满足资格条件的投标人不足3个时不必然重新招标

案件来源

一审：四川省宜宾市翠屏区人民法院（2024）川1502行初54号

裁判要旨

根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十二条规定，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标；根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四十四条规定，投标人少于3个的，不得开标，招标人应当重新招标。涉案项目中，有5家公司参与投标，其中3家被评为0分而被否决投标，该情况并不必然导致重新招标。涉案项目招投标活动继续进行并无不当。同时，涉案项目的开标、评标以及评标委员会推荐合格中标候选人的行为，符合法律规定。

案件经过

涉案项目为勾储酒库技改工程——活性炭过滤系统集成项目（第二次），招标人为宜宾某A股份有限公司（以下简称某A公司）。

2023年7月31日，涉案项目发布招标公告，招标公告载明了招标条件、项目概况与招标范围、投标人资格要求、招标文件的获取、交易平台技术服务费、投标文件的递交、发布公告的媒介等内容。

涉案项目的招标文件在第二章《投标人须知》以及“投标人须知前附表”中均记载，投标人投标保证金缴纳成功的依据，以宜宾市公共资源电子化交易平台出具的《投标保证金缴纳回执》和开标现场打印出来的“投标保证金缴纳情况汇总表”为准，且需将宜宾市公共资源电子化交易平台出具的《投标保证金缴纳回执》编入投标文件，投标人在提交投标保证金过程中不按该项要求执行的，评标委员会将否决其投标。

扬州某B有限公司（以下简称某B公司）等5家公司参加了涉案项目的投标活动。

2023年8月23日，涉案项目开标并评标。

2023年8月26日，招标人某A公司对评标结果进行公示，第一中标候选人为安徽某C节能设备制造有限公司，第二中标候选人为安徽某D智能机械装备股份有限公司。该评标结果公示中还包括其他3家投标人的评审情况，其中某B公司因在投标文件中缺少宜宾市公共资源电子化交易平台出具的《投标保证金缴纳回执》，不符合招标文件“投标人须知前附表”的要求，综合评审得分0分而被否决投标，另外两家投标人亦存在综合评审得分为0分而被否决投标的情形。

2023年8月31日及9月1日，某B公司先后向招标人某A公司提出3次异议，异议事项如下：1.某B公司虽然在投标文件中未提交《投标保证金缴纳回执》，但不存在未对招标文件的实质性要求和条件作出响应问题，亦无其他应当被否决投标的情形，故对评标结果公示中确定某B公司投标得分为0分持有异议。2.开标过程中，经审标发现，参加投标的5家公司中有3家被否决投标，投标人仅剩2家。在投标人数量不足3家的情况下仍继续开标，该操作是否符合招标投标法律法规。3.第一、第二中标候选人存在业绩造假行为。

2023年9月4日、9月11日及9月27日，招标人某A公司3次针对《异议书》进行答复，均未支持某B公司的异议请求。

2023年9月22日，宜宾市某区住房和城乡建设局（以下简称某区住建局）收到某B公司因不认可某A公司异议答复而提交的《投诉书》。某B公司的投诉事项共5项：1.其投标过程中被评分为0分；2.第一中标候选人类似业绩序号2、序号3造假和第二中标候选人类似业绩序号1造假；3.项目招标文件对设备关键部件品牌、网毡深度清洗工艺未作明确规定和要求，其未作为重点关注内容显然不正常；4.项目招标文件对投标人不设资格预审致项目招标明显缺乏竞争力；5.5家参标单位中3家0分，是否符合招标文件第三章《评标办法》中对于废标的认定，仅2家单位进入评审是否合法。

2023年10月10日，招标人某A公司发布涉案项目中标结果公示，中标人为安徽某C节能设备制造有限公司。

某区住建局在受理某B公司投诉后，对招标人某A公司以及中标人进行了相应调查。

2023年11月7日，某区住建局作出某区住建招投决〔2023〕2号《投诉处理决定书》（以下简称2号《投诉处理决定书》）。针对投诉事项一，该决定书认定评标委员会对某B公司的废标原因解释符合相关规定；针对投诉事项二，认定现有证据不能证实第一中标候选人和第二中标候选人类似业绩造假；针对投诉事项三和四，认定属于异议超期而不予受理；针对投诉事项五，该项目5家投标公司中有3家得0分（被否决）以及评标委员会推荐出中标候选人的行为，均符合招标文件及相关法律规定。综上，某区住建局以投诉人某B公司的投诉事项均不成立为依据，依照《招标投标法实施条例》第六十一条和《四川省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动投诉处理办法》第二十五条规定，驳回了某B公司的投诉。

某B公司不服该2号《投诉处理决定书》，向宜宾市某区政府申请行政复议，但未获支持。

某B公司仍不服，向法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院四川省宜宾市翠屏区人民法院认为：

首先，关于某B公司投标文件中未编入《投标保证金缴纳回执》是否属于未对招标文件实质性要求和条件作出响应的问题。

根据《招标投标法》第十九条第一款的规定，涉案项目招标文件中第三章“评标办法前附表”所列“响应性评审标准”中的各项评标标准，属于招标文件中的实质性要求和条件。因此，“响应性评审标准”中的“投标保证金”须符合第二章《投标人须知》的规定，这是招标文件对投标文件提出的实质性要求和条件。该案例中，涉案项目招标文件第二章《投标人须知》前附表明确规定，投标保证金缴纳成功的依据，以宜宾市公共资源电子化交易平台出具的《投标保证金缴纳回执》和开标现场打印出来的“投标保证金缴纳情况汇总表”为准，且需将宜宾市公共资源电子化交易平台出具的《投标保证金缴纳回执》编入投标文件。在该情况下，某B公司投标文件中未将《投标保证金缴纳回执》编入，已属于未响应招标文件的实质性要求和条件，评标委员会据此否决其投标并无不当。

其次，关于某区住建局认定第一、第二中标候选人不存在业绩造假是否正确的问题。

该案中，某区住建局受理某B公司的投诉后，对被投诉人某A公司以及第一和第二中标候选人均进行了调查，充分履行了调查核实职责。第一、第二中标候选人提供的《设备买卖合同》、《设备验收报告单》、发票和相关公司的证明等材料，能证明其投标过程中提供的类似业绩并未造假，而某B公司投诉时所附材料不能证明上述两家公司存在业绩造假行为。故某区住建局认为上述2家公司不存在业绩造假事实，并无不当。

再次，关于某B公司在投诉书中涉及对招标文件事项的投诉，某区住建局不予受理是否正确的问题。

根据《招标投标法实施条例》第六十条第二款以及《四川省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动投诉处理办法》第八条、第十六条的规定，某B公司向某区住建局投诉涉及的招标文件异议事项，其在投标截止时间10日前并未提出，故某区住建局不予受理此项投诉，符合法律规定。

最后，关于5家参加投标公司中的3家被否决投标后，在仅有2家投标人参与的情况下，招投标活动继续进行是否合法的问题。

根据《招标投标法》第四十二条规定，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标；根据《招标投标法实施条例》第四十四条规定，投标人少于3个的，不得开标，招标人应当重新招标。所以，涉案项目5家参标单位中3家单位得0分被否决投标的情况，并不必然导致重新招标，涉案项目招投标活动继续进行并无不当。因此，涉案项目的开标，以及评标委员会经评标后提出书面评标报告并推荐合格的中标候选人的行为，符合法律规定。某区住建局针对某B公司质疑开标、评标合法性的投诉的答复正确。

综上，一审法院认为某区住建局作出的2号《投诉处理决定书》以及某区政府作出的复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，某B公司的诉讼请求及理由不能成立，故判决驳回了某B公司的诉讼请求。

经检索中国裁判文书网，未发现该案有上诉信息及二审判决。

要点分析

上述案例呈现多个争议点，其中最后一个争议点，即在《招标投标法》的适用领域中，当投标人满3人但有效投标人不足3人时，招投标活动能否继续进行，项目是否应当重新招标，业界确实存在不同观点。在此种情况下，《招标投标法》与《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的相关规定并不完全一致，这一点在研究和适用两法时极易被忽略，值得重点关注。

《招标投标法》对于资格预审和资格后审的要求不同，在资格后审情况下，只要投标人满3人就可正常开标、评标

对于能够推动招标投标活动继续进行的投标人人数要求，《招标投标法》第二十八条第一款明确，投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。这里并未对资格预审和资格后审进行区分。《招标投标法实施条例》第四十四条第二款对《招标投标法》的前述规定进行了进一步细化，即投标人少于3个的，不得开标，招标人应当重新招标。同时，《招标投标法实施条例》第十九条第二款，对资格预审情况下的有效投标人人数作出了规定，即未通过资格预审的申请人（潜在投标人）不具有投标资格，若通过资格预审的申请人（潜在投标人）少于3个的，应当重新招标。由此可见，在《招标投标法》的适用领域中，单纯从法律规定来看，采用资格预审和资格后审对推动招标投标活动继续进行的投标人的人数要求存在明显差异。具体而言，对于资格预审，要求满足资格条件要求的投标人不少于3人。对于资格后审，则仅要求投标人必须不少3人。在资格后审的情况下，可能出现满足资格条件要求的投标人仅为1人或2人的情形，但这种情况并不必然导致招标投标活动终止需要重新招标。前述案例中一审法院的观点正是基于这一点。

《政府采购法》对于采用招标方式采购的，关于投标人人数的要求与《招标投标法》存在不同

《政府采购法》第三十六条第一款第一项规定，在招标采购中，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家这一情况的，应予废标。该条规定未对资格预审和资格后审进行区分。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十一条，增加了关于资格预审的规定，但未对资格预审在人数上作出与资格后审不同的标准要求。

在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）中，第四十一条第二款规定，投标人不足3家的，不得开标。该条规定与《招标投标法实施条例》第四十四条第二款规定相同，且该条未区分资格预审与资格后审。87号令第四十四条则对资格后审情况下投标人人数作出了进一步要求：“公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查；合格投标人不足3家的，不得评标。”同时，87号令第四十三条还明确，公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理：一是招标文件存在不合理条款或者招标程序不符合规定的，采购人、采购代理机构改正后依法重新招标；二是招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。

综上所述，在《政府采购法》适用领域，无论是资格预审还是资格后审，采用招标方式进行政府采购的，采购程序的正常推进，都并非仅投标人不少于3人即可，而是要求合格投标人，也就是满足招标文件资格要求的投标人应当不少于3人，而这也是前文案例中某B公司的异议来源。

《招标投标法》适用领域对否决投标与不具备投标资格的法律效果存在理解上的矛盾，是导致《招标投标法》与《政府采购法》前述差异的直接原因，也是实务中观点差异的源头所在

如前所述，《招标投标法》与《政府采购法》在投标人人数要求上的差异，主要体现在资格后审的情况中，而这一差异产生的主要原因是《招标投标法》对否决投标与不具备投标资格的法律效果的认识存在理解上的矛盾。

《招标投标法实施条例》第五十一条规定了评标委员会应当否决投标人投标的各项情形，其中第三项情形为“投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件”，第六项情形为“投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应”。上述规定结合《招标投标法》第四十二条第二款可见，投标人不符合招标文件资格条件以及投标人没有满足招标文件实质性要求，所带来的法律后果仅为投标被否决。这里单个投标人的投标被否决，并不会导致投标人人数的减少而可能引发重新招标。但是，根据《招标投标法实施条例》第十九条的规定，在资格预审情况下，投标人不符合招标文件资格条件带来的法律后果却是不具备投标资格。这里的不具备投标资格，会导致投标人人数的减少而可能引发重新招标。由此，同样的投标人不满足招标文件的资格条件的情形，却产生了不同的法律效果。

在《政府采购法》适用领域，不存在前述法律效果上的差异。87号令第五十条规定，评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查；第五十二条规定，评标委员会应当按照招标文件中规定的评标方法和标准，对符合性审查合格的投标文件进行商务和技术评估，综合比较与评价。同时，根据87号令第四十三条的规定，只有通过资格审查或符合性审查的投标人满足3家及以上，才能使得招投标程序继续推进。由此可见，政府采购中并不存在否决投标的概念。或者说，招标投标中的否决投标就等同于政府采购中的不具备投标资格，两者之间不存在法律效果上的不同——所有未通过资格审查以及符合性审查的投标人，都不具备投标资格。故在实践中，当部分投标人因资格条件不满足招标文件要求被否决投标而导致剩余投标人不足3个时，确实会发生按照《招标投标法》的规定招标投标活动仍然继续进行，而按照《政府采购法》的规定已经满足重新招标条件的差异。

《招标投标法》对资格预审与资格后审两种情况下的投标人人数作出不同要求的思考与建议

首先，《招标投标法》对资格预审与资格后审两种情况下的投标人人数作出不同要求，并非源于资格预审与资格后审在价值目标与制度规范方面存在本质区别。国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司等共同编写的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，在对《招标投标法实施条例》第十九条第二款进行解释时指出：“《招标投标法》第28条规定投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。根据本条第2款的规定，通过资格预审的申请人少于3个，意味着投标人必然少于3个。为提高效率，没有必要等到投标截止时间届至再决定重新招标。”由该解释可知，《招标投标法实施条例》对资格预审作出更细致规定，主要是出于提高效率的考量。

其次，《招标投标法》对资格预审与资格后审两种情况下的投标人人数作出不同要求，并不意味着在资格后审的情况下，招标投标活动的推进不受到任何制约。

《评标委员会和评标方法暂行规定》（国家发展计划委员会等七部委令第12号）第二十七条规定：“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。”据此可见，对于部分投标人被否决投标而导致有效投标不足3个时，评标委员会也可以基于“投标明显缺乏竞争”的考虑，而否决包括有效投标在内的全部投标，使得项目符合法定重新招标的情形。

最后，《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》的第三十四条，吸纳了《招标投标法实施条例》第四十四条的规定，对《招标投标法》第二十八条进行了修改。然而，这一修改并未从根本上解决前述“在招标投标领域，从法条文义看，资格预审与资格后审对投标人人数要求不同”这一理解与适用难题。

综上，笔者认为，既然《招标投标法实施条例》已明确在资格预审时，符合资格条件的投标人不少于3人才能保障整个招标活动的竞争性，那么从招标投标领域内部规范一致，以及招标投标领域与政府采购领域原则要求相协调的角度出发，要求在资格后审时采用同一标准，具有积极意义。因此，笔者建议，后续《招标投标法》及其实施条例应对此予以修订与完善。

（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）