新政策全方位影响PPP采购执行

随着《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部〈关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见〉的通知》（国办函〔2023〕115号，以下简称115号文）正式印发，我国政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，以下简称PPP）行业的政策指导迎来重要变化。115号文对PPP政策的重构，以及未来PPP全生命周期的采购都带来巨大影响，值得关注。

PPP政策目标更聚焦

按照115号文的提法，规范实施PPP新机制的目的，是要“进一步深化基础设施投融资体制改革，切实激发民间投资活力”“拓宽民间投资空间，坚决遏制新增地方政府隐性债务”。这与PPP模式在我国推进之初，《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号，以下简称42号文）中的提法有不小的区别，后者认为：“政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。”

两相对比不难看出，115号文的政策目标更加聚焦，从较为宏观的提升公共服务质量直接定位到中观的拓宽民间投资空间与遏制新增地方隐性债务上。这两个问题也正是之前PPP项目在实施过程中暴露出的最大的两个问题。这也与115号文对之前PPP发展的评价密切相关，即PPP实施近十年来，“一定程度上”起到了改善公共服务、拉动有效投资的作用，但在实践中也出现了一些“亟待解决的问题”。

为此，115号文将PPP的规范实施限定于“基础设施”的投融资体制改革内，为PPP的实施范围提供了根本遵循。

为“真PPP”划定了标准

一是聚焦使用者付费项目，目的是不能新增政府隐性债务。115号文要求政府只能补贴运营，不能补贴成本。该规定较之前的PPP支付机制做了重大调整（原支付机制包括政府付费、使用者付费、可行性缺口补助等），严格限定了政府的支付责任，避免政府以PPP之名行举债之实。

二是规定全部用特许经营模式。这一规定解决了国家发展和改革委员会（以下简称国家发展改革委）与财政部之前在PPP监管概念上的冲突。从概念上看，特许经营只是PPP的一种重要形式。115号文进一步明确了特许经营对应的PPP实施方式，即包括建设—运营—移交（Build—Operate—Transfer，BOT）、转让—运营—移交（Transfer－Operate－Transfer，TOT）、改建—运营—移交（Renovation－Operation－Transfer，ROT）、建设—拥有—运营—移交（Build－Own－Operate－Transfer，BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（Design－Build－Finance－Operate－Transfer，DBFOT）等。而对于其他PPP实施方式，如建设－运营－所有（Build-Operate-Own，BOO）模式，建设－移交（Build-Transfer，BT）模式，则不再允许使用。这相当于为特许经营的PPP模式运用划下了两道红线，一是社会资本必须实际有运营，二是运营期满资产必须返还政府。

115号文提出，“在合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系”。这不仅将减少PPP项目运营中可能发生的资产所有权、使用权纠纷，也为PPP项目运营过程中有效融资奠定了基础。

115号文要求，“政府和社会资本合作应限定于有经营性收益的项目”，这相当于明确要求地方政府要把有盈利的重点领域作为PPP优先实施范围，意在鼓励地方政府拿出更多优质资产与社会合作。115号文还规定，在保障项目质量和产出（服务）效果的前提下，通过加强管理、降低成本、提升效率、积极创新等获得的额外收益主要归特许经营者所有，以此充分调动社会资本参与PPP的积极性。

三是要求社会资本优先选择民营企业。115号文要求，“最大程度鼓励民营企业”参与PPP新建（含改扩建）项目，并指出这是“坚持初衷、回归本源”。为此，115号文还制定了《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》（可动态调整），将PPP项目分为“应由民营企业独资或控股的项目”“民营企业股权占比原则上不低于35％的项目”“积极创造条件、支持民营企业参与的项目”等三类，尽可能支持民营企业参与PPP。

具体来说，市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35％；少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。

115号文还规定，对清单所列领域以外的PPP项目，也应积极鼓励民营企业参与。对外商投资企业参与PPP，115号文也作出原则性规定，要求按照外商投资管理有关要求并参照115号文规定执行，这实际上是对以外资企业为代表的社会资本参与PPP持开放态度。

当然，115号文并未完全排斥国企参与PPP项目，其规定鼓励符合条件的国有企业通过特许经营模式规范参与盘活存量资产，形成投资良性循环。

综上，115号文其实解决了两个重要问题：一是什么样的需求是真正的PPP采购需求；二是采购供应商可以由哪些社会资本充当。

　　明确监管分工

对于PPP监管职责的分工，在尊重现状的情况下，115号文又向前“走了一步”，对以往可能存在的模糊地带进行明晰，避免社会资本无所适从。115号文规定，由国家发展改革委牵头推进特许经营并负责政策指导，地方发改部门“依法依规”进行项目审批、核准或备案，把关特许经营方案。各级财政部门负责对预算、财会与地方政府债务进行监管；明确有关行业主管部门、事业单位等作为特许经营项目实施机构，负责特许经营方案编制、特许经营者选择、特许经营协议签订、项目实施监管、合作期满移交接收等工作。这相比于《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号，以下简称2724号文）的规定，实施机构多了监管的职责。

进一步规范了PPP采购

115号文对PPP项目采购的多个环节进行了重构。

一是统一需求审核。2724号文规定，发改部门可会同相关部门进行PPP项目联审机制。115号文规定，项目采购前要先审核特许经营方案，同步开展特许经营模式可行性论证。这与财政部规定的需经过财政承受能力测试才能实施采购形成一致。

二是拓展采购方式。在采购环节，2724号文要求，PPP项目要按照《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等六部门令第25号）规定，实施机构应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。2023年11月28日公布的《基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》则规定：“实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。”

115号文规定，通过公开竞争方式产生合作者。这意味着特许经营项目也可按照财政部发布的竞争性磋商办法进行采购。

三是严密合同签订。115号文规定了特许协议的必备条款。例如，特许经营协议应明确项目实施范围、产出（服务）质量和标准、投资收益获得方式、项目风险管控、协议变更、特许经营期限等内容，约定双方的权利、义务和责任。此外还规定了特许协议续约优先权，拟继续采取特许经营模式的，应按规定重新选择特许经营者，同等条件下可优先选择原特许经营者。特许经营期限内因改扩建等原因需重新选择特许经营者的，同等条件下可优先选择原特许经营者。

四是严格项目履约。115号文规定，特许经营者及其投融资、建设责任原则上不得调整，确需调整的应重新履行特许经营者选择程序。这样就切断了之前PPP项目社会合作方可通过股权融资退出的途径，社会合作方在特许经营运营全周期保持稳定。115号文还明确，可以对社会合作方进行失信惩戒。

115号文规定，特许经营的最长期限原则上不超过40年，投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长，法律法规另有规定的除外。

五是信息公开要求更清晰。115号文要求，项目实施机构应将项目建设内容、特许经营中标结果、特许经营协议主要内容、公共产品和公共服务标准、运营考核结果等非涉密信息，在全国投资项目在线审批监管平台上向社会公开。特许经营者则应将项目每季度运营情况、经审计的年度财务报表等信息，通过适当方式向社会公开。

六是重视公众意见。115号文规定，项目实施机构应将社会公众意见作为项目监测分析和运营评价的重要内容，加大公共监督力度，按照有关规定开展绩效评价。这样财政部关于PPP财政绩效考核的相关制度可以继续执行。

七是对项目融资有新提法。特许经营项目融资方面，除了继续支持符合条件的特许经营项目发行基础设施领域不动产投资信托基金（Real Estate Investment Trusts，REITs）外，还提到了支持“预期收益质押”，即特许经营项目运营方可以其拥有的预期未来收益设定质押，换取金融机构贷款。这是将《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等六部门令第25号）中“探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源”的原则性规定又向前推进了一步。

八是将出台格式范本。115号文规定，国家发展改革委要制定特许经营方案编写大纲、特许经营协议范本和实施细则。

对后续PPP立法有较大影响

2019年，财政部公布了《对十三届全国人大二次会议第5517号建议的答复》，对陈锦石代表《关于加快PPP立法，规范PPP投资运营的建议》中所关心的问题作出回应。该回复中提及的需要在PPP条例中解决的焦点问题，此次在115号文中都给出了解决之道。笔者逐一比对回复中提及的六个问题。

一是关于部门文件存在冲突、顶层设计不统一的问题。115号文在之前监管实践的基础上，继续明确了发改、财政部门与地方政府的监管责任，笔者在前文已有分析。

二是关于PPP项目泛化异化问题。115号文将PPP项目规范执行限制在特许经营范围内，并要求只能推进使用者付费项目，政府只补贴运营不补贴成本，就是为了防止地方政府假借不规范的PPP项目新增政府债务。

三是关于政府主导话语权，损害公共部门与社会资本之间的公平合作问题。115号文规定，项目实施机构与特许经营者应在法律地位平等、权利义务对等的基础上签订特许经营协议。需成立项目公司的，项目实施机构应当与特许经营者签订协议，约定其在规定期限内成立项目公司。

在争议解决上，115号文鼓励通过友好协商的方式解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼等，这相当于进一步强调政府应与社会资本在法律地位平等的前提下进行对话。

四是关于政策随意性大，“新官不理旧账”问题。115号文规定，特许经营协议应明确项目实施范围、产出（服务）质量和标准、投资收益获得方式、项目风险管控、协议变更、特许经营期限等内容，约定双方的权利、义务和责任，依法依规将项目相关方的失信信息纳入全国信用信息共享平台。进一步压缩了特许经营项目中政府方的“特权”空间，以法治手段来防止政府方“有权任性”。

五是关于维护公共利益。115号文赋予了项目实施机构监管权，明确要求地方政府授权的行业主管部门、事业单位作为项目实施机构，必须对项目实施监管。这就使特许经营项目运营过程中，社会资本方出现损害公共利益行为时，政府方有责任及时喊停，维护公共利益。

六是关于对PPP项目可行性论证、项目融资、政府信用等做出全面规制问题。115号文用项目采购前要先审核特许经营方案，同步开展特许经营模式可行性论证来统一报审流程，用支持REITs和预期收益质押来规范项目融资，用信用监管和特许经营协议来规制政府守信。

综上可以看出，115号文的出台，较好弥合了之前发改部门与财政部门在推动PPP项目中产生的监管差异，也尊重了目前已经证明行之有效的监管实践，同时为未来出台更高层级的PPP法律文件奠定了基础。

115号文对存量项目的影响

115号文对现有存量PPP项目进行了安排，总体上还是遵循老项目老办法、新项目新办法的原则。115号文规定，在2023年2月PPP项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的PPP项目，均应按照115号文的新机制执行，不再执行2015年5月印发的42号文。

按照此规定，在项目清理前已经完成招标程序的PPP项目，理论上依然可以按照之前的要求运作。在项目清理时依然未签订合同的PPP项目，应属于未完成招标采购程序，应按照115号文的新机制运作。

为了避免新旧机制转换过程中PPP项目运作出现不必要的争议，115号文特别规定了特许经营协议的变更和移交等应遵循的原则。

一是如需变更特许经营协议，政府与社会资本应在协商一致的基础上依法签订补充协议。

二是特许经营期满，如继续采取特许经营模式的，应按规定重新选择特许经营者，同等条件下可优先选择原特许经营者。

三是特许经营期限内因改扩建等原因需重新选择特许经营者的，同等条件下可优先选择原特许经营者。

四是严禁以提前终止特许经营协议为由将特许经营转变为通过BT模式变相举债。

五是对因特许经营协议引发的各类争议，鼓励通过友好协商解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼。

115号文前述原则对基层现存项目的操作指导性特别强，尤其是关于项目争议解决的原则。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称17号文）规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的政府与社会资本合作协议，属于行政协议，法院可以行政诉讼受理。某些基层部门乃至法院对此错误理解为PPP项目的纠纷都可以适用行政诉讼，这实际上是忽视了17号文规定的属于行政协议的PPP协议的前提，如因PPP项目政府方款项不能及时结算造成的纠纷，就属于一般民事纠纷，而不能是行政纠纷。这也是115号文在争议解决中强调根据“争议性质”，采用不同争议解决方式的本意。

　　需要指出的是，115号文的出台，意味着之前一度停顿清理的PPP模式，将在国内再次迎来政策支持。2024年2月19日，国家发展改革委起草了《民间投资引导专项中央预算内投资管理暂行办法（征求意见稿）》。该征求意见稿明确，对符合要求的PPP项目建设，中央预算内投资民间投资引导专项将发挥政府投资资金“四两拨千斤”作用予以支持，进一步鼓励、支持、引导民间投资发展。可以预见的是，115号文及后续即将出台的一系列配套文件，都将为PPP模式规范应用保驾护航，我国PPP项目将迎来新的发展契机。