PPP新机制下城市更新项目的实务风险

日前，国务院印发《深入实施以人为本的新型城镇化战略五年行动计划》（国发〔2024〕17号），将实施城市更新和安全韧性提升行动作为一项重大行动提出，并确定了5项重点任务。通过进一步梳理不难看出，在国家宏观政策层面已经将城市更新作为拉动内需的有力抓手，这也是提升基础设施建设水平的重点，而在微观领域，城市更新在新型城镇化的战略基础上，更是和民生息息相关。

PPP（Public—Private Partnership）模式，即政府和社会资本合作模式，主要是指政府通过采购程序选择具备资金、建设、运营等相关能力的社会资本方，双方就基础设施项目开展合作，由社会资本方或其成立的项目公司负责项目的投资、建设、运营等相关工作，政府根据项目运营情况进行补贴。该模式自20世纪80年代开始运用，2014年开始获得广泛推广，作为基础设施建设的模式之一，曾得到广泛运用。但是，自2023年11月《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号，以下简称115号文）出台以来，PPP项目的主管机关由财政部变更为国家发展和改革委员会（以下简称国家发展改革委），回报机制由政府付费、可行性缺口补助、使用者付费变更为使用者付费，多份由财政部主导的PPP模式底层逻辑政策文件被废除。2024年4月，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等六部门令第17号，以下简称17号令）印发，从立法上明确特许经营是基于使用者付费的PPP模式，PPP项目正式进入新机制时代。

在现行政策背景下，作为基础设施建设重要内涵的城市更新和作为基础设施建设重要路径之一的PPP模式，二者的结合运用并不存在法律障碍，甚至早有先例。例如，重庆市九龙坡区老旧小区改造项目，该项目采用ROT（Renovate—Operate—Transfer，建设—运营—移交）运作方式，项目合作期限为11年，回报机制为可行性缺口补助，政府已经通过公开招标选定了社会资本方，由政府方出资代表渝隆集团与中选的社会资本方共同出资组建项目公司。但是，在PPP新机制出台后，该项目的回报机制与新机制要求出现冲突。

笔者拟从城市更新的基本概念出发，结合新机制的“负面清单”，就城市更新项目的实务风险进一步进行识别，并在风险识别过程中结合司法实践常用观点对实务界就PPP新机制下城市更新项目实施的关切点进行回应，以期能对城市更新项目实施有所助益。

城市更新概述

城市更新的定义

2009年，深圳市人民政府印发《深圳市城市更新办法》，这是我国第一部提及“城市更新”的地方性文件。2020年，深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四十六次会议通过的《深圳经济特区城市更新条例》（以下简称《条例》）明确，城市更新是指对城市建成区内具有下列情形之一的区域，根据《条例》规定进行拆除重建或者综合整治的活动：（一）城市基础设施和公共服务设施急需完善；（二）环境恶劣或者存在重大安全隐患；（三）现有土地用途、建筑物使用功能或者资源、能源利用明显不符合经济社会发展要求，影响城市规划实施；（四）经市人民政府批准进行城市更新的其他情形。2021年，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过《上海市城市更新条例》，2022年，北京市第十五届人民代表大会常务委员会第四十五次会议通过《北京市城市更新条例》。结合深圳、北京、上海等城市出台的《城市更新条例》，可将城市更新基本概念归纳为，由特定主体对特定区域的城市空间形态和功能进行整治、完善和优化，主要包括基础设施及公建配套设施的完善、历史风貌区保护与文化传承、现有土地用途及建筑物使用功能的优化调整、低效存量用地的盘活利用及生态环境品质的提升。

住房和城乡建设部（以下简称住建部）数据显示，截至2024年7月，全国已实施了超过6.6万个城市更新项目，总建筑面积达78亿平方米，总投资高达2.6万亿元，覆盖了400多个城市，成效显著。在完整社区建设方面，全国已实施了2900多个项目，精准补齐了“一老一幼”设施3500多个。同时，更新改造了2600多个老厂区和老商业街区，提升和改造了近1.5万个医疗、体育、教育、文化设施。

城市更新的类别细分

城市更新的类别根据改造力度及对象的不同可以细分为六个主要小类。

1.根据改造力度

根据改造力度由弱至强，城市更新一般可分为改造类、改建类、拆建类。值得关注的是，改造力度的强弱并非基于某单一主体的判断，而是应当先进行城市自体检，摸清城市建设成效和问题短板，再将报告报送住建部，由其组织技术团队进行第三方体检后，方可出台相关政策。在城市更新活动中，禁止大拆大建仍是不可触碰的政策红线。

（1）改造类城市更新

改造类城市更新一般不改变既有建筑主体结构和使用功能，主要围绕配套基础设施提升，以保障安全、提高居住品质为侧重点。这类城市更新的改造力度最小，实务中比较常见的就是老旧小区的外立面翻新、内部道路的硬化以及绿化率的提升，对周边环境的居民影响较小。

（2）改建类城市更新

改建类城市更新一般不改变土地使用权的权属和用途，保留建筑主体结构，仅通过改变使用功能，以提升居住品质为侧重点，可以适当加建、改建。这类城市更新的改造力度适中，但也很少会出现整体拆除或重建，实务中比较常见的则是将原先的工业厂房、商务办公楼宇改造为租赁用房（保障性租赁住房居多），或者将工业厂房改造为商业用房。典型的案例如上海市的“船厂1862”，就是将已经废弃不用的船厂“修旧如旧”，改造成为时尚艺术商业中心。

（3）拆建类城市更新

拆建类城市更新对城市单元内原有建筑物进行拆除并重新进行规划建设，往往会改变土地使用权的权利主体并可能改变土地性质。这类城市更新的改造力度最大，会涉及建筑物的整体拆除和重建，实务中比较常见的包括城中村的整体拆除以及旧厂区的拆除等。

2.根据改造对象

（1）“三旧”改造

面对不断强化的耕地保护和节约集约用地，广东于2008年率先推出“三旧”改造工作试点，“三旧”分别为旧村、旧城、旧厂。

“三旧”改造是以土地性质为区分的，对集体所有的土地上集体成员聚居区域的人居环境、基础设施进行的改造为旧村改造；对国有土地上的城镇居民生活生产区域进行的改造为旧城改造；对工业用地和仓储用地上建成较早的工业厂房及附属设施进行的改造为旧厂改造，包括工改工、工改住、工改商、工改M0（新型产业用地）等。从“三旧”改造的主要对象不难看出，旧村改造主要是拆建类，旧城改造主要是改造类，旧厂改造则主要属于改建类。

（2）城镇老旧小区改造

城镇老旧小区改造是国务院提出的一项民生工程，主要以水电路气信邮、供热、消防、安防、生活垃圾分类等配套设施更新及小区内公共部位维修为重点。与改造强度较大的旧城改造不同，基本上都是改造类。

（3）棚户区改造

棚户区改造是我国政府为了改造城镇危旧住房、改善困难家庭的住房条件而推出的一项民心工程。2009年，我国政府开始对国内煤炭采空区、林场、农垦及华侨农场中棚户区进行大规模改造，棚户区改造绝大多数都是全部拆除，然后再新建，基本属于拆建类的城市更新。

对PPP新机制的理解与适用

115号文从准确把握新机制的总体要求、规范推进建设实施、切实加强运营监管、加大政策保障力度等方面，对PPP新机制作了系统规范，确保PPP规范发展、阳光运行。

PPP新机制的“新”主要体现在如下五个方面。一是体现在适用领域更新，特许经营范围新增了智慧城市、智慧交通、智慧农业等新型基础设施项目，城市更新、综合交通枢纽改造等盘活存量和改扩建有机结合的项目；二是体现在最长特许经营期限的延长，目前的特许经营期最长不超过40年；三是体现在管理责任分工的改变，财政部主导的PPP模式的底层逻辑政策文件被废除，PPP项目正式进入“发改时代”；四是体现在对民间投资积极性的调动，新机制最大程度鼓励民营企业参与PPP新建（含改扩建）项目；五是体现在项目回报机制的改变，未来的PPP项目收益只能来源于使用者付费，政府仅能给予投资支持，但是不得新增地方政府隐性债务。

对于PPP新机制的正确适用，还应当结合《国家发展改革委办公厅关于印发〈政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）〉的通知》（发改办投资〔2024〕227号）、《国家发展改革委办公厅关于建立全国政府和社会资本合作项目信息系统的通知》（发改办投资〔2024〕151号）和17号令等政策文件进行理解和把握。根据这些政策提出的要求，拟采用PPP模式实施的项目应当编制特许经营方案，且在方案中需要将原先的物有所值评价作为比较优势分析的内容加以体现。而发改部门除了对特许经营方案的审查外，更注重全周期全覆盖的监管，这对PPP项目的合规性提出了严格要求，也给城市更新项目带来新的挑战。

PPP新机制下城市更新项目的风险识别

城市更新项目根据是否有资金来源、是否可直接产生收益可以分为三类，第一类是有预算或其他资金来源，项目自身不产生收益的项目，可以通过政府采购工程、政府购买服务实施；第二类是没有预算和其他资金来源，项目自身有可直接产生收益的项目，如果符合新机制下PPP项目的管理要求，可通过PPP模式实施；第三类是没有预算或其他资金来源，且项目自身不直接产生收益的项目，有地区采用EPC＋X〔传统工程总承包（‌EPC）‌模式的基础上衍生出来的一种创新模式，“X”代表不同的扩展模式〕的模式实施。

不同类型的城市更新项目，既因所采用运作模式差异而有不同的个性风险，又受制于城市更新与国土、规划等的政策，而存在共性风险。现将上述三类城市更新项目的共性和个性风险识别如下。

共性风险

1.项目用地风险

（1）土地权属争议风险

实践中，常存在项目所在范围内的土地存在权属争议的问题。根据《土地权属争议调查处理办法》（国土资源部令第17号）第五条“个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理”规定，当土地存在权属争议时，需要通过争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理或者由乡级人民政府受理和处理，必然会导致项目的停滞，影响项目进度，而如果主管部门不受理上述事项，还有可能发生行政诉讼等行为，对项目的进展影响更大。

城市更新项目中存在依法可流通并取得房地产证的房屋，同时也涉及大量未依法取得房地产证的房屋及不可在市场中自由流通的房屋，如小产权房。在对小产权房进行权属确认时因其可能没有相关有效法律凭证而争议较多，尤其是当小产权房还存在协议转让的情形时。

（2）合法用地风险

城市更新项目范围内若涉及农地、林地、水源保护区等特殊用途区域，由于上述土地通常由特殊法律规范或政策调整，如违反这些特殊法规、政策的规定，可能会面临法律风险。

城市更新项目范围内若存在涉密军事区、特殊管道、危险源产业，需重新选址并经过论证，且取得环境评价、安全评价、报建手续，程序复杂，可能会影响项目进度。

2.项目实施风险

（1）拆违行为合法性风险

拆除违章建筑是城市更新项目的一项重要内容。政府执法部门通常会在小区内张贴限期拆除违建的《通知》，内容一般是要求社区居民在城市更新改造过程中积极配合拆除违建，这是对全体住户提出的具有共性的要求，主要为宣传或倡导作用。但若《通知》明确具体某户需限期拆除，则属于具体行政行为，具有可诉性。

司法审判中，对于有具体针对某人某户的《通知》是否违法或是否应被撤销，关键看所涉建筑是否为违章建筑，若属违章建筑，则占有、使用人负有拆除义务，以消除违法状态；若不属于违章建筑，则《通知》明确责任其限期拆除显然是违法的，应当撤销。

（2）征收程序合法性风险

在一些历史文化街区改造类城市更新项目中往往会涉及大量历史建筑的征收，而征收目的是否符合公共利益、征收行为程序合法与否，或者补偿是否符合法律规定或被征收人预期等常常在该类改造项目中引发纠纷。

对于征收目的是否符合公共利益，若被征收房屋所在街区已被政府批复同意确定为历史文化街区保护规划，并且符合当地国民经济和社会发展计划，则审判机关会认定征收目的符合公共利益需要。

关于行政程序问题，通常法院会严格依照法定程序进行审查，若行政征收程序合法，则会予以维持，若程序违法，则判令撤销或认定行政行为违法。

（3）政策变化风险

这类风险主要体现在城市更新项目实施过程中遇到重大政策调整，从而导致预期项目利益骤减或根本无法实现。例如，《深圳市规划和国土资源委员会关于贯彻落实市政府房地产调控政策的通知》（深规土规〔2018〕7号）明确，“2018年7月31日（不含7月31日）后，各类用地上建设的商务公寓一律只租不售且不得改变用途，但具备下列情形的除外……”该文件的出台，给很多正在采用“工改商”的城市更新项目带来了巨大影响。

不同运作模式的个性风险

1.第一类项目的个性风险

有预算或其他资金来源，项目自身不产生收益的第一类项目一般采用政府采购工程、政府购买服务、自发采购的方式实施，故在项目的不同阶段，受限于政府采购程序的监管与项目顺利实施需求的错配，而容易产生相应风险。

（1）策划阶段

2017年，财政部印发的《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）收紧了政府购买服务范围，“严禁将……储备土地前期开发……等建设工程作为政府购买服务项目；严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目；严禁将金融机构、融资租赁公司等非金融机构提供的融资行为纳入政府购买服务范围”。故在项目策划阶段，如何在传统的政府采购框架下，合法合规地界定购买服务和工程的范畴，并对应设置采购内容和范围是实务中的一大难点。

对于自发采购（小规模更新中业主集群式的自发进行更新活动，如电梯加装，小区范围内的公共设施更迭）的城市更新项目，主要风险在于如何自主开展，以及是否需要政府公权力或组织介入以及如何介入，如通过授权抑或委托的形式，如果未能妥善处理，可能会因此受到行政处罚。

（2）实施阶段

如前所述，政府购买工程和服务不得放在同一个标段中实施，换言之，城市更新项目可能会需要进行两次招标，一次招工程，一次招服务，这就导致无法同时锁定施工和运营单位，无法用联合体的连带责任对其进行限制，且容易因为在先施工单位的违约导致后续运营的违约责任。

（3）运营阶段

2020年，财政部印发的《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）强调，政府购买服务合同履行期限一般不超过1年，最长不超过3年。从避免权力寻租的角度来看，该政策的出台具有合理性，但是在城市更新领域，若受到此“3年”的限制，则无法锁定长期的运营服务商，这削弱了对优质运营商的吸引力，运营服务的稳定性也会受到影响。

2.第二类项目的个性风险

对于没有预算或其他资金来源，但是项目可以产生收益的第二类城市更新项目而言，符合适用PPP模式条件时当然可以采用PPP模式实施。对于此类项目而言，其风险在不同阶段亦有所区别。

（1）策划阶段

如前所述，新机制下PPP项目必须聚焦于使用者付费，即便允许政府在不新增隐性债务的前提下给予适当补贴，对如何实现项目自身的财务测算平衡，如何补贴、能否补贴，采购主体如何设置，是“居委会”“管委会”还是分管职能部门，也需要进一步厘清。

利好的消息是，在新机制出台前，已经有符合相关规定的项目可供借鉴参考。例如，广州永庆坊城市更新项目就是典型的城市更新项目采用PPP模式实施的案例，该项目位于广州恩宁路，是广州市最长和最完整的骑楼老街。早在2006年就开始进行片区改造规划，但是最初的大拆大建思路遭到了当地居民、学者等的强烈反对，故一直无法推进。2015年底，《广州市城市更新办法》（广州市人民政府令第134号）出台，广州市政府将恩宁路永庆坊作为试点，推进微改造更新。2015年12月，在永庆坊一期项目中荔湾区政府通过公开招投标引入万科集团，由荔湾区政府负责开展招商引资、与开发商和原住民的沟通工作，由万科集团负责一期项目的具体投资、建设和运营。一期项目运营期15年，运营期内由万科集团自负盈亏并在运营期满后无偿移交给政府。而后，永庆坊一期改造项目于2016年10月开业运营。2018年8月永庆坊二期项目正式实施，2019年，永庆坊二期改造示范区开放。该项目虽然仍在运营期内，尚未进入移交阶段，但是可为PPP新机制下的城市更新项目提供有益借鉴。

（2）实施阶段

在采用PPP新机制实施城市更新项目时，政策倾向于最大程度激发民营企业参与的积极性，并对持股比例作出了进一步要求。此外，本级政府独资或控股的国家出资公司，不得参与同级人民政府的项目，也对合作主体的身份进行了进一步的限制。

（3）运营阶段

在运营阶段，结合存量PPP项目实践经验，政府与企业的合作关系如何定性亦无定位，但可以确认的是，在PPP机制中，无论是公法主体还是民事主体，无论其资信实力和企业性质，一旦经采购程序确定为合作方，则应当构建平等对话通道，加强平等合作。

结合存量PPP项目的实践经验，对于绩效考核的主体、具体方案和结果应用等问题已经成为实践中各方争议的高发领域，故如何在新机制下平衡各方诉求，妥善开展绩效评价也是各方应重点关注的事项。

3.第三类项目的个性风险

第三类项目，即既无预算或其他资金来源，也不产生收益的，实践中部分地区在探索适用EPC＋X的模式实施。但在不得新增地方政府隐性债务，严格管控地方政府债务的政策趋势下，该类项目的风险在不同阶段亦有所不同。

（1）策划阶段

在策划阶段，合法合规风险是无法回避且高发的风险领域，如是否涉及隐性债务？运作模式通道如何打通，采购活动如何进行？采购文件的质量深度是否能够保障项目顺利进行？这些风险无法解决，后续的项目实施也会受到影响。

（2）实施阶段

在实施阶段，EPC＋X的模式也会参考《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定采用“两标并一标”的模式，但是其并不符合适用的情形，由此会产生招标阶段的合规性风险，以及由此带来的隐债风险。

若不采用招标模式，则合作方的进入和退出均存在风险，就合作方的进入而言，可能因“应招未招”而产生合同无效的风险，对于合作方的退出而言，又可能会涉及公开进场交易，并因进场交易的不确定性进一步影响项目本身的稳定。

（3）运营阶段

第三类项目不产生收益的主要原因在于项目往往不具备可运营事项，但是又存在需要维护保养的内容，并会因此产生运营成本。所以，对于运营主体的确认及运营成本的承担，均可能会因前述合法合规性风险而难以找到合适的解决方案。

综上，在PPP新机制下，如何合法合规开展城市更新项目，并在行政监管和商业利益之间进行平衡，以吸引优质投资人投资，是目前实务中的一大难点。而在近些年企业合规管理要求下，企业决策的合规性权重增加，故在积极探索金融工具协调运用，并给予财政支持的基础上，PPP新机制和城市更新项目的适配度仍将进一步提升，相关的政策文件也有望同步出台。

（作者系北京德恒律师事务所高级合伙人）