中小企业行业填写与认定常见争议及解决思路

在政府采购项目涉及中小企业采购时，对企业的划型需根据各个行业的不同标准。采购文件应明确采购标的对应的所属行业（以下简称采购标的所属行业），由供应商根据该行业划型标准填写《中小企业声明函》（以下简称《声明函》）。而许多企业经营范围涵盖多种类别且可能分属不同行业，中小企业主管部门通常按企业主要经济活动来界定其行业（以下简称经济活动界定行业）。在实务中，采购标的所属行业和经济活动界定行业不一致的情形较为常见，进而可能影响相关企业能否享受优惠政策，因此经常引发争议。

案例经过

案例一：财政部门以法律未规定须采购标的所属行业才能获得价格扣除为由而驳回投诉，被法院判决撤销

2017年1月16日，某镇政府道路保洁项目，L公司与S公司均参加投标。S公司在投标材料中提交了其为房地产行业小型企业的《声明函》，并以L区科工信局于2016年6月27日出具的《中小微企业认定函》为证，在享受价格扣除优惠后，于2017年2月13日中标。L公司于2017年2月16日以S公司“谎报为小微企业、在投标文件中提供虚假材料”为由提出质疑，于2017年3月14日提出投诉称，S公司提交的房地产行业小型企业证明不适用于保洁服务项目。2017年4月20日，L区科工信局回复N区财政局调查称，S公司为“房地产开发经营行业的小型企业”，《中小微企业认定函》真实有效。2017年4月26日，N区财政局作出投诉处理决定书（以下简称“N决定”）认为，我国现行法律法规并无明确规定，小微型企业必须在相对应行业的政府采购活动中才能获得价格扣除，决定驳回投诉。

L公司不服，诉至一审法院。一审法院认为：房地产开发经营行业与物业管理行业关于小微企业的认定条件存在明显差异，S公司据此享受相应价格扣除于法无据，N区财政局以法律未规定小微企业必须在相对应行业的政府采购活动中才能获得价格扣除而驳回L公司投诉缺乏理据，明显不当，适用法律错误。2017年8月11日，一审法院作出（2017）某7101行初1936号判决，撤销“N决定”。

N区财政局、S公司不服，提起上诉。二审期间，工业和信息化部中小企业局于2018年1月19日复函N区财政局称，关于S公司的企业规模类型问题，应根据该公司的主要经济活动，按照《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）确定该公司的行业归属，再按照《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号，以下简称《划型标准》）所对应的行业划型标准，确定其企业规模类型。2018年1月25日，L区科工信局在L区政府网上刊登通告称：根据《划型标准》“企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据”的规定，因S公司申请认定自证材料与统计部门数据不符，依法撤销2017年6月8日对该公司开具的中小企业认定。在二审庭审中，S公司确认其主要经济活动是道路保洁、绿化，并且一直在从事该经营活动。

二审法院认为，L区科工信局认为S公司所属行业非房地产业，依法撤销了前述中小企业认定。鉴于2016年与2017年两份中小企业认定函均是对S公司属于房地产行业小型企业的认定，且S公司亦称其主要经济活动是道路保洁、绿化，未有证据证明曾发生过变化。因此，S公司声明属房地产行业小型企业与事实不符，“N决定”核查结果与真实情况不符。一审判决处理结果正确，二审法院于2018年3月26日作出（2017）某71行终1909号行政判决，驳回上诉，维持原判。

案例二：《声明函》未按采购标的所属行业填写，而按经济活动界定行业填写，不属于提供虚假材料谋取中标

2022年10月19日，某纪念馆物业管理服务项目公开招标，M公司、H公司、B公司等参与投标，H公司于11月18日中标。M公司提出质疑、投诉，投诉事项其中一项为，H公司提供虚假《声明函》，属于提供虚假材料谋取中标，应当依法对其作出处罚。2022年12月20日，D市财政局向D市工信局发送协助认定函，D市工信局复函确认H公司为小型企业。2023年1月20日，D市财政局作出投诉处理决定（以下简称“D决定”），认定投诉事项不成立。M公司申请行政复议，D市政府于5月16日维持“D决定”。

M公司不服，诉至法院。M公司认为，对H公司划型应按物业管理行业的标准，其不属于中小微企业。证人宋某出庭作证称，D市工信局针对H公司适用租赁和商务服务业行业标准确定其为小型企业，是根据国家推荐标准《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017），考虑企业的主要经济活动（由企业自身经济数据决定）确定所属行业，依据所属行业对应划型标准确定企业规模，不受其所参与的投标项目所属行业的影响。经过法庭审理，各方诉讼主体均同意，该项目没有对供应商是否是小微企业作出限制，亦没有要求供应商必须经营物业管理行业，H公司依照租赁和商务服务业的划型标准确属小型企业，但依据物业管理行业的划型标准则不属于小型企业。D市工信局依法是作出中小企业认定的职权机关，其以H公司上一年度的统计数据为依据作出的其属于租赁和商务服务行业的小型企业的认定，符合相关法律规定，具有权威性，可以作为D市财政局作出被诉行政行为的依据。《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，以下简称46号文）第十二条的规定，是对采购人制定采购文件的规定，并非对《声明函》填写标准的规定。招标文件及相关附件中未发现有《声明函》中填写的企业划型一项必须与项目所属行业相对应的明确要求。H公司依照采购文件附件之“中小企业声明函的样式”填写相关数据、内容并无虚假，填写“小型企业”时，并未有意隐瞒其属于租赁和商务服务行业的小型企业之情况，并无欺诈之意。而且，在竞标过程中该公司亦未得到小企业的加分项，是否是小型企业既不影响其参与竞标的资格亦不影响其竞标得分和中标结果。2023年10月9日，该法院作出（2023）某7104行初49号行政判决，驳回M公司的诉讼请求。

争议焦点

争议一：对中小企业划型，是按经济活动界定行业，还是按采购标的所属行业

案例一、案例二都因行业之争而引起。实践中有两种做法。第一种做法是按经济活动界定行业。中小企业主管部门几乎都是采用这种方法，不受采购标的所属行业的影响，正如案例二中D市工信局证人宋某在二审出庭作证时所述。第二种做法是按采购标的所属行业。对中标、成交结果有异议的供应商投诉，一般都持这一主张。案例一、案例二中，L公司、M公司都坚持在各自物业管理服务项目中应按物业管理行业的标准对S公司、H公司进行划型。

笔者认为，上述两种做法适用于两种不同情形：一是在对企业行业进行界定时，目前应执行《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）规定，“本标准按照单位的主要经济活动确定其行业性质。当单位从事一种经济活动时，则按照该经济活动确定单位的行业；当单位从事两种以上的经济活动时，则按照主要活动确定单位的行业”“当一个单位对外从事两种以上的经济活动时，占其单位增加值份额最大的一种活动称为主要活动。如果无法用增加值确定单位的主要活动，可依据销售收入、营业收入或从业人员确定主要活动”。二是在《声明函》填写时，所属行业应当填写采购标的所属行业，即采购标的属于哪个行业的货物、工程或者服务，那么，就按哪个行业的划型标准来判定企业类型。《政府采购促进中小企业发展政策问答》也规定：“供应商根据采购文件中明确的行业所对应的划分标准，判断是否属于中小企业。”46号文施行后，对于企业划分标准，供应商应根据采购标的所属行业的划分标准进行判断，不再依据经济活动界定行业的划分标准进行判断。

争议二：供应商出具《声明函》不按采购标的所属行业填写，能否享受优惠政策，是否认定提供虚假材料谋取中标、成交

部分供应商不按采购标的所属行业填写《声明函》，而是在《营业执照》经营范围中选择《划型标准》中从业人员、营业收入、资产总额数据较高的行业填写，尽量划入中型、小型或者微型企业，以享受优惠政策。例如，前述案例中S公司、H公司提交声明函未按照物业行业的划型标准填写为中型企业，而是分别按房地产行业、租赁和商务服务行业填写为小型企业，其能否享受中小企业优惠政策？这种情形是否被认定为《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条第一款第一项“提供虚假材料谋求中标、成交”规定的情形？实务中存在3种观点。

第一种观点认为，应按采购标的所属行业填写，否则既不能享受优惠政策，还应认定为提供虚假材料谋取中标、成交。理由是，根据46号文第十一条、第十二条第六项、第二十条规定，中小企业参加政府采购活动，应当出具《声明函》，采购文件应当明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业，供应商提供声明函内容不实的，属于提供虚假材料谋取中标、成交，依照《政府采购法》等国家有关规定追究相应责任。供应商不按46号文附件1要求提交《声明函》的，则违法违规，应承担对其不利的后果，并承担相应的法律责任。

第二种观点认为，未按采购标的所属行业填写仅是瑕疵，如其确属中小企业仍应享受优惠政策，更不能进而认定为提供虚假材料谋取中标、成交。理由是，法律法规未明确规定填写的必须是采购标的所属行业，46号文第十一条仅要求提供《声明函》，其附件1是《声明函》格式，仅起参考作用并非强制性规范。46号文第十二条第六项仅是对采购文件的要求，并非针对《声明函》；供应商按制造商或者承建（承接）企业经营范围中的行业填写，并非46号文第二十条所规定的“内容不实”。因此，不能仅以不按采购标的所属行业填写认定违法违规。

第三种观点认为，未按采购标的所属行业填写，如属中小企业也不应享受优惠政策，但不应认定为提供虚假材料谋取中标、成交。理由是，财政部国库司在留言编号为4762-3658623的网友提问时答复（以下简称国库司答复），供应商出具的《声明函》不属于采购标的所属行业的，可以不认可其中小企业资格，但不能以此为由否决其参加投标的资格。

笔者赞成第三种观点，因为财政部国库司对该问题所作明确答复，具有权威性和指导作用。该答复认为，“供应商出具的《声明函》不属于采购标的所属行业的，不认可其中小企业资格”，这就意味着未按采购标的所属行业填写的中小企业不能享受中小企业优惠政策，对此问题法律依据的探讨，笔者将在后文展开；“供应商出具的《声明函》不属于采购标的所属行业的，不能以此为由否决其参加投标的资格”，这就意味着未按采购标的所属行业填写的中小企业，并不构成提供虚假材料谋取中标、成交。

法律分析

分析一：采购人、采购代理机构如何在采购文件中明确采购标的所属行业并判断是否属于中小企业

首先，采购人、采购代理机构应根据《政府采购品目分类目录》（财库〔2022〕31号）确定采购项目具体品目，再查询该品目在《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）中所属类别，在采购文件中明确所属行业。其次，对于货物、工程、服务兼有的项目，应按主要标的明确单一的采购属性再明确所属行业。再次，对于同一采购属性中的多个标的，应分别列出。但是，在实务中有的采购文件并未如此予以明确。例如，某证件制作服务项目，采购文件未明确主要标的与行业，A公司《声明函》未填写标的名称，行业填写为印刷行业，承接商为A公司，享受了价格评审优惠并中标。B公司投诉称，主要货物证件套的制造商为大型企业，所填印刷行业不符合《划型标准》中的规定，不符合标的实际情况。财政部门认为，A公司存在未填写标的名称、将划分行业填写为印刷行业等问题，因招标文件未将其视为无效《声明函》，B公司提供的现有证据无法证明该《声明函》无效。对于《声明函》标的名称、所属行业填写错误的问题，如因采购文件瑕疵造成供应商错误理解，则不能将责任全部推给供应商。即使是由于供应商的原因造成其对《声明函》填写的错误理解，出于优化营商环境、避免后续纠纷的考虑，也不能仅因《声明函》这种非实质性的格式、形式问题，而认定《声明函》无效，更不能认定其为虚假材料。

分析二：供应商未按采购标的所属行业填写《声明函》，能否在政府采购活动中享受优惠政策

案例一“N决定”作出时，施行的是《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号，以下简称181号文）。181号文对于行业问题未作规定，这就是“N决定”中的“现行法律法规并无明确规定”的理由，进而否定小微企业必须在相对应行业的政府采购活动中才能获得价格扣除的投诉。这一理由未被一审法院采纳，而二审法院也未采纳一审法院观点，而是在L区科工信局撤销对S公司中小企业认定后，以享受价格优惠的前提条件已不存在为由，对于房地产行业小型企业能否在保洁服务采购活动中享受价格扣除优惠的问题不再予以审查。这说明，在181号文施行时对此问题确实无法可依。案例二“D决定”作出时，施行的是46号文，该办法第十二条第六项和附件1的《声明函》对行业问题提出要求，实际上要求按采购标的所属行业而不是按经济活动界定行业的划型标准认定企业类型。上述“国库司答复”认为，供应商出具的《声明函》不属于采购标的所属行业的，可以不认可其中小企业资格，引申看自然就不能享受相关优惠。尽管H公司以租赁和商务服务业为划型标准声明自己是小型企业，但未享受价格扣除的优惠。

分析三：经济活动界定行业与采购标的所属行业异同情形下，如何正确适用46号文

以采购标的所属行业认定中小企业是从政府采购公平竞争的角度出发的，要求供应商之间都以采购标的为标准来衡量，而不采取经济活动界定行业来衡量。否则，就会造成如案例一中L公司在一审诉状中所称的“如零售商套用‘交通运输业小型企业’参加零售行业投标、电讯服务商套用‘建筑行业小型企业’参加电讯服务行业投标”等混乱现象，使得诚实信用的供应商受到不公平待遇。中小企业主管部门以经济活动界定行业与采购标的所属行业，两者有可能相同，也有可能不同，如何适用46号文值得探讨。

一是两者行业、划型均相同或者两者行业不同、划型相同，则审查《声明函》中从业人员、营业收入、资产总额数据是否正确，如正确则应让该供应商享受相关政策优惠；如不正确，则应查明原因并根据不同情形予以处理。

二是两者行业不同，划型也不同，则应根据中小企业主管部门认定的从业人员、营业收入、资产总额数据，对照采购标的所属行业，按照《划型标准》确定其在该政府采购项目中的大、中、小、微企业身份，确定应否享受中小企业优惠政策。例如，某信息系统设备及服务采购项目专门面向中小企业采购，采购标的所属行业为软件和信息技术服务业，某工程公司提供的《声明函》载明：承接企业为工程公司，从业人员为518人，营业收入为2亿元，资产总额4000万元，属于小型企业。该工程公司成为中标候选人后，另一投标人提出质疑、投诉，认为根据其声明的从业人员和营业收入数据，其应属大型企业，不符合该项目供应商资格要求。该工程公司认为，其主要经济活动为建筑业分类中的电气安装类别，尽管其营业收入在6000万元以上（2亿元），但其资产总额在5000万元以下（4000万元），符合建筑业“营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业”规定中小型企业的标准，按经济活动界定行业属于小型企业，符合“专门面向中小企业采购”的供应商资格要求。财政部门认为，采购标的所属行业为软件和信息技术服务业，根据《划型标准》第四条第十二项，该工程公司属于大型企业，不符合该项目供应商资格要求，中标结果无效，责令依法重新开展采购活动。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）