缔约方附录1附件所述；ii.以及未为商业销售或转售而采购，或用于生产或供应用于商业销售或转售的商品或服务”。其中，该项第ii款具体解释了GPA项下所适用客体应具有“非以商业销售、转售，或者非以供应用于商业销售、转售的生产为目的”的具体限定标准。因此，从GPA约束的采购活动范围方面分析，采购实体所实施的采购活动不能以“商业销售、转售”为目的。简言之，政府采购活动目的“非商业性”应该是GPA框架下对采购行为“为政府目的”的具体阐述。GPA通过反向排除的方式，将“商业性”的采购活动排除在适用范围之外。例如，部分国有企业虽然是国家出资设立，但其通过参与市场竞争，以商业为目的从事经营活动，其采购活动也是以盈利为目的，不符合GPA所规定“为政府目的”的内涵，不应被纳入GPA出价清单附件3。

“受政府控制或影响”标准

1994版GPA第24条第6款b项规定：“如果一个参加方在行使其权利时，以政府对一个实体的控制或影响已经消除为由，希望将该实体从附录1中删除，该参与方应当通知政府采购委员会。”从该条规定可以看出，政府采购的实体必须受政府控制或影响。GPA（2012修订版）第19条进一步规定：“政府对该实体从附录1中去除的前提条件是，政府对该实体的采购活动的控制或者影响已经得到有效消除。”2012修订版GPA的范围相较于1994版GPA更广泛，其目的在于更大限度地使受政府控制或影响的采购实体纳入GPA的规制。但是，由于“受政府控制或影响”的概念太过抽象，WTO政府采购委员会未给出相关的解释和规定，使在实际判断某一实体是否应当纳入GPA的规则时，各国解释和判断标准各不相同。目前，能够找到的关于“受政府控制或影响”的具体判断标准，有两个方面。一方面，是常被学者引用的美国、日本、加拿大三国于2010年10月向WTO政府采购委员会提出的建议文件，其中提出了判断应当纳入GPA清单实体范围的八项建议标准。第一，是否有法律法规文件规定政府对实体施加控制力或影响力。第二，实体是否承担政府职能。第三，政府拥有实体的投票权和股份是否构成对该实体的控制或影响。第四，政府是否任命或有权任命实体的高管。第五，政府是否参与实体的商业决策或经营管理及控制。第六，实体在支出和盈利方面是否对政府或国库负责。第七，实体是否接受政府提供的补贴或扶持。第八，实体是否享有政府给予的特殊政策、特许经营权以及垄断地位等。另一方面，是WTO争端解决专家组在韩国仁川国际机场采购案中作出的解释。该专家组从以下三个方面认定该采购项目是否受到政府控制或影响。第一，采购项目主体相关情况。第二，采购项目的资金来源。第三，采购项目的程序。上述八项建议标准和韩国仁川国际机场采购案解释是目前关于“受政府控制或影响”比较权威的解释，相对来说可以有效明确“受政府控制或影响”具体含义，具有一定的客观性和合理性，可以为各国提供一定参考。

总之，对于当前纳入GPA采购实体的判断标准，从GPA的条文来看，实体应当同时符合“为政府目的”与“受政府控制或影响”两个条件，缺一不可。但是，鉴于该标准的抽象性与模糊性，虽然可以借鉴有关对于该条款的解释，但是仍然无法明确我国国有企业纳入GPA的具体判断规则。

日本国有企业纳入GPA的分析

日本国有企业的组织形式

日本国有企业的组织形式大致可以分为直营事业、特殊法人和第三部门等三种类型。随着日本国有企业的民营化改革，日本国有企业的含义变得越来越模糊，就目前而言，日本的国有企业主要是由特殊法人形式构成。

1.直营事业

日本直营事业主要是由日本中央政府或地方政府投资设立的国营企业，其主要包括中央政府直接经营的四种行业，即邮电事业、印刷事业、国有林区事业、酒类专卖业。日本地方政府经营的事业主要是依据日本《地方公营企业法》第2条规定的七种事业，即自来水事业、工业用水事业、轨道事业、汽车运输事业、铁路事业、电力事业、煤气事业。

2.特殊法人

特殊法人是指，根据法律直接设立的法人或根据特别法为实现特定目的设立的法人（日本《促进公共建设项目投标及合同理化法案》第2条规定）。日本曾对特殊法人进行了一系列改革，特殊法人的数量相较于最初已经大幅减少。根据投资主体不同，特殊法人具体可以分为由中央政府直接投资建立的特殊法人、由中央政府与地方政府共同投资设立的特殊法人、国家和私人企业共同设立的特殊法人以及由国家企业独立投资建立的特殊法人。根据法人设立形式不同，可以分为依据国家法律直接设立的特殊法人、政府委员会直接建立的特殊法人以及其他特殊法人。根据特殊法人名称的不同可以分为事业团、公库、股份制公司等。截至2023年，日本特殊法人共有34家。

3.第三部门

第三部门是指由日本中央政府或地方政府与私人企业共同出资设立的国有企业，他们大多数采用的是股份制公司或有限责任制公司，其中最重要的是日本的第三部门铁道，即由沿线的日本地方政府及企业或中央政府等共同出资所成立的铁道公司，是JR（Japan Railways，日本铁路公司）及私铁和市营地下铁以外的另一种铁道营运形态。

日本国有企业纳入GPA的现状

1.承诺的开放范围

日本纳入GPA的国有企业实体清单主要是列在附件3的a组当中，这些企业主要以特殊法人为主，涉及的领域包括基础设施（如道路、铁路、通信等）、烟草、自然资源开发领域、金融保险、社会福利、文化教育与高新技术等。从上述企业分布的领域可以看出，这些领域的企业大多都具有垄断性、公共事业性，承担提供公共产品或服务，同我国国有企业分布的领域大体相当。而且，这些企业都不具有竞争性。因此，日本在国有企业实体清单附件3的注释中明确指出：“本协议不适用于实体为了处于市场竞争中的日常营利活动而授予的合同。”从日本开放的服务清单上来看，日本在139个服务分类中仅承诺了39个，并且开放的服务领域也具有门槛要求，如其在附件4的门槛价中规定，附件3中a组，日本邮政公社为4 500 000特别提款权；附件3中a组所有其他实体为15 000 000特别提款权；附件3中b组实体为4 500 000特别提款权。可以看出，虽然日本列出了大量的实体，但是，日本在政府采购中设计了大量的例外情形以尽量阻止国外供应商进入其本国政府采购市场，主要目的是保护日本本国企业发展。我国在将国有企业纳入GPA时，也可以通过一系列的例外性条款来保护本国市场。

2.日本政府采购法律体系

日本是最早签署GPA的成员国之一，日本政府采购除了遵守GPA外，还遵守其国内制定的法律法规，主要包括日本中央政府的《会计法》《预算决算与账目公开条例》《合同式商业法规》以及有关地方政府采购的《地方自治法》，日本国有企业采购同样适用上述法律法规。日本加入GPA后，其又制定了相关法律来履行GPA义务，如《有关政府采购或特定服务特别程序的命令》和《实施细则》，以及《地方政府实施令特别实施细则》。此外，日本还采取了一些自适应性措施，这些自适应性措施适用的主体主要包括32个中央采购实体及70个特殊法人实体，但其中不包括地方采购实体。同时，由于日本电信电话公司有其专门适用的采购法规，也被排除在电信通信产品政府采购规范名单之外；医疗产品也由于其涉及的专业性与复杂性，最终适用的特殊法人实体只有19个。日本内阁还设置了“行动计划推动委员会”，其主要的作用是制定一些自主性规则，保障日本政府采购程序的公正性与非歧视性。

日本以《会计法》《地方自治法》和GPA为基本法，综合政府各部门以及地方政府采购的相关法律规范细则，形成了日本独具特色的政府采购法律体系。

我国国有企业纳入GPA的实践路径

我国国有企业的类型化区分

我国国有企业的常见分类有以下几种。根据国有资本在企业所占的比例可以分为国有独资企业、国有控股企业以及国有参股公司；根据国有企业对国民经济的影响力不同可以分为国家安全类企业、公共保障类企业以及市场引导类企业；根据国有企业在市场中的作用不同，可以分为公益性企业与商业竞争性企业；根据对企业管理权限不同可以分为中央政府管理的企业与地方政府管理的企业；根据所属行业领域不同可以分为竞争性企业与垄断性企业。可以看出，我国国有企业分类非常复杂，尚需一个统一的分类标准。

因此，笔者建议结合GPA的标准“为政府目的”和“受政府控制或影响”，并参照日本在GPA附件3中开放的实体清单分布领域，将我国国有企业分为具有商业竞争性的国有企业和具有垄断性质的国有企业。根据国务院国资委、财政部、国家发展改革委联合发布《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》（国资发研究〔2015〕170号）规定的“立足国有资本的战略定位和发展目标，结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和需要，根据主营业务和核心业务范围，将国有企业界定为商业类和公益类”可以看出，将国有企业按商业性国有企业与垄断性国有企业分类具有一定的合理性，公益类国有企业在市场普遍具有垄断性，如农业、交通、医疗、燃气、水务等国有企业，这些企业均符合“为政府目的”和“受政府控制或影响”的标准。

利用例外性条款保护本国国内产业

日本在加入GPA后在其国内制定了大量的例外性条款，同时还利用GPA本身的例外性规则来保护本国的国内市场。我国在开放国有企业时，可以借鉴日本的做法，缩小国有企业开放范围，在实体清单或备注中列明一些特定的采购项目或采购合同不适用GPA规制，在附件中明确指出根据哪些条款进行排除并说明具体条款或者项目的排除方式。这样既可以对外开放我国的国有企业采购市场，也能够有效保护国内市场，以满足国内特定企业的发展需求。

利用国内法规保护本国市场

从日本国有企业GPA出价情况来看，日本通过大量的国内法律法规将其部分国有企业排除在GPA的适用规则之外。我国部分法律法规规定了国有企业享有自主的采购权限，如《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）和《中华人民共和国全民所有制工业企业法》等。此外，我国在加入WTO的法律文件《中国加入工作组报告书》中明确，国有和国家投资企业将不被视为政府采购。同时，根据《企业国有资产法》第十一条“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”的规定，国务院国资委作为持股人参与国有企业决策，政府不直接控制企业的经营活动。因此，针对一些特殊的企业和领域，可以通过制定一系列国内法规将部分国有企业排除在GPA的适用规则之外。

结语

目前，我国市场中活跃着大量的国有企业，作为GPA重要参与国之一，我国在将国有企业纳入GPA的进程中，应当做好全面准备，平衡好国内市场与国际市场关系，借鉴其他国家的经验和做法，在做好国有企业类型化区分的前提下，适度利用例外性条款和国内法规，在谈判中获得优势，赢得谈判的主动权。

（作者单位：天津工业大学法学院）