招标人是否属于有投诉权的主体

案件来源

一审：厦门市思明区人民法院（2019）闽0203行初102号

二审：福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02行终218号

再审：福建省高级人民法院（2020）闽行申17号

裁判要旨

在其他投标人对评标结果存有异议，而原评标委员会坚持原评标意见的基础上，招标人与案涉招投标项目存在利害关系，且认为“评标委员会未按照招标文件规定的评标标准和办法评标”，向招标投标监督管理机关进行投诉，是法律法规赋予招标人的投诉权利。

案件经过

涉案项目为“厦门国际会展酒店装修改造工程”项目，招标人为厦门某旅游集团股份有限公司（以下简称厦门A公司），涉案项目的评标为暗标评审。深某建设集团股份有限公司（以下简称深B公司）、厦门某建筑设计院有限公司和江苏某安装集团有限公司组成联合体（以下简称三家公司联合体）参与涉案项目的投标。

2018年5月21日，招标人厦门A公司就涉案项目编制招标文件。招标文件在“编制说明”中明确，投标人需要在投标文件中提交“展示图一套（不少于5张），展示图纸以A1（841毫米×594毫米）图纸规格制作，图纸比例不限，展示图纸须裱在轻质板上，内容不限。展示图不得签字、盖章或体现投标人名称或其他可以判定投标人的标识或文字……”招标文件同时明确，前述关于展示图规格尺寸要求的条款，属于招标文件的实质性要求。

2018年8月1日，涉案项目公开开标。经评标委员会评审，三家公司联合体的投标文件总评分为95.12分，成为第一中标候选人。后中标候选人进行公示，公示期间为2018年8月7日至2018年8月9日。公示中明确，投标人或者其他利害关系人对评标结果有异议的，应当在公示期间书面向招标人提出。

2018年8月8日，深圳市某装饰设计工程股份有限公司向招标人厦门A公司提出异议，认为评标过程中“有一家展板明显宽度短了一截，至少有五六厘米，是否有意为之以作为作弊暗示，详见现场拍照资料”。同日，深圳市某装饰设计工程有限公司向招标人厦门A公司发出《评标结果质疑函》，认为“……此展示图属于暗标文件，该联合体投标人提供的展示图尺寸与招标文件规定的A1展示图格式尺寸要求不符合，展示图大小与其他投标人明显不同，形成可以判定投标人的标识，存在做记（暗）号的嫌疑，评标委员会应否决其投标”。2018年8月9日，上海某集团有限公司向招标人厦门A公司提出异议，称“投标人三家公司联合体现场提交的展示图规格与招标文件要求不符（明显小于其他投标人的A1尺寸），与其他所有投标人提交的展示图有明显差异，涉嫌标记投标文件，应拒绝其参加投标”。

2018年11月9日，招标人厦门A公司召集评标委员会成员对上述三家公司的异议内容进行复核。评标委员会作出两份《异议复核结论》。其中，第一份对三家公司联合体提交的展示图规格异议的复核意见为：“因本工程对技术文件的评标为暗标评审，在评审当时各家投标人的展板为分区摆放的情况下，图纸展示成果大小无明显差异，在整个评标过程未对评标委员会的评审工作构成影响，且评标结果无误。”对两份复核意见，评标委员会成员中3人提出反对，其余成员均同意。

2018年11月16日，招标人厦门A公司向厦门市招标办公室递交书面投诉书。当日，厦门市建设局予以受理。

2018年12月14日，厦门市建设局作出《工程建设项目招标投标投诉处理决定书》（厦建招诉决〔2018〕87号，以下简称87号《投诉处理决定》），针对厦门A公司“三家公司联合体图纸规格不符合招标文件实质性要求”及“评标委员会评审存在未按招标文件规定进行评审情形”的投诉事项，认为三家公司联合体提供的展示图纸规格为841毫米×502毫米，与招标文件中“展示图纸以A1（841毫米×594毫米）图纸规格制作”的要求不符，宽度差异达到92毫米，较规定的展示图纸尺寸误差近15.5％，在暗标评审的情况下，成为可以判定投标人的标识，不符合招标文件的实质性要求，并据此决定三家公司联合体的中标无效。

深B公司不服前述87号《投诉处理决定》，于2018年12月27日，向厦门市人民政府申请行政复议。2019年2月11日，厦门市人民政府复议维持了厦门市建设局的投诉处理决定。

深B公司仍不服，向一审法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院厦门市思明区人民法院认为：

本案的争议焦点在于以下两点。其一，厦门A公司的投诉是否超过投诉时效；其二，厦门市建设局认定“三家公司联合体图纸规格不符合招标文件实质性要求”及“评标委员会评审存在未按招标文件规定进行评审情形”，事实是否清楚，适用法律是否正确。

关于争议焦点一。法院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第六十条对投诉的期间计算作出了规定。本案中，厦门A公司为进一步处理投标人的异议事项，于2018年11月9日组织评标委员会进行复核。虽其组织的复核时间与其收到异议时间相隔三个月，但法律法规并未规定招标人异议答复的处理期限，故上述异议答复期间不应计入投诉期限。2018年11月9日，评标委员会经复核坚持评审意见。自此，厦门A公司作为招标人，方可认定评标委员会存在未按照招标文件规定的评标标准和办法进行评审的违法情形。故本案投诉期限的起算时间应当为2018年11月9日。厦门A公司于2018年11月16日向厦门市招标办公室递交投诉书，未超过10天的投诉时效。

关于争议焦点二。法院认为，首先，本案招标文件及招标文件编制说明已明确，展示图规格尺寸的条款为实质性要求，深B公司联合体提供的展示图纸规格与招标文件要求的规格明显不符，宽度差异达到92毫米，较规定的展示图纸尺寸误差近15.5％。其次，根据《评标委员会和评标方法暂行规定》（国家发展计划委员会等七部委令第12号）第二十五条第七项之规定，不符合招标文件中规定的其他实质性要求，属于重大偏差，投标文件有上述情形，应当作否决投标处理。据此，深B公司联合体图纸规格确实不符合招标文件实质性要求，厦门市建设局作出相关认定，认定事实清楚，适用法律正确。

综上，一审法院判决驳回了深B公司的起诉。

深B公司不服一审判决，向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。

二审法院认可一审法院的事实认定及观点，并进一步指出：

在案证据可以认定，案涉招标项目评标结果公示期间，确有其他投标人因对评标结果存有异议，而向招标人厦门A公司提出，该公司先行处理无果后，依法向厦门市建设局进行投诉，该做法符合法律规定。

本案中，在原评标委员会坚持原评标意见的基础上，厦门A公司作为招标人，与涉案项目存在利害关系，其认为“评标委员会未按照招标文件规定的评标标准和办法评标”，向厦门市建设局进行投诉，是法律法规赋予其的投诉权利。

综上，二审法院判决驳回了深B公司的上诉，维持一审判决。

深B公司不服二审判决，向福建省高级人民法院申请再审，但并未获得支持。福建省高级人民法院经审查认为该公司的再审申请理由不能成立，裁定驳回了深B公司的再审申请。

焦点分析

本案中，虽然投诉期限的计算是争议焦点，但其中一个前置且关键的问题是“招标人是否属于有投诉权的主体”，即当招标人发现涉案项目中存在违法违规行为时，其应当通过何种途径、采取何种方式对结果予以纠正。

当前法律法规等规范性文件中明确了可投诉主体的范围。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。由此，可投诉的主体的范围为“投标人和其他利害关系人”。

《招标投标法实施条例》虽然在第六十条第一款中，对投诉主体的范围界定与《招标投标法》一致，但在该条第二款中，结合条例第二十二条、第四十四条及第五十四条，对依法必须进行招标的项目不同阶段投诉涉及的主体范围进行了进一步细化，即不服招标文件可提出异议的为“潜在投标人或者其他利害关系人”；不服开标可提出异议的为“投标人”；不服评标结果可提出异议的为“投标人或者其他利害关系人”。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（国家发展改革委等七部委令第11号）第三条对可投诉的主体范围进行了解释，该条第二款明确，其他利害关系人是指投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和自然人。

根据上述规定可知，当前招标投标法律法规等规范性文件中，并未明确规定招标人属于有权提起投诉的主体，不过，“其他利害关系人”的概念，也为招标人提起投诉，留下了制度空间。

招标人改变招标结果的权力被严格限制，当其发现相关违法违规行为时，应当疏通纠错渠道，投诉为可行方式。

《招标投标法》第四十条第二款规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。该法第五十七条明确将招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的行为定性为违法，存在该行为时，不仅中标无效，责令改正，招标人还会面临行政处罚。

《招标投标法实施条例》第五十三条至第五十五条对评标报告、评标结果公示及中标人的确定进行了更为具体的规定，除继续明确招标人只能从评标委员会推荐的中标候选人中选定中标人外，还明确国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。同时，前述依法必须招标项目的招标人也只有在排名第一的中标候选人存在“放弃中标；因不可抗力不能履行合同；不按照招标文件要求提交履约保证金；被查实存在影响中标结果的违法行为”等法定情况下，招标人方能确定其他中标候选人为中标人，或者重新进行招标。

由此可见，在我国招标投标制度框架下，中标候选人的确定权在评标委员会；根据《招标投标法实施条例》第八十一条的规定，评标结果、中标结果的否定权在招投标行政监督部门，而招标人否定或改变招标结果的权力被严格限制。这在实践中必然产生一个现实问题：如果招标人在招标投标过程中发现了违法违规行为，评标委员会未发现或发现后不予纠正，相关投标人又不提起投诉，这将导致违法违规行为持续存在，由此带来的错误的招标结果将持续有效。因此，有必要赋予招标人在前述情况下，要求对违法违规行为予以纠错的请求权，并疏通其主张这一请求权的渠道。

投诉因招标人在制度上存在主体范围的余量，以及其可以充分发挥招投标行政监督部门监管职权的作用，成为招标人主张请求权的可行方式。对此，行政监督部门的观点也是明确的。在国家发展和改革委员会法规司、原国务院法制办公室财金司等联合编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》（以下简称《释义》）一书中，编者指出，投诉的主体与异议的主体存在差异，表现为投诉主体应当包括招标人，招标人是招投标活动的主要当事人，是招标项目和招标活动毫无疑义的利害关系人，自然属于可提出投诉的主体，具有投诉权。

招标人的投诉权也应受到相应限制。

虽然有必要赋予招标人投诉权，但是为了避免该权利被滥用，防止招标人在招标结果不满足其倾向时阻碍招投标活动的推进，招标人有权投诉的情形也应受到相应限制。

在前述《释义》一书中明确指出，招标人能够投诉的应当限于那些不能自行处理，必须通过行政救济途径才能解决的问题。典型的情况包括：投标人串通投标、弄虚作假；资格审查委员会未按照资格预审文件规定的标准和方法评审；评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法评标；投标人或者其他利害关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等。

政府采购法律体系中关于同类问题的处理方式以及招标采购活动未来招标人的权力范围变化。

在政府采购法律体系中，同样存在采购人发现采购活动中存在违法违规行为如何纠错的问题。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十三条第一款规定，采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商；第四十四条规定，除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审，采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果；第六十七条第三项同样将“未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商”定性为违法行为。

由上文所述可见，在政府采购项目中，采购人同样不具有否定或改变招标结果的权力。甚至因为《中华人民共和国政府采购法》第五十二条及第五十五条的规定，采购人没有权利通过投诉方式向财政部门主张违法违规行为的纠错。但与招标投标法律体系中采用“投诉”方式赋予招标人主张违法违规行为纠错的渠道异曲同工的是，政府采购法律体系虽然没有赋予采购人“投诉权”，但赋予了采购人“监督检查申请权”，即采购人在发现政府采购活动中存在违法违规行为时，可以通过提请财政部门监督检查的方式，请求财政部门启动对违法违规行为的调查和处理。

在财政部国库司、原国务院法制办公室财金司等联合编著的《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》中明确指出，采购人或者采购代理机构在评审结束后发现评审存在错误，除可以重新评审的情形外，对于其他情况，正确的处理方法是提请本级财政部门依法对评审结果进行监督检查。采购人或者采购代理机构发现评审错误后，应当及时向本级财政部门报告，由财政部门依法审查评审活动，对发现的错误依法予以纠正。

值得关注的是，随着《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）的颁布实施，前述既有制度规范可能出现了一些立法上的松动。

94号令第十六条规定，采购人、采购代理机构认为供应商对采购过程、中标或者成交结果提出的质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果时，在合格供应商符合法定数量的情况下，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商，此时还应当将有关情况书面报告本级财政部门。

从上述规定可见，该规定并未排斥在类似于“评标委员会未按照招标文件的标准和要求进行评审”的情况下，采购人具有自行否定原中标人中标资格并另行确定中标人的权力。那么，这一规定是否意味着在政府采购领域中，采购人的权力范围发生了变化，其具有了一定程度上对中标结果的否定权和改变权？确实值得我们进一步研究。

（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）