（2020）粤19民终10028号　广州市立才人力资源有限公司与中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司招标投标买卖合同纠纷一案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

（2020）粤19民终10028号

上诉人（原审原告）：广州市立才人力资源有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区**********。统一社会信用代码：914***********342U。

法定代表人：罗秋蝉，总经理。

委托诉讼代理人：曾琰民，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市麻涌镇新沙港。统一社会信用代码：914********1025517。

法定代表人：王朝晖，总经理。

委托诉讼代理人：叶晓阳，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林笑维，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

上诉人广州市立才人力资源有限公司（以下简称立才公司）因与被上诉人中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司（以下简称中粮新沙公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初15678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

立才公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中粮新沙公司返还立才公司投标保证金200000元及利息（自2020年5月6日起以200000元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由中粮新沙公司负担。事实与理由：（一）一审判决认为用工需求的提前通知时间应当以格式合同为准未提出任何事实与法律依据。招标文件中用工需求与格式合同不一致是由中粮新沙公司自身过错造成，立才公司没有过错。对于同一事实的处理存在两条相矛盾的条款，两个条款均在中粮新沙公司招标文件中出现，用工需求系正式招标内容，格式合同标注了仅供参考的内容，一审判决确认以仅供参考的条款为准，但并未说明为何用工需求的内容无效，无理由的选择适用对中粮新沙公司有利的内容。（二）招标文件中的格式合同属于未产生法律效力的次要的参考性文件，不应将其定义为正式合同。招标文件的主要内容包括招标项目内容、竞标要求、用户需求等，以上内容能够对项目招标产生实质性影响。而招标文件中的劳务外包服务格式合同仅为一份空白格式合同，合同本身也已明确注明为仅供参考，该合同的格式与内容变更并不会对此次项目招标产生实质性影响。根据《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例的规定，招标人与投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。因此，中粮新沙公司的正式合同内容应当与招标内容保持一致，格式合同仅作为一个格式参考，如格式合同与实际招标内容相冲突，应当以招标内容为准，如招标需求中存在格式合同未明确的事项，则正式合同中应当增加条款进行明确。（三）一审判决简单认定立才公司拒绝签订合同系避重就轻，本案系中粮新沙公司拒绝依照采购文件内容签订合同，中粮新沙公司应当返还立才公司全部投标保证金。中粮新沙公司招标文件中用工需求与格式合同不一致是因中粮新沙公司自身过错造成，立才公司就该问题与中粮新沙公司进行沟通，中粮新沙公司坚持仅提前一个工作日通知，且并未就用工需求中的内容给出合理解释。在双方沟通过程中，中粮新沙公司提出合同中所指提前一个工作日仅供参考，并提出：豆粕每日17：00左右提供开单量（包装和散粕量分别报），以实际来车而定最终作业量；豆皮回料，打包提前1小时通知，转运豆皮提前24小时通知。该要求与招标采购文件严重不符。而中粮新沙公司明确致函立才公司表示不同意依照采购文件内容签订合同。因中粮新沙公司拒绝依照采购文件内容签订合同，且中粮新沙公司明确即便签订正式《劳务服务外包合同》也将不依照合同进行履行，立才公司当然有权拒绝签订本合同。最终双方未签订正式《劳务服务外包合同》，一审判决应依法查明合同未签订的实际原因，而不是简单的认定立才公司拒绝签订合同。退一步讲，招标文件中用工需求与格式合同不一致是中粮新沙公司自身的过错，最终导致双方对合同签订产生分歧。而一审判决将中粮新沙公司的过错以立才公司未尽审慎义务为由全部转嫁至立才公司一方显然有失公允。因此，即便一审判决认为招标内容应当以仅供参考的格式合同为准，也应当就中粮新沙公司在招标过程中的过错依法承担相应责任。（四）一审判决认定中粮新沙公司招标估算价超过1000万元无任何证据佐证，中粮新沙公司投标保证金条款违反法律强制性规定，应当认定保证金条款无效。本案立才公司最终中标价格为6029451.05元，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。因本次招标中粮新沙公司未公布估算价，而是以满足采购文件要求的投标报价最低的年度总费用为评标基准价。即立才公司的投标价格必然是大于或等于评标基准价的，本次招标的投标保证金依法不应超过120589元。庭审中，中粮新沙公司提出其根据去年的劳务服务价格估算2020年度的价格超过10000000元。中粮新沙公司完全可以提供去年的服务合同确认去年的服务价格，而中粮新沙公司却拒不提供，一审判决仅依据中粮新沙公司单方有利于自身的口头陈述，即认定中粮新沙公司的陈述属于事实，理据不足。事实上，中粮新沙公司2019年劳务外包服务合同总价款与立才公司中标价格相当，中粮新沙公司要求立才公司提交20万元的投标保证金远高于法律规定，已严重违反国家法律强制性规定，应当认定投标保证金条款无效，返还立才公司全部投标保证金。（五）待工补偿条款属于增设立才公司合同义务的条款，一审判决未就待工补偿问题进行审理查明。中粮新沙公司提出豆粕库放散料期间，因中粮新沙公司原因造成待工的，中粮新沙公司按8元/人/小时补偿乙方待工损失。东莞市非全日制职工小时最低工资标准为16.4元/小时，中粮新沙公司所提出标准不到最低工资标准50%，这意味着因中粮新沙公司原因导致的损失需由立才公司承担大部分责任，此要求显然违背公平原则，签订该《劳务外包服务合同》立才公司合同成本将极大增加。综上，一审判决依据的事实与法律均基于一个预设的前提，本案招标文件用工需求条款无效，应当以格式合同（仅供参考）的内容为准，而该前提本身就无任何事实与法律依据，请求法院查明本案事实，依法改判或发回重审。

中粮新沙公司辩称，（一）立才公司对招标采购文件及合同条款的解读存在严重错误。中粮新沙公司于一审过程中已多次对两条款的内容并无冲突进行了解释，也多次对如何正确理解上述条款内容进行了陈述。从字面上来看，《用户需求书》中所约定的为对具体人员的需求，而《劳务服务外包合同》第3-2条则约定了生产计划的提供，两者明显约定的不是同一个内容，不存在冲突。从事实上来看，中粮新沙公司作为服务项目的采购方，劳务的需求方，理所当然地清楚自身与服务方的合作模式。中粮新沙公司本次采购的本质系“劳务外包”，而非“劳务派遣”，意味着中粮新沙公司对于服务商的硬性要求为完成生产任务，对劳务人员的数量仅有最低限度的要求，以保障生产车间的日常运营（如劳务外包明细表中负责保洁的固定工），并会依照采购文件《用户需求书》中的要求提前进行通知。服务期间，完成生产计划的具体人数由服务方进行调整，双方最终系依照工作量进行结算。如服务方认为现行人员不足以完成生产计划安排，或认为以更少人员足以完成任务，可自行依据工作能力、工作效率增减人手。供服务商用以参考及报价的采购文件第12页的《中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司劳务外包明细表》中，亦可以清楚看到报价单价系以“元/吨”作为单位的，参考标准亦系往年工作量，并不是往年岗位用工人数。且从实际经营考虑，对于服务商来说，其利润来源在于中粮新沙公司支付的结算款与服务商支付给劳务人员工资的差额，如同样的工作量以更少人员完成，则服务商的利润空间更大，该合作模式亦更符合服务商的利益，亦更符合常理。而《劳务服务外包合同》第3-2条，则是按字面意思，仅告知生产计划安排，让服务方对于未来工作量有所预期，方便其按需安排人手。在立才公司经催告仍拒绝与中粮新沙公司签订正式合同后，中粮新沙公司确认候补评标评分第二顺位的服务商作为中标人，并与之签订了正式合同，双方依据上述模式良好合作至今。另外，如立才公司对条款确有疑问，应于参与投标前就向中粮新沙公司或招标代理人进行咨询。而事实上，立才公司从未以口头或书面函件等形式对上述条款提出过疑问，且按要求缴纳保证金并提交报价，应视为对采购文件内容无任何异议。再者，对于上述条款所涉的采购服务模式，本就应以中粮新沙公司/采购人需求的模式为准，服务商如自认能满足要求并接受条件才参与投标，立才公司在投标前就应当了解。且有现行的合作作为例子，可证明中粮新沙公司的解释属实。因此，《用户需求书》中第2点第2）小点与《劳务服务外包合同》第3-2条并不矛盾，亦不存在冲突。将《用户需求书》该内容补充至合同中并无必要，亦不构成立才公司于中标后拒绝签订正式合同的正当理由。（二）立才公司对上述条款的理解属恶意解读。根据立才公司提供的证据“业务协商函”关于《劳务服务外包合同》第3-2条的修改意见可见，立才公司的修改方向并非如其上诉状中所述，将《用户需求书》中第2点第2）小点补充进正式合同，相反，两者毫无关系。条款原文为“提前一个工作日”将生产计划安排交给乙方，而立才公司的更改则为“提前24小时”告知“精确”的工作计划。《用户需求书》条款及《劳务服务外包合同》第3-2条间最大的区别在于时间的提前量以及通知的内容（前者为人员需求，后者为生产计划），修改意见中，“提前24小时”与“提前一个工作日”并无太大区别，而且要求提供的也依然是生产计划并无变更，只是要求更“精确”。因此，立才公司自称修改是为了将《用户需求书》内容补充进正式合同根本就是虚假陈述。关于上述修改意见，立才公司陈述修改的理由为“因贵司豆粕库在生产过程中，因外部因素不可控，作业模式不规律的切换，不同作业模式用工数量不同，有时候相差甚至达到10个员工以上，如不能将准确的作业计划提前通知乙方，会给乙方安排员工造成极大困扰，要么多余人员无事可做造成人工浪费，要么人手不足影响贵司生产。”自上述理由可看出，立才公司作为服务商清楚地知道应由其自行依据生产计划安排员工完成工作。然而立才公司于诉讼阶段多次称上述两条款存在冲突，认为中粮新沙公司需要依据《用户需求书》内约定，提前告知立才公司精确人员配置，明显与条款修改理由内的作出的表述相矛盾。基于上述分析，立才公司与中粮新沙公司关于合同条款的理解不存在分歧，系立才公司为了掩饰其拒签合同的真实理由，刻意对合同条款进行错误解读以此误导法院。（三）立才公司无正当理由拒签合同，中粮新沙公司没收保证金合理合法。双方已于一审审理过程中，向一审法院提交了中粮新沙公司与立才公司之间的往来函件，还原了双方自招标投标以来的沟通协商情况。其中，中粮新沙公司提供的证据立才公司发送给中粮新沙公司的《诉求信》中，清楚地记载了立才公司拒绝与中粮新沙公司签订合同的理由：立才公司选择以一盈利一亏损进行利益对冲的低价策略参与中粮新沙公司及关联公司两个项目的竞标，但因有望盈利的中粮新沙公司关联公司的竞标失利，而拟定亏损运营的有关中粮新沙公司的采购项目因其报价极低如无意外将会中标，立才公司为了避免损失，要求中粮新沙公司不要将案涉采购项目授予立才公司。但因该请求不符合规定及评标结果已作出而无果。立才公司遂希望通过更改合同金额及补偿来增加自身利润，但同样未能如愿，故立才公司拒绝签订合同并将合同无法签订的责任全部归责于中粮新沙公司。立才公司因决策失误及操作失误导致竞标失利，本属于公司经营过程中必然存在的风险，立才公司作为一个具备完全民事行为能力的主体，应自行承担因失误带来的不利后果。然而立才公司意图违反招标规定，要求中粮新沙公司提高其待遇，并于谋划未果的情况下，拒绝与中粮新沙公司签订正式合同。中粮新沙公司从始至终均要求立才公司依照采购文件签订合同，立才公司提交的由中粮新沙公司作出的《关于对<业务协商函>的回复意见》第四点中明确强调，依照采购文件签订正式合同系双方应尽义务，并督促立才公司尽快签订正式合同。而提出要求修改《劳务外包服务合同》条款、不愿意按照采购文件签订合同的，一直都是立才公司。依照上文所述，立才公司要求修改合同的理由不具备任何合理性，均不构成拒不签订合同的正当理由。立才公司中标后，无正当理由拒不签订正式合同，中粮新沙公司没收其保证金既有约定依据，也有法律依据。（四）中粮新沙公司收取保证金200000元合理合法。中粮新沙公司系依据往年采购劳务服务的支出，结合疫情下本年度的用工形势，经研讨确定估算价超出10000000元，并据此确定保证金为200000元，并未超出法定标准。本次劳务服务采购，系公开邀请招标，公平公正公开，并未强迫立才公司参加。《采购邀请》第7条第2）点告知“报价人应认真审阅采购文件的所有内容，若有疑问需要澄清，应于收到采购文件后2日内以书面形式（包括书面文字、传真、电子邮件等）向采购人提出。采购人将以书面形式进行解答”。立才公司在收到采购文件后，从未对采购文件内容包括保证金的条款提出过任何疑问或异议，并按时缴纳了保证金、按时提交报价文件参与竞标。参与采购活动报价前，立才公司应认真审阅并清楚知悉采购文件的所有内容，参与报价即视为愿意接受采购文件所有条款的约束。依据立才公司作出的上述意思表示，对文件及条款无疑问或异议、缴纳保证金、提交报价文件，可知立才公司对保证金的金额的确认。立才公司已经用行动表示对保证金的认可，现意图推翻自己已作出的意思表示，应由立才公司自行举证证明其提出的保证金金额违反法律规定的主张。另外，立才公司主张以其中标价计算保证金上限，并不符合客观情况。《采购邀请》第11条中公示了本次采购的评分标准，分为商务技术分（40分）及价格分（60分）。其中商务技术分立才公司为所有投标人最低，但最终立才公司系所有投标人综合评分最高，源于其价格分满分而其他投标人均只有0分。立才公司将基准价等同于中粮新沙公司的估算价是错误的，恰恰相反，依标准应以最低报价作为评标基准价，则同等服务条件下越是低于估算价，越是具备价格优势。因立才公司报价最低，依据标准选取了立才公司报价作为基准价，因其报价与其他投标人差距过大，其他投标人的价格分已被扣完，遂出现了立才公司价格分为满分，而其他人价格分一分未得的情况。从上述情况可看出，立才公司报价与其他投标人差距极大，不具有任何参考价值，以最低报价作为收取保证金的计算基础不合理，其于诉求信中所陈述的“中粮新沙项目稍亏损”恰好可以与其报价方式进行印证。最后，退一步来说，即使保证金金额超出了估算价的2%，该条款亦不当然无效，仅为超出部分无效。（五）立才公司对采购性质及待工补偿条款均存在错误理解。中粮新沙公司的合同相对方是服务商，而非劳务人员，中粮新沙公司不对劳务人员进行管理，亦不负有向劳务人员支付工资的义务。该条款已经注明为补偿条款，即因双方以工作量进行结算，因中粮新沙公司原因导致服务商无法开工从而无工作量可供结算，中粮新沙公司按标准给予服务商补偿，而非劳务人员。一方面，案涉合同系《劳务外包服务合同》，非《劳动合同》，合同双方并非劳动法律关系，不适用劳动方面的法律法规以及最低工资标准。另一方面，待工补偿条款系采购文件中的《劳务外包服务合同》中已存在的条款，与正式合同中的条款一致，属中粮新沙公司作为采购人提出的合作条件，立才公司了解该补偿条款后，如认为无法接受可以选择不参与投标。选择接受合同约束参与竞标，又在中标后要求采购人给予其他投标人事先无法获悉的待遇，既对其他竞标人不公平，又违反了契约精神。因此，立才公司依据最低工资标准要求中粮新沙公司提高补充标准变相提高合同待遇，实属对合同性质及补偿条款的错误理解。综上所述，立才公司极力主张同为采购文件内容的《用户需求书》及《劳务外包服务合同》存在冲突，并将双方未能签订正式合同的责任推卸给中粮新沙公司，将其拒绝签订合同的理由正当化，本质上是在明知合同的正确理解方式的前提下，恶意曲解条款含义误导法院，隐瞒自身拒绝签订合同的真实原因，以达到违约不需要付出任何代价的目的。因此，立才公司的诉讼请求及上诉请求均无任何事实依据及法律依据。

立才公司向一审法院起诉请求：1.中粮新沙公司返还立才公司投标保证金200000元及利息（自2020年5月6日起以200000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）；2.本案诉讼费由中粮新沙公司负担。

一审法院认定事实：一、关于《中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司2020年劳务服务项目采购文件》的情况。

《中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司2020年劳务服务项目采购文件》载明因中粮新沙公司生产经营需要，“决定近期进行中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司2020年劳务服务项目的比价采购，于2020年3月25日向（供应商名称）发出邀请，欢迎贵公司参加本次采购报价”；载明的“采购编号”为非公招（2020）07号、“采购单位”为中粮新沙公司、“招标代理”为深圳市国标招标有限公司。该采购文件共计75页，包括了《采购邀请》、《用户需求书》、《中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司劳务外包明细表》、《报价文件格式》、《劳务外包服务合同》（合同格式（仅供参考））等文件。《采购邀请》载明“采购人名称”为中粮新沙公司；“项目名称”为中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司2020年劳务服务项目；“服务地点”为广东省东莞市麻涌镇新沙工业区中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司；“主要服务内容”详见附件《中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司劳务服务项目明细表》。《采购邀请》第一条“项目内容”第6点“投标保证金的提交和退还”约定，“投标保证金金额”为200000元，“提交时间”为开标时间之前。第6点第B小点“投标保证金不予退还的情况”约定：a)报价截止时间之后撤回报价文件的；……；c)成交供应商收到成交通知书之后，放弃中标的，或无正当理由拒绝签订合同的，投保保证金不予退还；……”；第7点“采购文件的组成”第1）小点约定“采购文件包括本文件及所有发出的澄清文件”，第2）小点约定“报价人应认真审阅采购文件的所有内容，若有疑问需要澄清，应于收到采购文件后2日内以书面形式（包括书面文字、传真、电子邮件等）向采购人提出，采购人将以书面形式予以解答”；第10点“报价文件的份数、签署、装订、密封、递交”第3）小点约定“报价文件递交截止时间、公开报价时间：2020年3月31日上午9时30分”、“报价文件递交方式：面递”；第12点“合同授予”第1）小点约定“采购人向成交供应商发出成交通知书，该通知书将是合同的组成部分”，第2）小点约定“成交供应商应自成交通知书发出之日起15日内，按照比价文件、报价文件与采购人订立书面合同，如逾期，采购人有权取消其成交资格并没收投标保证金”。《用户需求书》第2点“输送要求”第2）小点约定“中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司劳务人员需求在1-3人时，会提前24小时通知；3-5人需求，会提前3天通知；5-10人需求，会提前7天通知；10-15人需求，会提前10天通知；15人以上需求，会提前15天通知”。中粮新沙公司对此条约定解释称，基于中粮新沙公司的用人模式，中粮新沙公司仅对完成生产计划有最低的用工需求，双方为依照工作量进行结算，至于服务方最终以多少劳务人员完成生产计划属于服务方自行管理的范围，与《劳务外包服务合同》第3-2条款并无冲突。中粮新沙公司只会提供具体的工作量，至于人员的安排属于立才公司自行安排的范畴。《中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司劳务外包明细表》载明的“作业项目/岗位”包括固定工、包材卸车、编织袋辅料卸车、吨袋辅料卸车、豆粕散料发货、豆粕打包及装车等共计29个项目，并详细载明了工作内容及描述，人员的性别、年龄、身体状况要求及2019年作业量（仅供参考）。《劳务外包服务合同》（合同格式（仅供参考））第一条第1-2点约定“乙方及乙方人员按甲方质量程序要求为甲方提供装卸、豆粕打包、固定类清洁、生产辅助等服务，所提供的服务质量必须符合甲方产品质量要求。……”；第三条“甲方义务”第3-2点约定“甲方应提前1个工作日将合理的生产计划安排给乙方”。

二、关于保证金的支付及没收情况。

双方均确认立才公司在2020年3月17日向中粮新沙公司支付了案涉项目投标保证金200000元。中粮新沙公司向立才公司发送了落款日期为2020年5月6日的《关于没收投标保证金的通知》，载明中粮新沙公司委托深圳市国标招标有限公司于2020年4月2日向立才公司发出《成交通知书》，根据《成交通知书》要求，立才公司应在2020年5月2日前依据采购文件、比价文件、补充文件及澄清等资料与中粮新沙公司签订书面合同。现签约期限已经届满，但立才公司仍未与中粮新沙公司签订合同，根据中粮新沙公司《采购文件》的规定，取消立才公司在本次采购活动中的成交资格，并没收立才公司200000元投标保证金。

三、关于《成交通知书》及《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）的情况。

立才公司确认于2020年4月3日收到上述两份文件。其中，落款日期为2020年4月2日的《成交通知书》载明，深圳市国标招标有限公司受中粮新沙公司的委托，于2020年3月31日组织了中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司2020年劳务服务项目（采购编号：非公招（2020）07号）的评审工作。经评审委员会的评审和采购人的确认，立才公司为该项目的中标供应商，中标金额为6029451.05元。并载明“请贵公司在本通知书发出之日起30日内依据采购文件、报价文件、补充文件及澄清等资料签订合同书”。该份文件并抄送了中粮新沙公司。《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）载明的“甲方”为中粮新沙公司、“乙方”为立才公司，约定“就乙方承包甲方装卸、豆粕打包、固定类清洁、生产辅助等劳务服务事宜达成如下合同”；约定的“服务期限”为2020年4月25日起至2021年4月25日止、“服务方式”为乙方及乙方人员按甲方质量程序要求为甲方提供装卸、豆粕打包、固定类清洁、生产辅助等劳务服务，所提供的服务质量必须符合甲方产品质量要求。……”；第三条“甲方义务”第3-2点约定“甲方应提前1个工作日将合理的生产计划安排给乙方”。双方均确认《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）并未签订。

四、关于《业务协商函》及《关于<业务协商函>的回复意见》的情况。

立才公司发给中粮新沙公司的落款日期为2020年4月13日的《业务协商函》载明，立才公司发现中粮新沙公司发来的《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）有些条款及内容需要根据中粮新沙公司实际作业情况进行修改，并就《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）第3-2、第5-7、第5-12、第10-4、第十一条、第十二条、第13-1的约定提出了具体的修改意见。其中，针对《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）第3-2点“甲方应提前1个工作日将合理的生产计划安排给乙方”的内容，立才公司提出修改意见为：“3-2甲方应提前1个工作日将生产计划安排给乙方，其中豆粕库甲方应按如下要求通知乙方：a、提前24小时告知次日编织袋打包发货按直装的时间段、堆装的时间段，精确人员配置；b、提前24小时告知次日散粕发货量及时间段；c、提前24小时告知次日豆皮回料、豆皮打包、豆皮转堆时间段；d、提前24小时告知次日散粕打包时间段”。并写明理由为“因贵司豆粕库在生产过程中，因外部因素不可控，作业模式不规律的切换，不同作业模式用工数量不同，有时候相差甚至达到10个员工以上，如不能将准确的作业计划提前通知乙方，会给乙方安排员工造成极大困扰：要么多余人员无事可做造成人工浪费，要么人手不足影响贵司生产”。中粮新沙公司发给立才公司的落款日期为2020年4月16日的《关于<业务协商函>的回复意见》中明确载明：同意对第十一条的编号笔误予以修正，不同意立才公司《业务协商函》中对《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）第3-2、第5-7、第10-4、第十二条及第12-1、第13-1提出的修改意见，并详细阐述了不同意修改的理由。其中，针对立才公司就《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）第3-2点提出的修改意见，中粮新沙公司认为“由于提货司机基本属于第三方，具体到厂提货时间无法预估，人员配置、发货量及作业时间段均不属于我司可预测和控制的范围。据此，我司无法按照贵司要求提前24小时告知精确具体的信息”。同时，结合立才公司就《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）第5-12点提出的修改意见，中粮新沙公司亦针对该条提出了具体的修改意见。同时，中粮新沙公司并在《关于<业务协商函>的回复意见》中回复称“贵司参与报价即视为愿意接受《采购文件》所有条款的约束，何况，贵司在报价过程中未提出任何疑问或异议。现贵司提请修改的合同条款大部分为《采购文件》中所附合同的既有条款，据此，双方根据《采购文件》中的服务要求来签订《劳务外包服务合同》，本诉双方应尽义务。……为建立良好的合作关系，请贵司接受我司上述合同修改意见，并在收到本函后尽快与我司签订《劳务外包服务合同》。否则，根据《采购文件》之规定，若贵司放弃中标、无故拒绝与我司签订合同的，我司有权不予退还贵司所交纳的投标保证金”。经查，立才公司针对《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）提出修改意见的第十一条仅为编号有笔误；而第3-2、第5-7、第5-12、第10-4、第13-1的约定，与《采购文件》中的《劳务外包服务合同》（合同格式（仅供参考））对应条款的约定内容完全一致；立才公司针对《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）提出修改意见的第十二条为编号有笔误，编号应为12-1、12-2，且立才公司提出修改意见的《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）的第十二条第13-1的内容与《采购文件》中的《劳务外包服务合同》（合同格式（仅供参考））对应条款的约定内容基本一致，只是在《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）的对应条款中变更了表述。

五、其他事实。

立才公司员工罗秋蝉于2020年4月1日向中粮新沙公司发送了落款日期为2020年3月31日的《诉求信》。《诉求信》主要针对中粮（东莞）项目的开标情况进行了说明，并载明“中粮东莞项目的合理收益与中粮新沙项目稍亏损，同时成为两个项目的第一中标人，整合资源，撑起两个项目的良性运转。今天上午的小状况打乱的我们的规划，只能接盘亏损项目。……如果没有成为中粮东莞项目第一中标人，中粮新沙的项目无法接盘。……我司诉求：正式的通知如果是让我司单独做中粮新沙的项目，肯定是亏损的。此次结果只是新沙项目让我们低价亏本中标，中粮东莞项目却以U盘打不开的片面理由而将标的授予别家，恳请贵公司就不要单独把新沙的标的授予我们”。另，立才公司向中粮新沙公司提交了投标文件，载明的有效日期为2019年3月28日至2020年4月30日，签发日期为2019年3月28日；双方均确认案涉招标项目提交投标文件的截止时间是2020年3月31日上午9时；中粮新沙公司确认提交投标文件后于2020年3月31日下午进行开标并确定中标候选人，并在2020年4月2日当天向立才公司发出《成交通知书》。

一审法院认为，本案为招标投标买卖合同纠纷。综合立才公司的起诉理由及中粮新沙公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点在于：中粮新沙公司应否向立才公司退还投标保证金200000元。对此，一审法院分析如下：首先，虽然《中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司2020年劳务服务项目采购文件》中并未公布招标项目估算价，但中粮新沙公司在《采购邀请》中已经明确约定投标保证金金额为200000元。中粮新沙公司对此解释称本次服务项目采购价依据上一年中粮新沙公司支出的劳务费用，估算价已超出10000000元，保证金并未超出估算价2%的范围。立才公司则主张其中标价格为6029451.05元，本次招标保证金金额不应超过120589元，保证金条款无效。但立才公司并未提交证据证明其在向中粮新沙公司提交投标文件前曾就该问题提出过异议，且立才公司亦按期向中粮新沙公司支付了投标保证金。中粮新沙公司根据其上一年度支出的劳务费用的估算价确定此次招标服务项目的投标保证金为200000元亦符合常理，故一审法院对立才公司关于投标保证金按照其中标金额计算的主张不予支持。

其次，虽然《用户需求书》第2点“输送要求”第2）小点约定“中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司劳务人员需求在1-3人时，会提前24小时通知；3-5人需求，会提前3天通知；5-10人需求，会提前7天通知；10-15人需求，会提前10天通知；15人以上需求，会提前15天通知”，而《劳务外包服务合同》（合同格式（仅供参考））及《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）的第三条“甲方义务”第3-2点则均约定“甲方应提前1个工作日将合理的生产计划安排给乙方”。立才公司主张中粮新沙公司《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）第三条第3-2点的约定是对用工需求提前时间通知的变更，中粮新沙公司对此则主张其仅对完成生产计划有最低的用工需求，中粮新沙公司只会提供具体的工作量，双方为依照工作量进行结算，至于服务方最终以多少劳务人员完成生产计划属于服务方自行管理的范围。对此，一审法院认为，《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007）第三条第3-2点的约定内容与《劳务外包服务合同》（合同格式（仅供参考））第三条第3-2点的内容完全一致，并不存在任何修改或变更。而《用户需求书》及《劳务外包服务合同》（合同格式（仅供参考））均在《中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司2020年劳务服务项目采购文件》中一起进行了公布，立才公司作为投标方，理应仔细查阅采购文件的全部内容，若对采购文件的内容有任何疑问，可按照《采购邀请》第一条第7点第2）小点的约定向中粮新沙公司提出。但立才公司并未提交证据证明其就《用户需求书》第2点“输送要求”第2）小点及《劳务外包服务合同》（合同格式（仅供参考））第三条第3-2点的约定内容在投标前提出过异议，且立才公司亦在《采购邀请》约定的报价文件递交截止时间前向中粮新沙公司递交了投标文件，应视为其知晓并接受采购文件的所有内容且并无异议。故一审法院对立才公司的前述主张不予支持。

综上，立才公司按照《中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司2020年劳务服务项目采购文件》向中粮新沙公司提交投标文件，中粮新沙公司在立才公司中标后向其发送《成交通知书》及《劳务外包服务合同》（合同编号：ZLDG-YY-FGZ-202007），立才公司理应按照《成交通知书》约定的时间与中粮新沙公司签订书面的合同，立才公司无正当理由至今未按约定与中粮新沙公司签订书面合同已构成违约，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还”的规定，及《采购邀请》第6点第B小点第c)项、第12点第2）小点的约定，中粮新沙公司取消立才公司的中标资格并没收立才公司的投标保证金200000元并无不当，故对立才公司要求中粮新沙公司返还投标保证金200000元的主张，一审法院依法不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回立才公司的全部诉讼请求。本案一审受理费2150元，由立才公司负担。

二审期间双方均未提交新证据。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，双方确认案涉采购项目2019年度中粮新沙公司的实际劳务费支出为6463327.29元。

本院认为，本案系招投标买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人立才公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为:一、立才公司拒绝签署《劳务外包服务合同》的理由是否合理；二、中粮新沙公司是否应向立才公司返还投标保证金。

关于焦点一。首先，《劳务外包服务合同》是中粮新沙公司作为此次招标的招标文件一并公布的文件之一，立才公司作为投标方，在投标前应仔细审阅，如对中粮新沙公司公布的招标文件有疑问，应按照招标文件的要求向中粮新沙公司提出。立才公司在投标前并未对《劳务外包服务合同》中第3-2条的内容以及待工补偿的内容提出疑问以及要求中粮新沙公司澄清。其次，在确定立才公司中标后，立才公司向中粮新沙公司发出《业务协商函》，要求对《劳务外包服务合同》进行修改，其中有提出涉及对第3-2条的修改意见，立才公司提出的修改方案仅为将“一个工作日”修改为“24小时”，以及将通知的事项进行细化，并未提出该条与《用户需求书》第2条第2）点内容相冲突，更未主张应以《用户需求书》第2条第2）点内容为准。再次，从立才公司2020年4月1日向中粮新沙公司发送的《诉求信》可知，立才公司共参与了中粮新沙公司及其关联公司的两个招投标项目（中粮新沙项目、中粮东莞项目）。初衷是希望通过中粮东莞项目合理收益与中粮新沙项目稍亏损，同时成为两个项目的第一中标人，实现两个项目的良性运转。因中粮东莞项目立才公司并未中标，立才公司请求中粮新沙公司不要单独把中粮新沙项目的标的授予立才公司，中粮新沙公司未同意立才公司的该请求。故，本院认为，中粮新沙公司主张系因立才公司决策失误，案涉中标项目将会导致立才公司亏损，从而拒绝签署《劳务外包服务合同》更为可信。综上，一审判决认定立才公司拒绝与中粮新沙公司签署《劳务外包服务合同》的理由不成立，并无不当，本院依法予以确认。

关于焦点二。立才公司中标之后，理应按照招标文件《采购邀请》及《成交确认书》约定的时间与中粮新沙公司签署《劳务外包服务合同》。《中华人民共和国招投标法》第六十条第一款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”立才公司无正当理由拒不按期签订合同，中粮新沙公司有权不予退还保证金。

关于保证金的数额。首先，根据招标文件《采购邀请》第11条采购办法“价格部分评审”的约定，案涉项目招标在同等条件下，投标人的投标报价越低，越有可能中标，立才公司主张其投标价大于或等于投标基准价与事实不符，其主张以其中标价格的2%计算投标保证金理据不足。其次，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。……”中粮新沙公司主张投标保证金系根据上一年度支出的劳务费用按2%估算得出，双方确认2019年度案涉项目中粮新沙公司支出的劳务费用为6463327.29元，按此计算投保保证金应为129267元，超过的部分中粮新沙公司应退还给立才公司。故本院认定，中粮新沙公司应向立才公司返还投标保证金70733元（200000元-129267元）。鉴于中粮新沙公司收取的保证金部分不合理，其无权占用相应的资金，立才公司于2020年3月17日向中粮新沙公司支付保证金，其诉请中粮新沙公司自2020年5月6日起支付资金占用利息的主张本院依法予以支持。故本院认定中粮新沙公司自2020年5月6日起以70733元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）向立才公司支付资金占用利息至款项付清之日止。

综上所述，立才公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国招投标法》第六十条第一款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初15678号民事判决；

二、限中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向广州市立才人力资源有限公司返还投标保证金70733元及利息[利息以70733元为本金，自2020年5月6日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）计至款项付清之日止]；

三、驳回广州市立才人力资源有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2150元，由广州市立才人力资源有限公司负担1390元，中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司负担760元。二审案件受理费4300元（广州市立才人力资源有限公司已预交），由广州市立才人力资源有限公司负担2780元，中粮新沙粮油工业（东莞）有限公司负担1520元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱海晖

审判员　　王相东

审判员　　杨　诚

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　关　东

王颖盈