（2020）兵1002民初243号　新疆生产建设兵团第十师一八五团（以下简称一八五团）与新疆新城建设（集团）有限公司、李呈恩建设工程施工合同纠纷一案

新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）兵1002民初243号

原告：新疆生产建设兵团第十师一八五团，统一社会信用代码11991025MB761114，住所地新疆哈巴河县一八五团机关进学路117号。

负责人：冯涛，该团团长。

委托诉讼代理人：黄新群，新疆瑞合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李月，新疆瑞合律师事务所律师。

被告：新疆新城建设（集团）有限公司，统一社会信用代码916590057422161184,住所地新疆北屯市博望东街857号8层。

法定代表人：于伟国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李凯强，新疆瑞合律师事务所律师。

被告：李呈恩，男，汉族，1992年1月6日出生，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市米东区。

原告新疆生产建设兵团第十师一八五团（以下简称一八五团）与被告新疆新城建设（集团）有限公司（以下简称新城公司）、李呈恩建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月14日公开开庭进行了第一次审理，原告一八五团的委托诉讼代理人黄新群、李月，被告新城公司的委托诉讼代理人李凯强到庭参加诉讼。庭审中，被告新城公司向本院提出追加李呈恩为共同被告的申请，本院依职权通知李呈恩作为被告参加本案诉讼，于2020年11月5日公开开庭进行了第二次审理，原告一八五团的委托诉讼代理人黄新群、李月，被告新城公司的委托诉讼代理人李凯强、被告李呈恩到庭参加诉讼。2021年9月3日公开开庭进行了第三次审理，原告一八五团的委托诉讼代理人黄新群，被告新城公司的委托诉讼代理人李凯强到庭参加诉讼，被告李呈恩经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一八五团向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告新城公司签订的建设工程施工合同；2.要求二被告向原告退还超付工程款2554036.02元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一八五团作为发包人将185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目承包给新城公司（原北屯新城建筑安装有限责任公司）。于2017年9月29日完成施工招投标工作，中标单位北屯新城建筑安装有限责任公司，中标价格12120015元，中标工程工期30日历日，中标工程范围为：新建白沙湖木质栈道总长6156米，宽2米，新建换乘站一处，占地面积2000平方米，新建小木屋售卖亭4个，占地面积57平方米等配套附属工程。截止2020年4月，该项目完成新建白沙湖木栈道总长8953.066平方米，停车场1977.96平方米，后一直停工至今，经初步结算审计，被告已完成工程投资5945963.98元，原告已给被告支付工程款8500000元，原告于2020年5月6日、2020月5月30日要求被告复工，被告不理。为维护原告的合法权益，诉至法院。

新城公司辩称：1.应当追加案外人李呈恩为本案的共同被告，涉案的工程实际施工人是李呈恩，李呈恩在原告处承包了该工程并在2017年初开始施工，2017年10月完成现在的施工内容，李呈恩为了领取工程款，在2017年9月底才借用新城公司的名义办理了涉案项目的招投标手续，并领取了原告所支付的工程款，新城公司对于实际施工内容，施工进度以及工程资料并不知情也未掌握;2.原、被告就涉案工程签订的建设工程施工合同属于无效合同：一是涉案工程存在先施工后招标的情况，违反了招标投标法关于在确定中标人前招标人不得与投标人实质谈判的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定涉案的工程属于无效的合同；二是涉案工程系由李呈恩借用被告名义办理的招投标手续，并与原告签订建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》关于禁止借用建筑业企业资质的禁止性规定，依据建设工程施工合同司法解释第一条的规定属于无效合同，而解除合同的前提应当是合同有效；3.涉案的工程款并未超付。原、被告签订的建设工程施工合同虽然是无效合同，但合同对工程预付款支付内容有明确约定，且工程款的支付经过了监理单位的审核，并经过建设方的确认；4.即使涉案工程款存在超付问题，但工程款实际领取人是李呈恩，实际施工人也是李呈恩，根据权利义务相一致的原则，应由李呈恩退还超付的工程款。

李呈恩辩称：1.我不同意返还超付的工程款，该工程未进行结算，有无超付必须等结算后双方达成一致意见后才能确定；2.对该工程的工程数量提出异议，应是9166.16平方米，停车场的平方数不变；3.该工程在2017年被甲方单方面叫停，甲方让我们对已完成的工程量进行竣工结算，我们的工程是完工的；4.是甲方指定的新城公司，并不是我借用新城公司的资质与一八五团团签订合同。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方当事人争议的事实和证据本院认定如下：

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

一、被告新城公司的企业信息打印件一份，用于证实被告新城公司具备建设工程施工承包资质，同时证实北屯新城建筑安装有限责任公司于2019年6月18日更名为新疆新城建设（集团）有限公司；

经被告新城公司、李呈恩质证，对该证据无异议，本院依法予以确认。

二、中标通知书、招投标书和建设项目报价汇总表各一份，用于证实2017年9月29日原告就涉案工程进行招投标，中标单位是被告新城公司，中标价格是12120015元;

新城公司对该组证据的真实性无异议，但对于证明目的不予认可，认为涉案的招投标手续系案外人李呈恩在施工接近尾声时，为了从原告处获得工程款而借用被告名义进行投标签订的合同，根据《中华人民共和国招投标法》规定，本次招投标活动应当认定无效。被告李呈恩对中标通知书、招投标书的真实性无异议，对标书中综合单价不认可，认为该组标书未通过其认可就直接给了交易中心参与评标。

原告出示的上述证据，经二被告质证，对其真实性无异议，本院予以确认。

三、2017年10月4日，原告一八五团与被告新城公司就涉案工程签订的建设工程施工合同一份，用于证实原、被告双方存在建设工程施工合同关系；

经被告新城公司质证，对合同的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，认为从施工合同载明的备案日期来看，涉案的工程在中标前已签订了施工合同并在行政主管部门备案，违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，属于无效合同，其次施工合同签订日期在案外人实际施工之后，是李呈恩为获得工程款而以新城公司的名义与原告签订的虚假合同，因此该份合同并非原、被告双方的真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，该份合同同样没有法律约束力，不能证实原、被告之间存在有效的施工合同关系。被告李呈恩对该合同的真实性无异议。

原告出示的建设工程施工合同，经二被告质证，对真实性无异议，本院予以确认。

四、2017年10月23日、11月7日中国建设银行单位客户专用回单两份，2017年12月12日中国农业银行业务回单一份，用于证实原告向被告新城公司支付工程款共计8500000元;

经被告新城公司质证，因为是复印件，故对其三性无法确认，但被告认可在2017年10月、11月、12月共收到原告支付工程款8500000元的事实；被告李呈恩对该组证据的真实性无异议。

虽然新城公司以原告出示的上述证据系复印件而不予认可，但新城公司对一八五团向新城公司支付工程款8500000元的事实无异议，故本院对上述证据依法予以采信。

五、2020年6月9日新疆拓疆工程管理咨询有限公司北屯分公司（以下简称拓疆公司北屯分公司）出具的第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目情况说明、2019年5月29日由李呈恩等人签字确认的现场踏勘取证单、建设项目投标报价汇总表及第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目（红叶林木栈道）施工图各一份，用于证实原告、监理方、施工方于2019年5月29日对涉案工程进行审计，后因被告不配合出具涉及变更、有效结算签证资料，此次审计结果为5945963.98元（不含二次搬运费）；

经新城公司质证，对该组证据的真实性认可，但对其合法性及关联性不予认可，认为：1.该组证据不是正规的工程审计报告，并未包括完整的项目资料，也不能确定该项目截至目前已经实际完成的工程内容和在双方签订的施工合同之外是否存在工程量交更，工程价款调整等内容，无法客观真实地反映出涉案工程已完工部分的工程造价；2.从拓疆公司北屯分公司出具的情况说明来看，该份证据的法定形式应当属于证人证言，系拓源公司对该项目已完工部分工程造价的证言，但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，证人证言应当出庭作证并接受各方询问，因此该份证据欠缺合法形式。

被告李呈恩对该证据的真实性无异议，但认为该工程已经完工，是在完工状态进行的审计，该组证据未详细充分表达审计的过程，对审计后确认的工程造价5945963.98元不认可。

经二被告质证，对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。

六、一八五团经济发展办公室分别于2020年5月6日、5月30日向新城公司出具的《关于尽快完成第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目的函》，用于证实原告于2020年5月6日、2020年5月30日两次向被告新城公司发函要求被告继续履行合同，被告置之不理;

经被告新城公司质证，对其真实性予以认可，但对函件的内容不予认可；被告李呈恩表示该函件是发给新城公司的，其不清楚有关情况，对该证据不发表质证意见。

该函件系一八五团向新城公司所发送，新城公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

七、2020年6月13日一八五团向新城公司出具的《关于尽快推动第十师一八五团白沙湖景区旅游基础设施建设项目的函》及微信聊天记录各一份，用于证实2020年6月13日原告要求被告新城公司对该项目审计结果5945939.8元是否认可在七日内提出异议，被告未提异议，视为认可该审计结果，并证实原告致函被告已收到并将内容告知汪国山副总。

经新城公司质证，对其真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为：1.该组证据中欠缺原告向被告送达并有被告签收确认的相关信息，因此不能证实被告实际收到该份函件；2.从函件载明的内容看，原告催促被告公司于2020年6月20日前完成工程结算审计工作，涉案工程截至目前仍未完成全部施工内容，因此无法进行结算审计，涉案的工程资料均由案外人李呈恩保管，新城公司未掌握涉案工程的施工资料，从事实上也无法进行工程审计结算；被告李呈恩表示函件及微信都是发给新城公司的，其不清楚有关情况，不发表质证意见。

因该组证据系一八五团向新城公司所出具，新城公司对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性依法予以确认。

被告新城公司提交如下证据：

一、2020年4月巴里巴盖垦区人民法院向新城公司送达的冯中财诉李呈恩、新城公司承揽合同纠纷案的起诉书、开庭传票等诉讼材料，用于证实涉案工程的实际承包人李呈恩在2017年4月将涉案工程的劳务分包给冯中财，同时证实涉案工程施工时间自2017年4月13日至2017年10月25日；

经原告质证，对该组证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明目的不认可，认为上述材料反映的是冯中财诉李呈恩案件，且未见生效法律文书，对待证事实不认可。

被告李呈恩质证，对该组证据无异议，表示冯中财从李呈恩处承包了共4个项目，包括鸣沙山公路、红叶林栈道、红叶林停车场、国防铁丝网工程，根据冯中财诉李呈恩、新城公司一案看，冯中财明确本案中涉案的工程完工日期是在2017年9月20日，是在中标通知书发出之前。

对于被告新城公司提交证据，经原告及被告李呈恩质证，对真实性无异议，本院依法予以确认。

二、2017年9月27日新城公司与李呈恩就涉案工程签订的工程建设项目承包合同一份，用于证实涉案工程由李呈恩施工，到2017年9月底时才借用被告公司的名义进行承包，此时涉案工程的招投标手续才完成，在新城公司介入涉案项目之前，一八五团与李呈恩已形成事实上的建设工程施工合同关系；

经原告质证，对工程项目承包合同的三性不认可，也不认可证明目的，但是由李呈恩实际施工的事实没有异议。

被告李呈恩质证，对承包合同的真实性无异议，并表示合同是在工程基本上完工时才签订，新城公司是由甲方指定，并不是李呈恩借用新城公司的资质与一八五团团签订合同。

虽然原告对该证据不予认可，但该工程建设项目承包合同系新城公司与李呈恩签订，李呈恩对其真实性无异议，本院依法予以确认。

三、李呈恩分别于2017年10月24日、11月16日、12月21日出具的承诺书3份、李呈恩分别于2017年10月25日、11月16日、12月有21日出具的收款收据3份、中国农业银行2017年10月27日、10月30日、11月18日、12月27日账户交易明细单4份以及2017年7月－10月农民工工资表24页，证实涉案工程实际是由李呈恩承包，并且在新城公司中标涉案项目之前李呈恩已经开始了实际施工活动,2017年9月底新城公司中标涉案项目后，李呈恩通过新城公司领取了涉案工程绝大部分工程款，同时，在李呈恩向新城公司提交的农民工工资表中均有冯中财，结合第一组证据，足以证实涉案工程实际开工时间是在2017年4月。

经原告质证，对于收款收据的真实性无异议，但认为该组证据无法证实具体的施工时间，且新城公司已收到原告支付的工程款8500000元，减去给李呈恩支付7885649.50元，新城公司获取60余万元，新城公司与李呈恩之间是内部的合同关系，新城公司应当承担相应的义务；被告李呈恩对该组证据无异议。

被告新城公司提交的该组证据，原告一八五团及被告李呈恩对其真实性均无异议，本院依法予以确认。

四、新疆增值税普通发票13份，用于证实一八五团向新城公司支付工程款时，新城公司向一八五团开具了相应金额的增值税发票，并缴纳了相应的增值税、附税；

经原告质证，对该组证据的真实性无异议，但对新城公司缴纳的税额不予认可；被告李呈恩对该组证据无异议；

新城公司及李呈恩对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性依法予以确认。

被告李呈恩向本院提交了如下证据：

竣工验收质量监督申报表复印件、勘察单位竣工验收意见复印件、竣工验收会议纪要复印件、地质勘察质量检查报告复印件以及建设、监理、设计、勘察、施工单位竣工验收意见表复印件各一份，证实涉案工程已经完工；

经质证，原告认为上述证据均为复印件，对其真实性不予认可；被告新城公司表示待李呈恩提供原件后再发表质证意见；

因被告李呈恩未提供证据原件且原告不予认可，本院对上述证据不予采信。

根据原告申请，本院于2021年5月8日依法委托新疆建业建设工程项目管理有限公司（以下简称建业公司）对涉案工程中完工部分的工程造价进行鉴定，建业公司于2021年7月3日出具建业价鉴【2021】第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：确定已完工程项目造价金额为5945595.95元（其中：合同内清单项目费用￥5555895.35元，新增工程量定额计价项目费用￥389700.6元）。

经质证，原告对鉴定意见书无异议；被告新城公司对鉴定意见书的真实性、关联性认可，但对其合法性不认可，认为：1.在鉴定书中附件3鉴定人员组织书中涉案工程指派的鉴定人员为周某、王某、潘某、孙某，辅助人员为赵俊杰，但在勘验过程中实际参与现场踏勘人员只有周某和辅助人员王玲；在报告第9页也只有周某、潘某、王某三人签章，因此鉴定机构在鉴定实施的过程中人员组织不符合法律规定；2.鉴定报告第五项鉴定依据中，鉴定所依据的检材包括了被告不予认可的证据材料即第7项投标报价电子数据（光盘3张），该检材是否有证据效力以及能否作为鉴定依据并非鉴定机构所能决定的事项；3.鉴定报告所记载的工程量计算缺乏事实依据，现场勘验中，鉴定机构对砼预制基础及相应的龙骨镀锌钢管等主材的测量仅仅是取了部分取样点做平均计算得出的工程量数据，缺乏事实依据，根据鉴定报告，第7页关于停车场工程量的鉴定说明中可以看出，停车场实际施工的施工内容与设计图纸不符，且双方未提供设计变更或签证，而鉴定机构就停车场的工程造价是参照图集12Ｊ003-Ｃ3-17中施工做法计算，既无事实依据也无法律依据，故，新城公司认为该份鉴定报告缺乏合法性，不能作为定案依据。

被告李呈恩未到庭，未发表质证意见。

根据原告陈述、被告答辩及庭审举证、质证、认证情况，本院认定事实如下：2017年4、5月间，一八五团将《第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目（施工）》交由李呈恩进行施工，双方对工程价款、支付时间、违约责任等未明确约定。因该项目使用国拨和自筹资金，根据《中华人民共和国招标投标法》第八条的规定，属于依法必须招标的工程项目。2017年8月，一八五团委托新疆天勤工程管理有限公司北屯市分公司（以下简称天勤公司北屯分公司）就该项目进行招投标。2017年9月29日，新城公司中标该项目。一八五团与新城公司签订的建设工程施工合同于2017年9月28日向有关部门进行了备案，合同约定工程内容包括新建白沙湖木栈道6156米、宽2米，新建换乘站一处，占地面积约2000平方米，新建小木屋售卖亭4个，占地面积57平方米等配套附属工程；计划开工日期为2017年10月9日，计划竣工日期为2017年11月8日，合同价款为12120015元。2017年9月27日,新城公司与李呈恩签订了工程建设项目承包合同，合同载明“一、工程概况：第十师一八五团白沙湖景区旅游基础设施建设项目（施工），工程地点：第十师185团团部。二、工程承包范围：土建、水暖、电、卫。承包方式：包工包料。三、工期开工日期：2017年10月9日，竣工日期：2017年11月8日。五、工程造价及决算事宜工程造价：1212.0015万元；工程竣工验收后决算价为准；……”。并由李呈恩继续对该工程进行施工。至2017年年底，在工程未完工情形下该项工程被叫停施工。

2019年6月1日，一八五团委托新疆拓源工程管理咨询有限公司北屯分公司对涉案工程进行审计，因新城公司未提供停车场路面由水泥路变为植草砖的纸质版的设计变更，且在二次搬运费的计算上存在争议，无二次搬运的有效结算签证资料，新疆拓源工程管理咨询有限公司于2020年6月9日出具情况说明一份，情况说明中载明第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目未包括二次搬运费的初审造价为5945963.98元。

2020年5月6日、5月30日，一八五团两次向新城公司发送《关于尽快完成第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目的函》，要求被告新城公司继续履行合同，被告未予回复，亦未组织人员继续施工；

2020年6月13日，一八五团向新城公司发送《关于尽快推动第十师一八五团白沙湖景区旅游基础设施建设项目的函》，要求新城公司对该项目已完工工程审计结果5945939.80元是否认可在七日内提出异议；新城公司以涉案工程未完成全部施工内容、涉案的工程资料均由案外人李呈恩保管，新城公司无法对工程审计结算进行确认为由不予认可。

另查明，2017年10月23日，一八五团向新城公司支付工程款5000000元，2017年11月7日，一八五团向新城公司支付工程款150000元，2017年12月12日，一八五团向新城公司支付工程款2000000元；共计8500000元。新城公司收到上述款项并扣除管理费、税金后，于2017年10月27日向李呈恩支付工程款2000000元，于2017年10月30日向李呈恩支付工程款1758368.93元；于2017年11月18日向李呈恩支付工程款1217933元，于2017年12月27日向李呈恩支付工程款1909347.57元；以上新城公司向实际施工人李呈恩支付工程款共计7885649.50元。

再查明，2019年4月12日，新疆北屯第一建筑安装工程有限责任公司变更名称为新疆金正建投工程有限公司；2019年4月18日，新疆金正建投工程有限公司变更名称为新疆金正建投工程集团有限公司。李呈恩无建设工程施工资质。

本院认为，本案原、被告双方对于原告一八五团与被告新城公司经招投标签订建设工程施工合同、新城公司与李呈恩签订工程建设项目承包合同、涉案工程由李呈恩实际施工以及一八五团已向新城公司支付工程款8500000元的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人争议的焦点主要是：一、一八五团与新城公司、新城公司与李呈恩之间签订的建设工程施工合同是否合法有效、是否应予解除；二、涉案工程是否已经完工，原告一八五团是否向被告超付工程款；三、如原告超付工程款，二被告谁应承担返还工程款的义务。

一、一八五团与新城公司、新城公司与李呈恩之间签订的建设工程施工合同是否合法有效、是否应予解除。《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；…”涉案的第十师一八五团白沙湖景区旅游基础设施建设项目资金来源为国拨和自筹，属于必须招投标的工程项目。本案涉案工程于2017年4、5月即已开始实际施工，一八五团与新城公司签订的建设工程施工合同的备案时间为2017年9月28日，新城公司与李呈恩签订的工程建设项目承包合同时间为2017年9月27日，而新城公司中标时间为2017年9月29日。从时间节点上可以看出，原告与新城公司在招投标之前已经口头订立了施工合同，招投标流程仅是为了形式合法，该行为属于招标人在确定中标人前与投标人就实质性内容进行谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》四十三条、第五十五条之规定，一八五团与新城公司签订的建设工程施工合同应认定为无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”被告新城公司在中标第十师一八五团白沙湖景区旅游基础设施建设项目（施工）后，与李呈恩签订《工程建设项目承包合同》，将中标项目转包给无建设工程施工资质的李呈恩，违反了上述法律规定，双方签订的《工程建设项目承包合同》亦因违反法律禁止性规定无效。

二、涉案工程是否已经完工，原告一八五团是否向被告超付工程款。为证实工程尚未完工以及超付工程款，原告向本院提交了拓疆公司北屯分公司出具的《第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目情况说明》、现场踏勘取证单、建设项目投标报价汇总表、《第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目（红叶林木栈道）》施工图各一份，用于证实已完工工程经审计，结果为（不含二次搬运费）5945963.98元；新城公司以该组证据不是正规的工程审计报告、欠缺合法形式为由不予认可；李呈恩以该组证据未充分详细表达审计过程为由不予认可。为此，根据原告的申请，本院委托建业公司对涉案工程中完工部分的工程造价进行鉴定，建业公司于2021年7月3日出具建业价鉴【2021】第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：确定已完工程项目造价金额为5945595.95元。对此新城公司以鉴定机构在鉴定实施的过程中人员组织不符合法律规定、鉴定依据的检材包括了被告不予认可的证据材料即投标报价电子数据、鉴定报告所记载的工程量计算缺乏事实依据为由不予认可。对此本院认为，1.《司法鉴定程序通则》第十九条：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。第二十四条第二款规定：经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。建业公司勘验过程中实际参与现场踏勘人员为鉴定人周某和辅助人员王玲，鉴定意见书由鉴定人周某、王某、潘某共同出具，符合《司法鉴定程序通则》有关程序要求；2.鉴定材料中投标报价电子数据光盘来源于招标代理机构天勤公司北屯分公司，且本院委托鉴定的同时已向鉴定机构提交了由招标代理机构天勤公司北屯分公司编制的《第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目（施工）》标书作为鉴定依据，电子数据光盘中有关内容可以与标书内容相互印证，可以作为鉴定依据材料；3.新城公司认为鉴定报告所记载的工程量计算缺乏事实依据，未提供相应证据予以证实。因此，本院对建业公司出具的建业价鉴【2021】第001号工程造价鉴定意见书的鉴定意见予以采信，认定被告李呈恩实际施工完成的工程造价为5945595.95元。在涉案的第十师185团白沙湖景区旅游基础设施建设项目未实际完工、未竣工结算的情况下，应当以该鉴定造价作为双方当事人的最终结算依据。原告一八五团实际支付被告新城公司工程款850000元，超付工程款2554404.05元。

三、如原告超付工程款，二被告谁应承担返还工程款的义务。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定,原告与被告对已实际施工部分的工程款结算后，被告应对超付工程款予以返还。新城公司在收到一八五团支付的8500000元工程款后，除缴纳税金及扣除管理费之外，向被告李呈恩实际支付了工程款7885649.50元，被告李呈恩因该合同取得的超付工程款应当返还给原告一八五团。被告新城公司在中标并与原告签订《建设工程施工合同》后，与被告李呈恩签订《工程建设项目承包合同》，将中标项目转包给无建设工程施工资质的李呈恩，由被告李呈恩以被告新城公司的名义实际施工，被告新城公司实质上是出借建筑工程施工资质，允许被告李呈恩挂靠其公司经营施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的强制性规定。依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理人的事项违法仍然进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，被告新城公司对被告李呈恩多领取的工程款，应承担连带给付责任。原告一八五团的诉讼请求合法有据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告李呈恩返还原告新疆生产建设兵团第十师一八五团工程款2554036.02元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告新疆新城建设（集团）有限公司对上述款项承担连带给付责任；

三、驳回原告新疆生产建设兵团第十师一八五团其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27232.3元，减半收取计13616.15元，由被告李呈恩负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十师中级人民法院。

审 判 员　王德勇

二〇二一年九月十七日

法官助理　于文萍

书 记 员　朱绪鑫