（2021）豫1121民初1900号　中州万基城市建设有限公司与信阳市立城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案

河南省舞阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1121民初1900号原告（反诉被告）：中州万基城市建设有限公司。住所地：河南省许昌市许继大道原商校院内东楼。统一社会信用代码：914110007982179293。法定代表人：杨俊锋，公司总经理。委托诉讼代理人：董帆，河南汉风律师事务所律师。被告（反诉原告）：信阳市立城置业有限公司。住所地：光山县城九龙东路盛世九龙花园。统一社会信用代码：91411522568629688E。法定代表人：张洋，公司董事长。委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。第三人：胡喜彬，男，1957年10月12日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：王瑞芬，河南国银（许昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春磊，河南国银（许昌）律师事务所律师。原告（反诉被告）中州万基城市建设有限公司与被告（反诉原告）信阳市立城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日作出（2016）豫1121民初1916号民事判决，原告（反诉被告）中州万基城市建设有限公司与被告（反诉原告）信阳市立城置业有限公司均不服判决并提出上诉，漯河市中级人民法院审理后，以一审判决认定基本事实不清为由，于2018年12月21日作出（2018）豫11民终3017号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月5日作出（2019）豫1121民初79号民事判决，原告（反诉被告）中州万基城市建设有限公司不服判决并提出上诉，漯河市中级人民法院审理后，于2020年8月13日作出（2020）豫11民终1304号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告（反诉被告）中州万基城市建设有限公司向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年11月24日作出（2020）豫民申6939号民事裁定，指令漯河市中级人民法院再审本案。2021年6月17日，漯河市中级人民法院作出（2021）豫11民再16号民事裁定：撤销漯河市中级人民法院（2020）豫11民终1304号民事判决及舞阳县人民法院（2019）豫1121民初79号民事判决，本案发回舞阳县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，在审理过程中，依法追加胡喜彬作为本案第三人参加诉讼。原告（反诉被告）中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）的委托诉讼代理人董帆，被告（反诉原告）信阳市立城置业有限公司（以下简称立城公司）的法定代表人张洋及委托诉讼代理人崔鹏飞，第三人胡喜彬及其委托诉讼代理人王瑞芬、张春磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万基公司向本院提出诉讼请求为：1、要求被告支付工程款5938911.47元及利息(利息自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算到实际付款之日)。2、要求被告归还保证金100万元。3、要求被告支付违约金178167.34元。4、依法确认原告对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。5、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告立城公司承担。事实与理由：被告信阳市立城置业有限公司系“舞阳国际城项目”的业主单位,2012年10月28日，原告经过公开招投标中标；2012年10月30日，双方依法签订“舞阳国际城项目工程”施工合同一份，原告为“舞阳国际城项目工程”的施工总承包，工程总承包价为5241万元。施工过程中,2014年10月10日、2015年1月13日双方分别签订了“补充协议”各一份。之后，被告安排第三方施工队进行后续施工。2016年6月，被告向原告发出解除合同通知书一份，提出与原告解除“舞阳国际城项目工程施工合同”及补充协议。基于以上事实，原、被告之间已经缺乏信任，无继续合作基础，原告同意退出“舞阳国际城项目工程"施工，并诉至法院要求被告据实结算工程款。被告立城公司辩称:1、立城公司与万基公司于2012年10月11日签订的《舞阳国际城项目工程施工合同》及两份补充协议合法有效，在万基公司违约解除合同的前提下，立城公司已经向万基公司支付工程款3566.3万元，该数字已远超应付工程款。同时，因万基公司施工工程中管理混乱，造成大量工程质量不合格的情况，还应扣除已经万基公司认可的罚款款项。本案原一审即（2016）豫1121民初1916号案件中，因鉴定方法错误，鉴定程序违法，鉴定人员不具备资质，鉴定结果计算错误，应依法重新鉴定。且根据合同约定，防护棚搭设费用和降水井维护五十万元不应重复计取，同时降水井维护已由立城公司支付。在万基公司起诉立城公司的其他生效判决中，已确认立城公司不欠万基公司工程款，剩余工程款价格应参照1699.8425万元予以扣除。因此原告要求支付工程款的诉讼请求没有依据，不能成立。2、万基公司要求答辩人归还100万元保证金不能成立，根据2012年10月11日签订的“施工合同第三部分专用合同条款”第30.2(1)项规定，承包人不能按合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，每延期一天按每天2000元扣罚履约保证金，不足一天的，按一天计算；延期超过30天后发包人有权无条件中止合同并没收全部履约保证金。合同约定的工期为自开工之日起480个日历天，开工日期为2012年12月20日，到2015年1月13日双方签订《补充协议》时，已超过273天。上述《补充协议》第八条规定：甲乙双方违约责任及工程款结算、支付、其他未尽事宜均按照甲乙双方原签订的总承包合同执行。综上万基公司要求归还100万元保证金不能成立。3、已经生效的判决确认万基公司违约在先，万基公司要求答辩人支付违约金没有事实根据和法律依据。4、万基公司主张优先受偿权时已超过法律规定的6个月期限，不再享有优先受偿权。反诉原告立城公司向本院提起并变更反诉请求为：1、判令反诉被告向反诉原告支付因工程质量不合格产生的修复费用40万元。2、判令反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款1528649元。3、判令反诉被告向反诉原告支付律师费22万元。4、判令反诉被告向反诉原告支付代付款项14万元。5、判令反诉被告赔偿反诉原告损失1691351元。6、判令反诉被告向反诉原告移交全部工程款等额增值税专用发票。7、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由反诉被告承担。事实与理由：根据双方签订的《舞阳国际城项目工程施工合同》约定：反诉原告已向反诉被告支付工程款3566.3万元。对该已付工程款，反诉被告没有异议，并且该已付工程款数额在舞阳县人民法院(2016)豫1121民初791号判决书中予以确认。反诉原告认为反诉被告实际施工的工程量价值远远少于已付工程款数额，并且根据双方施工合同约定“本工程总承包以最终决算总价优惠6.5%”，现反诉原告多支付工程款1528649元，该多支付的款项，反诉被告应当予以返还。反诉被告万基公司辩称：1、在（2016）豫1121民初791号案生效判决中已经支持反诉原告330多万元的违约金，反诉原告再次提出修复费用属于重复诉讼，另外支付违约金的目的系弥补一方当事人过错或者违约行为给对方造成的损失，违约金本身具有补偿性，且与赔偿金不得并用，因此该修复费用不应得到支持。2、反诉原告不存在多付工程款的情形也不存在返还的情况。3、律师费与本案没有法律和事实上的联系，其要求没有依据。4、在（2016）豫1121民初791号判决中已经确认了反诉原告已支付的款项，且双方未再履行合同，其垫付的款项反诉被告不认可，也没有依据。5、关于反诉原告损失方面，反诉原告与第三方的违约不能对抗合同之外的第三人，万基公司不是其拆迁租赁合同的相对人，也不可能预见到存在该损失，根据合同相对性，反诉原告即使依据该合同承担责任也与本案建设工程合同无关，与万基公司无关。且在（2016）豫1121民初791号判决中已计算在内，其再次提出系重复诉讼。6、提供全部工程款的税票没有合法依据。万基公司已经提供了3350万的税票，不存在拖欠税票问题。综上，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。第三人胡喜彬述称：1、第三人到工地施工后，预算中不包含降水井的费用，合同中也并未包含降水井的费用，业主出具的预算告知中也没有将降水井列入预算。在实际施工三天后，甲方将打好的24眼降水井交给第三人，施工过程中，因工地西北角有暗河，和立城公司沟通后，同意增加两眼井，该费用是第三人支出的，有施工现场签证。因预算中没有后期排水的电费、人工费、维护费，这部分费用也应当支付给第三人。一共26眼降水井，因1号楼和2号楼的电梯井水位太高，需要打井并有签证，1号楼新增降水井3眼，2号楼新增降水井2眼，电梯井降水井4眼，2012年12月5日新增降水井1眼并购买3叶潜水泵一台,2叶潜水泵一台，单叶潜水泵一台，1.5瓦污水泵两台，消防带7卷。2、因项目周边存在重大安全隐患，被住建局安监站等部门通知停工整改，第三人搭建了防护棚和安全通道，有监理方签章可以证明。3、第三人于2014年6月9日离开工地，万基公司仍然深基坑降水，自第三人离场后，案涉工地后续的降水维护以及周边防护的费用是50万元，也即第三人在案涉工地进行降水维护及周边防护等具体施工以及施工费用等问题，立城公司和万基公司一直没有处理，才导致了2013年6月份召开了几方参加的内部会议。4、对鉴定意见书已鉴定的39347796.49元予以认可，但是对鉴定机构漏算、少算、取费子目不正确等已向法院提交过异议说明。对于鉴定报告附件2单列项目，评估公司让法院根据证据作出评判，1-9项涉及金额5994425元，其中有降水1910000元，截止降水的日期是2012年11月26日-2013年8月26日，这一段的降水费用是1910000元，从2013年8月27日至2014年6月份，第三人被强行解除施工权，这段时间的降水费用是1589327元。2013年9月20日关于基础以外深基坑降水，古井、古墓、暗河等变更签证，万基公司给第三人做的预算是3401994.94元，减去评估公司预算420009元，减去已含的降水1910000元，相差1060000元，是有一定原因的，主要是评估公司不清楚当时的施工情况和施工难度。第三人针对本次开庭提交书面陈述一份。对庭审笔录没有意见。对工程费用汇总表没有意见。对（2016）豫1121民初648号案件民事判决书不知情，第三人没有在场。如果判决书中涉及到第三人施工部分存在有差异的地方，不能单方说了算，需要第三人到场确认。本诉原告万基公司为证明其主张向本院提供了以下证据：1、中标通知书一份，证明2012年10月28日，原告经过公开招投标中标“舞阳国际城项目”，被告立城公司系业主单位,该中标通知书要求原告万基公司在接到该中标通知书后30日内与招标人签订施工承包合同。2、万基公司与立城公司于2012年10月30日签订的备案合同一份，证明原告万基公司按照中标通知书的要求，与被告立城公司签订建设工程施工合同一份，双方对合同价格及付款等条款进行了约定，该合同在舞阳县住房和城乡规划建设局办理了备案。3、保证金转账凭证2份，证明原告万基公司按照施工合同约定向被告立城公司缴纳保证金150万元。4、舞阳国际城签证及相关费用协商洽谈会纪要一份，证明原告与被告就工程现场发生的降水井的维护费用、防护棚搭设等相关费用达成协议，包干价为50万元，被告立城公司应当支付该款项。5、补充协议两份，证明双方确认实际履行的是2012年10月30日签订的备案合同；显示工期顺延是多种原因造成，不是原告原因导致，在第一份补充协议中，明确互不追究延误工期和逾期付款的责任；第三方对剩余施工的介入是双方协商的结果。不能再就这个问题提出违约。6、工程造价鉴定意见书一份，证明：经过原告万基公司申请，法院依法委托司法鉴定机构对原告万基公司已经完成的工程价值进行司法鉴定，鉴定意见为舞阳国际城项目工程总造价40988607.22元，住房公积金按50%计算（合同约定），合计41101911.47元；按6.5%优惠后为38437652元。7、鉴定费发票4张，证明因本案纠纷，万基公司支付鉴定费用340877元。8、河南兴博工程管理咨询有限公司漯河分公司《回复函》一份，证明一审中提供的《舞阳国际城签证及相关费用协商洽谈会纪要》中所确定的万基公司施工的降水井维护费用、防护棚搭设等相关费用50万元并未计入鉴定报告中。二审应当计入立城公司拖欠万基公司的工程款范围内。9、2012年11月1日舞阳国际城预算核对情况的说明及2012年9月17日河南建标工程管理有限公司出具的工程预算书各一份，证明预算工程造价49794928元，该预算数额与立城公司的预算数额差异较大，所以万基公司在2012年10月1日已经提出了异议，需要对合同价款予以调整，但是截止2013年4月26日，立城公司对该异议仍旧没有予以书面答复，没有调整。10、2013年6月15日会议纪要一份，证明：（1）、会议议题有关于2012年11月1日万基公司提出的预算核对情况说明的问题，在什么时间如何解决；（2）第六条约定了预算问题在预算中调整，说明预算价格是应当调整的；（3）立城公司法定代表人张洋的发言中回答签证问题以事实为准，图纸和预算发生冲突的，双方协商后按实际发生的工程量以决算为准；（4）会议纪要中约定，会议纪要作为主合同的补充。11、万基公司与立城公司于2012年9月6日签订的合作协议书一份，证明：（1）合作协议书约定该协议书与主合同具有同等法律效力，且当该协议与主合同有分歧之时，应当以本协议为准；（2）协议书约定的是以双方预算最终的核定价下浮6.5%为工程的总造价，说明合同并不是一个总包价合同；（3）协议书中对工程款付款方式有详细约定，实际施工人胡喜彬据此付款协议和施工进度编制了未按时付款造成的损失及利息表，最后损失合计是430余万元。12、施工现场签证单：日期分别为2012年10月7日、2012年11月16日、2012年11月18日、2012年11月19日、2012年12月（两张）、2012年12月3日、2012年12月4日、2012年12月5日（三张）、2012年12月6日、2012年12月7日、2012年12月8日（两张）、2012年12月10日、2012年12月14日、2012年12月19日、2012年12月30日（两张）、2012年12月31日（两张）、2013年1月1日、2013年1月3日、2013年3月8日、2013年3月18日、2013年4月7日、2013年4月17日、2013年4月18日（两张）、2013年7月10日。证明以上签证在本案鉴定过程中并未提交，造成鉴定价格不准确。13、变更工程预算书一份，证明基础及基坑降水等变更工程价款达到340余万元，但没有计入鉴定价格。14、胡喜彬申请对其在舞阳国际城项目中实际施工的部分工程进行评估的鉴定意见书（兴博司字［2021］第021号）、本院（2016）豫1121民初648号民事判决书一份。证明万基公司已实际施工部分的价值应当按照胡喜彬施工部分的价值加上张志业施工部分的价值进行认定，且该两个实际施工人均对其施工部分进行了工程造价鉴定。其对工程费用汇总表没有异议；对于兴博司字［2021］第021号鉴定意见书不认可，认为兴博公司于2018年8月28日出具的（2018）003号鉴定意见书认定胡喜彬以及张志业两人已经完成的工程造价为38437652元，但兴博司字［2021］第021号鉴定意见书中胡喜彬单独完成的工程价值为39347796.49元，明显存在矛盾。经质证，本诉被告立城公司认为，对证据1、2真实性有异议，原、被告双方实际履行合同为2012年10月11日签订的《舞阳国际城项目工程施工合同》，且万基公司于2016年5月25日申请按照该合同进行工程造价鉴定，立城公司也认可该合同为双方实际履行的合同。因此，原、被告双方实际履行的合同为2012年10月11日签订的《舞阳国际城项目工程施工合同》，2014年10月10日签订的《补充协议》及2015年1月13日签订的《补充协议》均合法有效。以上事实也已经舞阳县人民法院（2016）豫1121民初791号民事判决书、漯河市中级人民法院（2017）豫11民终251号民事判决书、河南省高级人民法院（2018）豫民申1864号民事裁定书查明确认。对证据3真实性无异议，但是保证金问题已经在舞阳县人民法院（2016）豫1121民初791号民事判决书、漯河市中级人民法院（2017）豫11民终251号民事判决书、河南省高级人民法院（2018）豫民申1864号民事裁定书查明确认，因为万基公司的违约责任除已经退还的保证金外，其他均已没收。对证据4真实性和证明目的均有异议，根据双方合同约定防护棚搭设费、降水井的维护费均已包含在案涉工程固定总价中，不应该重复计算，而且降水井施工、维护等实际由立城公司实际施工，所以不应再支付该费用，反而应该由万基公司返还立城公司该费用。对证据5真实性无异议，对其证明目的有异议，这两份补充协议恰恰证明万基公司未能按期完工，在双方签订2014年10月10日的补充协议后万基公司仍未按照补充协议约定的工期完成施工任务，所以双方又于2015年1月13日再次签订补充协议，要求万基公司于2015年2月10日前对已完工程存在质量问题和二次结构未完成的部分进行施工整改，未完成的剩余工程由立城公司安排第三方施工，双方并约定第三方施工工程款由立城公司直接拨付给第三方施工单位，该工程款从万基公司和立城公司工程总造价中扣除，而实际上立城公司已经向第三方施工单位光山宏源公司支付工程款16998245元，案涉工程固定总价为49003350元，按照这两份补充协议的约定，万基公司已完工程价款为32005105元，恰恰证明立城公司已经超额支付工程款3657895元。对证据6真实性无异议，证明目的有异议，该鉴定意见书程序违法，经漯河中院审理后裁定发回重审，因此应以本案补充鉴定意见书为准，按照补充鉴定意见书确定已完工程价款。对证据7真实性无异议，但是因立城公司已经超额支付工程款，该费用应由万基公司自己承担。对证据8真实性有异议，立城公司从未收到该回复函。9、该组证据系复印件，2012年11月1日舞阳国际城预算核对情况的说明系万基公司单方制作，河南建标工程管理有限公司出具的工程预算书系第三方单方制作，没有立城公司的签字盖章确认。10、会议纪要系针对工期质量安全等方面的，立城公司在会议纪要中并未表示在原固定总价的基础上调整合同价款，明确表示预算问题应当在预算中调整，也即是针对案涉工程固定总价需要按照合同约定的预算调整方式进行调整，但万基公司并未按照合同约定的期限对预算申请调整，因此，案涉工程固定总价不应予以调整。11、万基公司所提交证据11、12、13均为复印件，本案在（2019）豫1121民初79号以及（2020）民终1304号案件审理过程中，胡喜彬已经将该部分证据交给法庭，并经过了立城公司和万基公司的质证，该部分证据在本案原审审理过程中已被万基公司所掌握，该部分签证变更资料均加盖了万基公司印章，万基公司主张在原审审理过程中并不知晓该部分签证变更资料的存在是不成立的。当事人应当按照规定的举证期限提交证据材料，否则应承担举证不能的法律后果，万基公司并未在规定期限内提交该组证据，鉴定机构未对该部分签证变更部分价款进行鉴定并无不当。（2019）豫1121民初79号案件按照鉴定结果确定工程造价也是正确的。12、对第十四组证据：兴博公司出具的021号鉴定意见书鉴定方法严重错误，属于以鉴代审，不应作为定案依据。①、兴博公司鉴定程序违法，鉴定方法错误，鉴定人员不具备编制该鉴定意见书的执业资格，鉴定机构出具的鉴定结果不能作为本案的定案依据。②、胡喜彬和万基公司的结算方式为背靠背条款，胡喜彬从万基公司处应得的工程款是“立城公司向万基公司支付的工程款扣除管理费、税费后的金额”。③、合同具有相对性，按照立城公司和万基公司2015年1月13日签订的补充协议第三条的约定以及舞阳县人民法院（2016）豫1121民初791号民事判决书查明认定的事实，万基公司应得的工程款为合同约定的固定总价减去第三方施工的价款。而兴博公司021号鉴定意见书是按照08定额对已完工程进行重新计价，两种计价方式完全不同，故021号鉴定意见书与立城公司和万基公司约定的计价方式完全背离。④、胡喜彬主张参照立城公司和万基公司的合同计算工程价款，则2015年1月13日的补充协议同样应当约束胡喜彬。在计算胡喜彬工程款时同样应当按照倒算的方式，该计价方式也符合公平合理原则。因案涉工程工期的延误真实原因就是万基公司违法将工程转包给胡喜彬，胡喜彬作为个人缺乏管理经验和施工资质导致了工期严重拖延，胡喜彬本身就应当承担过错责任。⑤、河南省高院6939号裁定书并未否定合同内的计价方式和结箅价款，仅仅是对胡喜彬提出的工程变更内容存疑，即使该案件进入再审也不能否定立城公司和万基公司的结算方式。对庭审笔录的真实性无异议。对工程费用汇总表有异议，针对签证变更部分价款（420009.41元），鉴定意见书计算错误1、对各方经过核对已经明确了价款的签证单，应该按照当事人协商确认的价款进行取费，但是鉴定机构却抛开当事人合意的结果另行重复鉴定取费，多计算了131683.93元，并且多计取了安全文明措施费18902.35元。（如：1#楼西部小应变断桩，2#楼基础断桩处理，2#楼南防护栏杆技术变更，多出桩头部分，1#楼东部断桩及接桩情况，小应变杂工，1#楼降水井，2#楼电梯井、降水井，2#楼西部降水井，2#楼东部基础电梯井、集水坑增加降水井，2#基坑，2#楼接桩柱小应变零工，商业区东北角部位钢筋混凝土桩柱处理，1#楼塔吊西侧降水井，1#楼降水井，2#楼断桩处理数目等）。2、该鉴定只计算了需要增加费用的签证、变更单，而对需要扣减费用的变更单没有计算，如：（1）地下室卫生间取消；（2）关于商业区S-R轴交S-15轴筏板及外墙变更；（3）关于1#楼1-1轴交1-E轴风井问题；（4）建施图纸总说明第五条第二款取消地下室外墙找平层；（5）关于商业区S-R轴交S-11轴风井问题；（6）因施工单位错误导致变更，由万基公司承担；（7）取消部分二次结构构造柱；（8）设计变更，工作联系单；（9）1#楼地下室卫生间取消，及弱电调整。对万基公司提交的（2016）豫1121民初648号案件民事判决书的真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书恰恰证明万基公司在承接案涉工程以后，先是将案涉工程违法转包给胡喜彬进行施工，在胡喜彬撤场以后，又将案涉工程违法转包给张志业、赵伟峰施工，也正是基于上述违法转包行为才导致案涉工程工期严重滞后，同时对该判决书查明认定的事实有异议，张志业、赵伟峰作为个人，不具备施工资质，其二人和万基公司签订的协议为无效合同，但是该判决却判令解除万基公司和张志业、赵伟峰签订的内部承包合同，故该判决查明事实有误，适用法律错误，该判决书不应作为本案的定案依据，鉴于立城公司并未参与该案诉讼，对于该案是依据哪份施工合同以及何种计价方式确定的工程价款均不知晓，依据合同相对性，该案不应影响立城公司和万基公司的工程结算。根据立城公司自行核算，张志业、赵伟峰施工的工程价款远远低于400万元，结合赵伟峰当时系万基公司副总的事实，故不排除该案当事人存在虚假诉讼的可能。本诉被告立城公司为证明其主张，向本院提供以下证据：第一组证据：证据1、2012年10月11日签订的《舞阳国际城项目工程施工合同》1份；证明：1.双方签订并履行的施工合同中约定：①工程最终决算总价优惠6.5%；②因万基公司原因导致合同无法继续履行时，万基公司应向立诚公司支付合同总价款10%的违约金；③因万基公司原因出现质量问题时，立诚公司有权对万基公司进行经济处罚；④万基公司不能按照约定的竣工日期或者发包人同意的日期竣工，延期30日，或者万基公司具有转包、违法分包的事实，立城公司有权没收其缴纳的保证金；⑤因本合同的所有补偿、赔偿、违约事宜引起的一切诉讼、仲裁、律师等所有费用由承包人承担。证据2、2014年10月10日的补充协议1份；证明：万基公司在施工过程中管理混乱，不按照图纸规范施工，存在较多质量问题，并造成工期延误。万基公司和立城公司于2014年10月10日签订的《补充协议》第二条明确要求万基公司按照设计和规范要求对工程质量问题进行整改。证据3、舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题汇总1份；证明：万基公司和立城公司于2014年10月10日签订《补充协议》后，双方对未完工程内容和已完工程质量问题进行核对汇总。证据4、2015年1月13日的补充协议1份；证明：万基公司和立城公司于2014年10月10日签订《补充协议》并对已完工程质量问题汇总后，万基公司未能对工程质量问题进行有效整改，同时造成工期一再延误。万基公司和立城公司于2015年1月13日再次签订《补充协议》，要求万基公司对已完工程存在的质量问题进行整改。同时由于万基公司违约导致合同无法继续履行，经双方同意将剩余工程另行发包给第三方继续施工，第三方施工工程款由立城公司直接拨付给第三方施工班组，并从万基公司工程款中（也即是工程固定总价中）扣除。证据5、2015年1月22日万基公司作出的《工作联系函》1份；证明：万基公司和立城公司于2015年1月13日再次签订《补充协议》后，万基公司未对已完工程质量问题整改修复。经立城公司反复催告，万基公司于2015年1月22日发函承诺于2015年2月10日前整改完毕。证据6、2015年2月28日签订的《舞阳国际城工程一期剩余工程施工承包合同》1份；证明：万基公司于2015年1月22日发函承诺后仍未对已完工程质量问题整改修复，立城公司迫不得已将修复工作连同剩余工程一同发包给光山县宏源建筑工程有限公司施工完成，全部工程造价为16998425元。按照万基公司和立城公司于2015年1月13日签订的《补充协议》第三条的约定，该部分工程价款（16998425元）应从工程固定总价中扣除。第二组证据：证据7、河南省舞阳县人民法院（2016）豫1121民初791号民事判决书1份；证据8、河南省漯河市中级人民法院（2017）豫11民终251号民事判决书1份；证据9、河南省高级人民法院（2018）豫民申1864号民事裁定书1份；证明：1、本案同一事实已经过舞阳法院、漯河中院审理以及河南省高院再审审理，在上述判决书中已经确定，双方于2012年10月11日签订的舞阳国际城项目工程施工合同及2014年10月10日和2015年1月13日签订的两份补充协议系双方实际履行的合同；2、舞阳法院、漯河中院以及河南省高院的生效文书均确认了万基公司在合同履行过程中存在违约，并判决万基公司向立城公司支付违约金3313982元。第三组证据：证据10、欠条与收据共4张；证明：由于万基公司违约导致双方解除合同后，万基公司拒不支付前期工程资料费。立城公司为了工程继续施工，代万基公司向付某支付资料费75000元，向郭涛支付人防资料费15000元，合计90000元。该部分代付的资料费应从万基公司工程价款中扣除。证据11、《协议书》1份；证据12、万基公司负责人出具的证明1份；证据13、欠条1份；证据14、收条1份；证明：由于万基公司违约导致双方解除合同后，万基公司拒不支付前期拖欠张某的材料费，导致张某长期到工地讨要，影响正常施工。立城公司为了工程继续施工，代万基公司向张某支付材料费23000元，该部分代付的材料费应从万基公司工程价款中扣除。证据15、《排烟管道及配件销售安装合同》1份；证据16、万基公司出具的欠条1份；证据17、收条7份；证明：由于万基公司违约导致双方解除合同后，万基公司拒不支付前期拖欠贾某的排烟管道工程款，导致贾某长期到工地讨要，影响正常施工。立城公司为了工程继续施工，代万基公司向贾某支付27000元，该部分代付的工程款应从万基公司工程价款中扣除。第三组证据综合证明：由于万基公司违约导致双方解除合同后，万基公司拒不支付前期拖欠的部分款项，影响工地后续正常施工，立城公司迫不得已代为支付。该部分代付款项合计14万元，该费用应从工程价款中予以扣除。第四组证据：证据18、罚款单9张；证明因万基公司在施工过程中存在较多质量问题，依据双方签订的施工合同的约定，立诚公司对万基公司合计罚款49.2万元，该款项应从欠付工程款中扣除。第五组证据：证据19、《预算书》1份；证明：万基公司主张的防护棚搭设费用和降水井维护费用已经包含在固定总价中。由于该两项费用为可竞争费用，并已分摊在其他子目中，在双方认可的《预算书中》报价均为零，不应再另行计取防护棚搭设费用和降水井维护费用。第六组证据：证据20、降水井维护费用凭证11张；证明：按照双方签订的施工合同，降水井维护费用已经包含在固定总价中，降水井维护应由万基公司承担施工任务。由于万基公司拒绝施工，降水井维护实际由立城公司施工完成，并且万基公司已经实际支付第三方降水井维护费用，该费用应从工程造价中扣除。第七组证据：证据21、GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第25页第5.10.7条规定；证明：按照工程造价鉴定规范，承包人违约解除固定总合同后，计算已完工程价款时，应先以工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的固定总价减去未完工程价款计算。因此，本案中一审鉴定方法严重错误。第八组证据，证人付某、张某、贾某出庭作证，证明了在万基公司撤场后拒不支付以上款项，立城公司为了案涉工程的继续施工和竣工验收，代万基公司支付了该款项，因此该14万元应由万基公司承担。经质证，本诉原告万基公司认为：对第一组证据1真实性有异议，该份合同并没有显示工程价款为固定总价，在第6条第1.3项中也是显示的总工程款以最终决算总价优惠6.5%，违约金已经舞阳县人民法院（2016）豫1121民初791号民事判决书、漯河市中级人民法院（2017）豫11民终251号民事判决书、河南省高级人民法院（2018）豫民申1864号民事裁定书进行处理，且违约金本身就具有赔偿及补偿性质，违约金与赔偿金不能同时主张。对证据2真实性无异议，从两份补充协议上可以显示工期系因多种原因导致延误，并没有证据证明系万基公司单方导致。对证据3、4、5据公司了解，已对该问题进行维修，并且在证据5中也显示万基公司承诺于2015年2月10日整改完毕，对证据6真实性有异议，被告与第三方签订施工合同并未按照补充协议的约定与万基公司进行确认，工程款我们有异议，应当以万基公司实际完成的工程量进行计算。第二组证据真实性无异议，但是该法律文书仅审理了立城公司的诉请，并没有针对万基公司进行处理，包括立城公司违约情况也未进行处理，因此本案应依据万基公司实际完成的工程价值来计算万基公司的工程款。第三组证据真实性有异议，该付款系在舞阳县人民法院作出（2016）豫1121民初791号判决前所支付已在案件中进行处理，即使该案件没有处理也早已超过诉讼时效不应当受到法律的保护，如果被告确实存在垫付也已经超过诉讼时效。第四组证据真实性有异议，且已在（2016）豫1121民初791号提供过，系被告单方出具，不具有客观性。对第五组证据预算书不应作为双方的决算，且上面并没有显示排水降水费的费用，预算是不包含这一部分费用的，在合同外增加应当计入万基公司已施工的部分。对第六组证据真实性有异议，该组证据系被告公司单方的账本，没有附原始凭证不能证明真实发生，且在原一审中被告并未否认该部分系由万基公司施工，该部分工程实际由万基公司施工。第七组证据真实性无异议，属于行业规范，不属于法律法规不能作为处理案件的法律依据，原一审中万基公司申请鉴定的是已完成工程量的价值，被告并未提出异议，而是顺利完成了该鉴定，所以鉴定程序不存在违法，不能因为鉴定规范认为哪一方违约来如何计算工程款，还是应当回归到证据规则和法律规定去处理案件，该鉴定机构具有甲级资质，且出具鉴定意见的人员具备注册造价师的相关资格，因此我们认为以鉴定万基公司已完成的工程量价值能够客观反映出案件事实。第八组证据三个证人的证言均有异议，关于付某的证言，从欠条来看是2014年11月29日，而付某陈述竣工资料是2016年才提供，证明该欠条不真实，该费用没有产生。根据证人张某当庭陈述欠款系材料款，但是根据张某2015年12月10日所写的协议书系工程款，当庭陈述与协议书自相矛盾。证人贾某因为现在立城公司仍拖欠该证人工程款，因此证人与被告存在重大利害关系，其证言不应采信。这三笔款项出具欠条日期均为2014年，截止目前没有任何人向万基公司主张过权利，结合欠条有两年的诉讼时效，对万基公司来说这三笔款项即使存在也已经超过诉讼时效，至于立城公司主动履行、主动支付，其法律后果由其自行承担，不应当向万基公司追偿。反诉原告立城公司为证明其主张，向本院提供以下证据：第一组证据：证据1、2014年10月10日的补充协议1份；证明：万基公司在施工过程中管理混乱，不按照图纸规范施工，存在较多质量问题，并造成工期延误。万基公司和立城公司于2014年10月10日签订的《补充协议》第二条明确要求万基公司按照设计和规范要求对工程质量问题进行整改。证据2、舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题汇总1份；证明：万基公司和立城公司于2014年10月10日签订《补充协议》后，双方对未完工程内容和已完工程质量问题进行核对汇总。证据3、2015年1月13日的补充协议1份；证明：万基公司和立城公司于2014年10月10日签订《补充协议》并对已完工程质量问题汇总后，万基公司未能对工程质量问题进行有效整改，同时造成工期一再延误。万基公司和立城公司于2015年1月13日再次签订《补充协议》，要求万基公司对已完工程存在的质量问题进行整改。同时由于万基公司违约导致合同无法继续履行，经双方同意将剩余工程另行发包给第三方继续施工，第三方施工工程款由立城公司直接拨付给第三方施工班组，并从万基公司工程款中（也即是工程固定总价中）扣除。证据4、2015年1月22日万基公司作出的《工作联系函》1份；证明：万基公司和立城公司于2015年1月13日再次签订《补充协议》后，万基公司未对已完工程质量问题整改修复。经立城公司反复催告，万基公司于2015年1月22日发函承诺于2015年2月10日前整改完毕。证据5、2015年2月28日签订的《舞阳国际城工程一期剩余工程施工承包合同》1份；证明：万基公司于2015年1月22日发函承诺后仍未对已完工程质量问题整改修复，立城公司迫不得已将修复工作连同剩余工程一同发包给光山县宏源建筑工程有限公司施工完成，全部工程造价为16998425元。按照万基公司和立城公司于2015年1月13日签订的《补充协议》第三条的约定，该部分工程价款（16998425元）应从工程固定总价中扣除。证据6、支付凭证及收据各2张；证明：按照2015年2月28日签订的《舞阳国际城工程一期剩余工程施工承包合同》，第三方施工单位光山县宏源建筑工程有限公司对已完工程质量问题维修时共花费40万元，该费用应从工程固定总价扣除。第二组证据：证据7、过渡安置费领取表1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，造成立城公司赔偿拆迁户过渡安置费合计为285440元。该损失是基于万基公司违约造成的，应由万基公司赔偿给立城公司。第三组证据：证据8、2014年12月20日的费用报销单1份；证据9、马海涛于2014年12月20日出具的收条1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿马海涛2014年11月20日至2014年12月20日的逾期交房违约金10000元。证据10、2015年1月22日的费用报销单1份；证据11、马海涛于2015年1月22日出具的收条1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿马海涛2014年12月20日至2015年1月20日的逾期交房违约金10000元。证据12、2015年3月20日的费用报销单1份；证据13、马海涛于2015年3月20日出具的收条1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿马海涛2015年3月至2015年5月的逾期交房违约金11980元。证据14、2015年3月27日的费用报销单1份；证据15、立城公司于2015年4月2日向马海涛支付逾期交房违约金的银行转账凭证1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿马海涛逾期交房违约金10000元。证据16、《停车位租赁协议书》1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司将停车位租赁费26400元抵作马海涛逾期交房违约金。证据17、马海涛于2016年9月10日出具的收条1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿马海涛过渡安置费3960元。第三组证据综合证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿马海涛逾期交房违约金及过渡安置费合计72340元。第四组证据：证据18、2014年12月20日的费用报销单1份；证据19、刘正华于2014年12月20日出具的收条1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿刘正华2014年11月20日至2014年12月20日逾期交房违约金5000元。证据20、2015年1月22日的费用报销单1份；证据21、刘正华于2015年1月22日出具的收条1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿刘正华2014年12月20日至2015年1月20日逾期交房违约金5000元。证据22、2015年3月20日的费用报销单1份；证据23、刘正华于2015年3月20日出具的收条1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿刘正华2015年2月份的逾期交房违约金及2015年3月至5月的过渡安置费合计6350元。证据24、2015年3月27日的费用报销单1份；证据25、立城公司于2015年4月1日向刘正华支付逾期交房违约金的银行转账凭证1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿刘正华2015年3月份的逾期交房违约金5000元。证据26、2016年4月28日的费用报销单1份；证据27、刘正华于2016年4月28日出具的收条1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿刘正华2015年5月至8月的过渡安置费合计1350元。证据28、舞阳县人民法院（2017）豫1121民初191号民事调解书1份；证据29、《停车位租赁协议书》1份；证据30、保证书1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，刘正华向舞阳县人民法院提起诉讼，后经法院调解，立城公司将停车位租赁费25000元抵作刘正华逾期交房违约金。第四组证据综合证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿刘正华逾期交房违约金及过渡安置费合计47700元。第五组证据：证据31、收条6份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，立城公司赔偿卞群元、马国卿、张群芳、苗春芝、魏长喜过渡安置费合计11840元。第六组证据：证据32、《延期交房损失费》汇总表1份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，造成立城公司赔偿拆迁户违约金及安置费合计为417320元（包含第二组至第五组证据所列赔偿金额）。该损失是基于万基公司违约造成的，应由万基公司赔偿给立城公司。第七组证据：证据33、《延期交房业主物业费及现金赔偿》1份；证据34、承诺书17份；证据35、协议书5份；证据36、调解书8份；证明：由于万基公司违约导致工期延误，业主向舞阳县人民法院提起诉讼，后经法院调解，立城公司代业主交纳物业服务费抵作逾期交房违约金，抵充的物业服务费及现金赔偿共计78504元。该损失是基于万基公司违约造成的，应由万基公司赔偿给立城公司。第八组证据：证据37、《商场租赁意向书》1份；证据38、《舞阳县达城购物中心委托经营管理协议》1份；证据39、《商场租赁协议》1份；证据40、《工作联系函》4份；证据41、《协议书》1份；证据42、《海望华房源明细》及发票1份；证据43、《大成江和平支付立城房租款》明细1份；证据44、《大成11月退款明细》1份；证明：舞阳县大成商贸有限公司于2014年3月9日与立城公司签订了租赁协议，协议签订后委托漯河市海望华商贸有限公司进行经营管理，海望华公司为商铺开业投资了大量费用，由于万基公司的工期违约及违约解除合同行为导致立城公司无法按约向大成商贸交付商铺，因此，大成商贸将所收取的海望华招商租金310580元退还租户。立城公司将11套房屋交付给大成商贸，以抵偿违约金，11套房屋合计价值2819778元。该损失是基于万基公司违约造成的，应由万基公司赔偿给立城公司。第二组证据至第八组证据综合证明：由于万基公司违约导致工期延误，给立城公司造成的损失合计为3315602元。第九组证据：证据45、（2016）豫1121民初791号案件宋燕京律师费支付凭证3张，共计5万元；证据46、漯河市中级人民法院（2017）豫1民终251号案件樊幸钦、刘海威律师费支付凭证4张，共计6万元；证据47、（2016）豫1121民初1916号案件樊幸钦律师费支付凭证2张，共计2万元；证据48、漯河市中级人民法院（2018）豫11民终3017号案件上海市建纬（郑州）律师事务所《委托代理协议》1份、发票2份、律师费支付凭证3份，共计9万元；证明：万基公司和立城公司签订的《舞阳国际城项目工程施工合同》30.2约定“....（12）因本合同的所有补偿、赔偿、违约事宜引起的一切诉讼、仲裁、律师等所有费用由承包人承担”。按照合同约定，在万基公司违约导致合同解除的情况下，应由万基公司承担所有律师费，共计22万元。第十组证据：证据49、资料清单一份；证明：反诉被告需要提供的竣工资料内容。第十一组证据：证据50、本次审理过程中申请的司法鉴定意见书一份；证明：按照工程所在地同时期适用的计价依据计算的未完工程价款为14868999元，因此按照双方签订的补充协议以及建设工程造价鉴定规范5.10.7条的规定，万基公司已完工程价款应为49003350元减去14868999元，等于34134351元，而立城公司已经支付的工程款为35663000元，超额支付工程款1528649元。经质证，反诉被告万基公司认为：对第一组证据1-4真实性无异议，从两份补充协议上可以显示工期系因多种原因导致延误，并没有证据证明系万基公司单方导致。证据2、3、4，公司已对该问题进行维修，也显示万基公司承诺于2015年2月10日整改完毕。证据5真实性有异议，被告与第三方签订施工合同并未按照补充协议的约定与万基公司进行确认，对工程款有异议，应当以万基公司实际完成的工程量进行计算。对证据6真实性有异议，与本案无关，不能显示系本案涉及的修复费用，修复工作万基公司已经完成。对第二至八组证据真实性有异议，不能证明其真实付款情况，根据（2016）豫1121民初791号判决书显示反诉原告已经在该案件中主张过拆迁损失，且被驳回，其再次提起诉讼属于重复起诉，根据该判决第20页第4项明确陈述违约金与赔偿金不得并用，万基公司对此不知情，在合同订立时也不能预见，反诉原告与第三方的合同不能约束万基公司，且后期施工系反诉原告另行发包，该期间存在工程延期与万基公司无关。第九组证据真实性有异议，部分人员身份不明，不知道是否是律师，且没有提供发票也不是本案诉讼，与本案无关。上海建纬律师所签订的合同没有立城公司的印章，仅提供发票不能证明该合同是否实际履行，且现行法律没有规定建设工程案件需承担对方的律师费用。对第十一组证据的鉴定意见书有异议，认为是鉴定程序违法，鉴定机构是乙级资质，业务范围造价师5000万以下，而本案总价值在5000万以上，鉴定人员是否符合专业要求并未显示。根据合同约定双方最终的工程款是根据决算价下浮百分之6.5，本案最终的决算价应是两个鉴定相加得出的最终决算价，如果仅认定后期未施工部分，那么势必对万基公司施工的增加变更部分造成遗漏，对万基公司不公。反诉被告万基公司为证明其主张，向本院提交以下证据：舞阳县法院2016年9月26日庭审笔录一份及税票一张，证明：根据笔录第10页显示，立城公司在庭审中认可万基公司已经提供发票金额为2850万元，该案判决后万基公司根据判决内容又向立城公司开具500万元的税票，税票金额合计3350元。税票是增值税普通发票不是专用发票。经质证，反诉原告立城公司认为：对庭审笔录真实性无异议，万基公司提供了500万的税票但该税票是否为原件需要庭下核实。第三人胡喜彬为证明其陈述，向本院提交以下证据：1、会议纪要一份，证明立城公司认可“工程量”按双方协商后实际发生的工程决算为准，且存在变更、签证问题。2、舞阳国际城基础处理通知单及施工现场签证单38页，证明经万基公司、立城公司及监理方确认的施工现场变更项目，和立城公司最初预算不符。3、郑州大学综合设计研究院图纸修改通知单36页，证明经万基公司、立城公司及监理方等确认的项目工程的图纸变更情况，也即实际工程量和预算不一致。4、住建局于2013年8月1日发放的停工通知、安监站于2013年3月29日下发的停工通知书、施工组织总设计报审表、道路安全通道搭设协议、申请报告各一份，证明舞阳国际城项目因周边通道存在重大安全隐患被住建局等部门通知停工整改，第三人因此进行道路安全建设，项目存在工程变更。5、施工日志11页，证明2012年11月24日至2012年11月29日第三人完成1#、2#楼土方、基础回填等项目，该项目立城公司未做预算。6、舞阳国际城项目工地开工交接单、中联建材混凝土有限公司送货单各一份，证明立城公司于2012年11月26日交接24台清水泵、2台污水泵作降水使用，工地降水等费用自此由第三人支付，该费用在立城公司所作预算中并未预算立项。7、舞阳国际城资料交接单1页、材料交接单5页，证明万基公司于2014年6月25日收到原告交付的工地材料，原告投资的临时设施、用房以及为供电施工用在工地上的大小配电箱、配电柜以及地上、地下电缆等设施一并交付被告。8、施工组织设计一本、总施工组织设计方案报审表一份，证明因案涉工程场地小，需要塔吊人工转运及二次搬运，经工程师胡进同意进行施工，该工程量立城公司预算中并未包含。9、冬季施工组织设计报审表、冬季施工方案各一份，证明项目冬季施工增项。10、1#塔吊防汛处理方案一页，证明塔吊防汛工程量变更情况。11、舞阳国际城中央空调设备采购及安装工程合同5页，证明结合施工合同约定，被告应支付分包工程部分工程款的4%作为承包方的配合费。12、建设工程预算书及舞阳县建设工程材料价格信息各一份，证明河南建标工程管理有限公司在做预算时，其中一项钢筋计算错误，该预算和立城公司提供的钢材价格相差10倍。13、农村信用社电信汇款凭证三份、立城公司收据三份、缴纳农民工工资保障金保证书一份，证明第三人缴纳给立城公司保证金150万元的事实和第三人缴纳农民工工资保障金20万元。14、万基公司确认第三人完成工程量结算说明一份及舞阳国际城二次结构表两份，证明：万基公司预算人员于2014年9月5日到现场查看整理出其单方认可的第三人完成的工程量造价为3531.2806万元（该部分费用不包含签证变更项目等）。本诉原告万基公司对第三人提供证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，通过会议纪要第四部分第五款可以证明工程款数额以最终结算款为准，“预算问题在预算中调整”的意思是当时代表万基公司的负责人胡喜彬，已经对合同价款5241万元提出了异议。2、对其余证据的真实性无异议，因胡喜彬已在另案中申请对其施工总量的价值进行鉴定，最终以鉴定意见为准。本诉被告立城公司对第三人提供证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，该会议纪要第四部分关于变更签证问题第5款：“图纸和预算发生冲突的，按双方协商后实际发生的工程量决算为准”，可以证明图纸和预算发生冲突的属于变更签证需要解决的问题，这些问题均可在后续施工过程中的变更签证单中予以解决，该问题与案涉工程固定总价无关，会议纪要不能否定固定总价结算的事实。2、对于其余证据的真实性、关联性和证明目的均有异议。（1）对于胡喜彬的身份，结合已生效的（2016）豫1121民初791号民事判决书查明认定的事实、万基公司向胡喜彬出具的授权委托书以及万基公司于本案自认胡喜彬系其项目负责人的事实，可以认定胡喜彬在案涉工程施工过程中，是以万基公司项目管理人员的身份出现的，因此，立城公司对于胡喜彬和万基公司之间的转包关系以及合同关系是不知情的。（2）依据合同的相对性，在立城公司与万基公司、万基公司与胡喜彬分别签订有合同的情况下，本案仅应当审理立城公司与万基公司的结算争议，至于立城公司是否应当向胡喜彬承担责任，依据建设工程合同司法解释一第四十三条的规定，立城公司仅应当在欠付万基公司工程款范围内承担责任，且胡喜彬已另案起诉立城公司、万基公司，故胡喜彬依据其与万基公司签订的合同产生的结算争议应当另案解决。经审理查明，2012年9月6日立城公司与万基公司签订了建设舞阳国际城商住楼合作协议。后双方经协商一致于2012年10月11日签订了《舞阳国际城项目工程施工合同》。之后舞阳国际城商住楼工程项目履行了招标投标程序。万基公司于2012年10月25日递交投标文件，立城公司2012年10月28日确定中标人为万基公司并出具中标通知书。2012年10月30日双方再次签订舞阳国际城商住楼建设工程施工合同并在舞阳县住房和城乡规划建设局履行了合同备案手续。2012年10月30日合同成为备案合同。立城公司与万基公司在2012年10月11日和2012年10月30日签订的建设工程施工合同第一部分协议书中均约定：依照有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本协议书，当该协议与以后招标签订的正式合同有分歧之处，以本协议为准。本工程开工日期暂定为以双方认可的实际开工日期为准。合同工期总日历天数480天，竣工日期自开工之日起480天内。工程竣工验收合格后二十日内，立城公司向万基公司累计拨付工程款应达到决算额的96%，下余4%为该工程质保金。工程履约保证金为150万元，主体结顶3日内立城公司无息退还50万元。工程达到竣工验收条件后三日内无息退还100万元。本工程总承包价为5241万元。本协议书与补充条款、专用合同条款、通用合同条款，图纸一起构成合同文件。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。承包人向发包人提交履约保证金后，双方签字盖章，合同生效。立城公司与万基公司在2012年10月11日签订的合同第一部分协议书约定，本工程总承包以最终决算总价优惠6.5%（2012年10月30日所签订舞阳国际城商住楼建设工程施工合同中没有该决算总价优惠的约定），原2012年9月6日签订的合作协议同时作废。第三部分专用合同条款约定。23.1.4住房公积金以计费标准付50%。24.8变更，签证费用计算依据及优惠比例执行本协议第六条规定。26.1工程开工后，根据实际工程进度和施工进度计划分期付款。26.1（1）达到每个拨款节点时，由承包人及时向发包人上报实际完成形象进度，并由监理、发包人审核确认后拨付。26.2当发包人因故不能及时拨付工程进度款时，承包人应保证不超过20天连续施工不停工。30.2（1）承包人不能按照合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，每延期一天按每天2000元扣罚履约保证金。延期超过30天后发包人有权无条件中止合同并没收全部履约保证金。30.2（8）因承包人原因导致合同无法履行，发包人将对承包人处以合同价款10%的违约金。30.2（14）发包方如不按照合同支付工程款，需向承包方支付所建工程量中未付款部分3%的违约金，且引起的停工、误工和一切后果均由发包方负责。35.1（2）签订协议时承包人向发包人足额缴纳履约保证金150万元。承包人根据合同进行施工，直到工程竣工验收合格，履约保证金将一直有效。工程竣工验收合格后，发包人在扣除承包人在工期、质量、安全方面的违约金（或罚款）后，将剩余履约保证金无息退还给承包人。第四部分补充条款约定，14.6承包人中标后，保证使用本单位的施工队进行施工，工程不以任何形式转包、违法分包，如发现有转包、违法分包给其他单位或承包人临时拼凑的工程施工队伍进行施工的情况，招标人有权终止施工合同，并没收其全部履约保证金，由此造成的一切损失，由承包人全部承担。万基公司分别于2012年9月6日、2012年10月12日向立城公司支付工程履约保证金共150万元。主体结构工程完成后，原告万基公司于2014年6月13日对施工项目负责人进行了更换。2014年7月6日，双方及监理公司就施工签证、周边防护、甲方委托降水井管理等事宜召开会议协商并形成会议纪要：1、2014年7月之前共有各种签证三十份，其中待确认签证单两份；费用包干价签证单十八份，不让利；进行预算结算签证单十份，按照合同约定让利，百分之六点五。2、现场发生降水井维护费用、防护棚搭设等相关费用，包干价共计人民币五十万元整，不在牵涉任何其他费用。之后由于原施工项目负责人完成的主体结构工程和新项目负责人完成的二次结构工程均比原施工合同约定的工期滞后，针对工期延误问题，2014年10月8日舞阳县城市建设管理部门主持召开了由原、被告双方当事人参加的工程施工进度协调会并形成会议纪要。2014年10月10日原、被告依据会议纪要的内容签订了补充协议。其主要内容:一、舞阳国际城项目工程施工合同中约定的工期因各种原因导致延误，将原合同工期调整至2015年2月1日具备竣工验收条件。其中商业所有土建部分在2014年11月5日前完成交付;1#住宅楼西，北立面真石漆2014年11月15日前完成……，本协议签订后甲方支付50万元给乙方。另向乙方借50万元，剩余节点工程款2014年10月31日前支付(乙方须完善工程款拨付手续后，甲方予以拨款)。二、原项目负责人负责期间遗留的工程质量问题，乙方按照设计及规范要求进行整改，并保证在2014年11月10日前整改合格。甲方不再追究乙方在施工中因工程质量问题所造成的损失。四、付款办法按原合同进度付款，任何一方违约均按原合同承担违约责任。如乙方在2015年2月1日前完不成此协议约定内容（具备竣工验收条件）时，按原合同追究违约责任。2014年10月10日补充协议签订后，万基公司按照补充协议约定进行工程建设，立城公司依照协议第一条约定支付节点工程款。双方对此无异议，但在约定的2014年10月31日前支付剩余节点工程款问题上产生分歧，双方各持己见。为此万基公司于2014年11月3日向立城公司送达了停工报告，要求付清全部节点款后再议复工事宜。立城公司于2014年11月5日向万基公司发出工作联系函。万基公司2014年11月10日复函称商业区部分问题已在积极整改完善中，工程中一些琐碎问题不影响主合同施工进程，万基公司会积极配合立城公司对工程遗留问题进行整改。鉴于万基公司继续施工资金压力过大不得已下发停工通知，希望立城公司及时拨付剩余节点工程款。工程停工后，万基公司、立城公司于2014年12月1日对舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题进行了汇总，双方参加人员及监理公司人员均在汇总清单上签字确认汇总情况。汇总情况分1#楼、2#楼综合问题和各楼层问题，商业部分二次结构和地下室问题。其中1#楼综合问题中二次结构施工中存在问题7处，各楼层问题中二次结构存在问题18处。2#楼综合问题中二次结构施工中存在问题10处，各楼层问题中二次结构存在问题41处。商业部分二次结构存在问题17处，其它问题5处。地下室部分存在问题4处。万基公司、立城公司在2014年12月1日对舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题确认的基础上，依据并结合2014年10月10日补充协议中约定的二次结构未完工程的实际履行情况和工程进度节点款的支付及其相关权利义务关系经协商一致有针对性的又于2015年1月13日再次签订了补充协议，该补充协议的主要内容是:一、甲、乙双方会同监理单位对乙方已完成工程量进行确认(详见工程量完成情况及存在问题汇总表)。二、针对乙方已完成工程中存在质量问题和二次结构未完成的部分，由乙方负责施工和整改完成（整改时间不得超过2015年2月10日）。三、乙方接受甲方另安排其他施工班组完成乙方未完成的剩余工程，乙方仍为该项目总承包单位，分项工程的承包单价参照市场价格由甲乙双方、监理方会同第三方施工队共同认定的价格为准，第三方施工工程款由甲方直接拨付给第三方施工班组，待工程竣工验收后，该工程款从甲乙双方决算后工程总造价乙方应得工程款中扣除，乙方不得以任何理由阻止该项目工程后续施工。四、甲方指定的第三方施工班组应负责后续施工过程中的工期、质量和安全责任，以乙方无关，由甲方和第三方施工班组承担。后期工程的农民工工资及材料款由甲方负责，在此之前的所有工人工资和材料款与甲方无关。五、工程达到竣工时，一个月内完成工程决算，乙方接到甲方通知后，协助配合竣工验收，提供并办理工程竣工验收手续。六、乙方必须在2015年3月18日前完成人防工程主体验收工作。八、甲乙双方违约责任及工程款结算、支付、其它未尽事宜均按照甲乙双方原签订的总承包合同执行。立城公司于2015年2月28日与第三方光山县宏源建筑工程有限公司签订《舞阳国际城工程一期剩余工程施工承包合同》，并安排光山宏源公司进行后续施工。后万基公司诉至法院要求立城公司据实结算工程款，归还保证金，支付违约金。诉讼过程中，立城公司反诉至法院要求万基公司返还超付工程款，支付违约金及修复费用。并向本院申请对讼争工程进行工程价值鉴定。经本院委托河南兴博工程管理咨询有限公司进行鉴定。万基公司向鉴定机构提供了2012年10月11日施工合同等各项证据材料。鉴定机构于2018年8月28日作出兴博建价鉴字（2018）003号工程造价鉴定意见书：舞阳国际城项目中，中州万基城市建设有限公司已经施工完成的工程价值为40988607.22元，住房公积金以计费标准付50%，总价优惠6.5%后总造价为38437652.00元。万基公司支付鉴定费340877元。在本案于2018年12月21日第一次发回重审庭审过程中，立城公司为支持其诉讼请求，向本院提交了GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》。该规范第25页第5.10.7条规定：总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用，委托人认为承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算。立城公司据此提出申请对未完成工程价款进行鉴定。经本院委托，漯河慧光工程技术咨询有限公司对涉案工程未完成工程价款进行鉴定，并于2019年11月13日出具慧光造价鉴（2019）016号工程造价鉴定意见书：涉案工程中中州万基城市建设有限公司未施工部分的工程造价为14868719.16元（未让利）。立城公司支付鉴定费76000元。另查明，2016年5月9日，原告（反诉被告）中州万基城市建设有限公司与被告（反诉原告）信阳市立城置业有限公司建设工程合同纠纷一案，万基公司诉称，依据万基公司与立城公司于2012年10月11日签订的舞阳国际城项目建设工程施工合同约定，请求被告立城公司支付剩余工程款1623.7万元，归还保证金100万元，支付违约金48.71万元。本院以（2016）豫1121民初791号立案受理。答辩期内被告立城公司提起反诉。诉讼期间原告万基公司撤回本诉。本院审理后于2016年11月25日作出（2016）豫1121民初791号民事判决：一、中州万基城市建设有限公司自本判决生效后十日内向信阳市立城置业有限公司支付合同无法履行违约金3310982元。二、中州万基城市建设有限公司自本判决生效后十日内向信阳市立城置业有限公司支付工程质量违约金3000元。三、中州万基城市建设有限公司自本判决生效后十日内向信阳市立城置业有限公司开具面额500万元的税票凭证。四、驳回信阳市立城置业有限公司返还工程款2163000元的反诉请求。五、驳回信阳市立城置业有限公司赔偿拆迁损失230100元的反诉请求。六、驳回信阳市立城置业有限公司的其他反诉请求。七、本案反诉费67978元，原告中州万基城市建设有限公司负担11840元，被告信阳市立城置业有限公司负担56138元。反诉财产保全费5000元，原告中州万基城市建设有限公司负担871元，被告信阳市立城置业有限公司负担4129元。万基公司不服判决向漯河市中级人民法院提起上诉。漯河市中级人民法院经审理后于2017年2月27日作出（2017）豫11民终251号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。万基公司不服漯河市中级人民法院（2017）豫11民终251号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2019年3月11日作出（2018）豫民申1864号民事裁定书，裁定驳回中州万基城市建设有限公司的再审申请。万基公司后向漯河市人民检察院申请监督，漯河市人民检察院于2021年4月7日作出漯检民监［2021］41110000015号不支持监督申请决定书，决定不支持万基公司的监督申请。现（2016）豫1121民初791号、（2017）豫11民终251号民事判决书均已发生法律效力。（20l6)豫1121民初791号案件审理查明的事实均包含在上述审理查明的事实中，在此不再赘述。该判决书认为：原、被告双方于2012年10月11日签订的舞阳国际城项目工程施工合同，2014年10月10日签订的舞阳国际城项目工程补充协议，2015年1月13日签订的舞阳国际城项目工程补充协议均属双方当事人真实意思的表示且不违背法律规定，均属有效。2014年10月10日的补充协议是对2012年10月11日施工合同约定内容的补充和变更。2015年元月13日的补充协议是对2012年10月11日施工合同和2014年10月10日补充协议约定内容的变更。该施工合同及2份补充协议是原、被告双方享受权利、履行义务的依据。原、被告双方于2014年12月1日共同签署确认的舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题汇总，经质证原、被告对其真实性均无异议，该工程量完成情况及存在问题汇总可以作为衡量和评定原告按施工合同及补充协议约定完成工程建设进度，被告按工程进度支付节点工程款的证据使用。原、被告在履行施工合同过程中，因二次结构工程建设完成情况和按工程进度支付节点工程款问题产生分歧后双方根据存在的问题有针对性的签订了2014年10月10日的补充协议。该补充协议对原告应完成二次结构工程建设中未完成工程量的完成时间和被告支付工程款及剩余节点工程款的时间均进行了约定。其真实意思是原告依约解决二次结构工程进程中存在的问题，被告在补充协议签订后先行支付100万元工程款再依约支付剩余节点工程款。各自履行完补充协议约定的合同义务后继续履行原施工合同。从双方于2014年12月1日共同签署确认的舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题汇总和2015年1月13日签订的补充协议内容看，2014年12月1日前和2015年1月13日前原告并未按2014年10月10日补充协议的约定内容完成对二次结构未完成工程量的工程建设。原告在未依约完成工程建设，也未向被告完善工程款拨付手续的情况下，自2014年10月10日补充协议约定的被告应支付剩余工程节点款时间届满后3日即以被告未按约定时间支付工程款于2014年11月3日向被告发出停工报告并停工，且停工后一直未恢复工程建设。直接导致双方于2015年1月13日针对原存在的问题再次签订补充协议。从合同相对人履行合同义务上看，原告未完成工程建设并停止工程建设的事实存在，也导致了被告另行安排第三方建设其未完工程的结果。原告不按补充协议约定履行二次结构工程建设的合同义务又擅自停止工程建设的行为，既不符合2014年10月10日双方签订的补充协议，又违背了2012年10月11日双方签订的施工合同第26.2工程款支付中“当发包人因故不能及时拨付工程进度款时，承包人应保证不超过20天连续施工不停工。”的约定，因此可以认定原告的行为导致了双方签订的施工合同无法履行的法律后果。关于工程款，依据万基公司提交的付款明细，结合庭审时立城公司对该付款明细的质证意见，应认定立城公司向万基公司支付的工程款总额为3566.3万元。（2017）豫11民终251号判决书查明事实与（2016）豫1121民初791号判决书查明的事实相一致。（2017）豫11民终251号判决书认为，立城公司与万基公司双方于2012年10月11日签订的《舞阳国际城项目工程施工合同》和双方于2014年10月10日签订的舞阳国际城项目工程补充协议，以及双方于2015年1月13日签订的舞阳国际城项目工程补充协议，均为双方当事人的真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，均为有效合同，本院依法予以认定，双方均应按照上述施工合同及补充协议约定履行义务。万基公司对双方于2012年10月11日所签施工合同的真实性无异议，万基公司在原审本诉中的起诉依据就是该合同，并在原审庭审中对该合同的效力予以认可，且二审中万基公司亦未提供证据证明该合同与双方所签备案合同内容不一致及双方所签该合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故万基公司上诉主张双方于2012年10月11日签订的施工合同属于无效合同，于理不通，于法无据，本院依法不予支持。根据双方于2012年10月11日签订的施工合同，约定工期为480天，从涉案工程开工日期2012年12月20日计算工期480天，工程应于2014年4月15日竣工，但万基公司并未按期竣工，双方为此于2014年10月10日签订补充协议，但万基公司仍未按照补充协议的约定工期完成工程建设，双方又于2015年1月13日再次签订补充协议，约定由万基公司对工程中存在质量问题和二次结构未完成的部分于2015年2月10日前负责施工和整改完成，未完成的剩余工程由立城公司安排其他班组完成，故万基公司未完成工程建设的事实存在，本院依法予以认定。因万基公司未按照合同约定完成工程建设且工期一再拖延事实存在，且根据现有证据证实的万基公司已完成工程量及立城公司已付工程款，立城公司已不欠万基公司工程款，故原审判决以此认定系因中州万基公司违约未完成工程建设并停止工程建设，导致了立城置业公司另行安排第三方建设其未完工程的结果并承担违约责任，于法有据，本院依法予以维持。再查明，在本案于2018年12月21日第一次发回重审庭审过程中，立城公司为证明其代万基公司代付款项提供如下证据：1、“欠条今欠付某资料费人民币柒万伍仟元正。（￥75000）系为最终结算依据，其他条无效。中州万基城建设有限公司舞阳国际城项目部经手赵伟杰杨德安2014.11.29”，付某分别于2015年5月18日、2016年7月6日、2018年10月15日收到施工材料费20000元、10000元、45000元。2、郭涛于2015年12月5日收到人防资料费15000元。3、“今欠张某材料费叁万柒仟肆玖元正（37349元）李康2014.元.5”、“证明中州万基城市建设有限公司漯河舞阳过几次工地佘张某线管款贰万叁仟元整（23000元）胡喜斌2014.8.9”，张某于2015年12月10日收到排水、线管工程款23000元。4、“欠条贾某烟道款共欠贰万捌仟元整（￥28000.00元）。此为最终结算依据，其他条作废。中州万基城建舞阳国际城项目部经手赵伟杰杨德安2014.11.30”，贾某分别于2015年4月30日收到10000元、于2015年6月29日收到5000元、于2016年1月31日收到5000元、于2016年6月15日收到2000元、于2016年9月25日收到1000元、于2019年2月2日收到1000元；田凯歌于2018年7月20日收到3000元。以上合计140000元。又查明，本院正在审理的（2019）豫1121民初442号案件中，胡喜彬以万基公司为完成与立城公司签订的《建设工程施工合同》与其签订《内部承包合同》，由其对舞阳国际城项目实际施工，在工程于2014年6月份被迫停工时，其实际完成工程量为4943.492万元，万基公司实际支付2674.0793万元，下余2269.4127万元长期未予支付为由，于2019年1月29日向本院提起诉讼。请求判令：1、万基公司支付胡喜彬工程款2300万元及逾期付款利息（利息按照年利息15.4%自2014年6月4日即胡喜彬退出施工时间开始计算至工程款支付完毕之日止），立城公司在未支付工程款范围内承担支付责任；2、立城公司退还保证金150万元及违约金（违约金按照年利息15.4%自2014年4月15日开始计算至保证金退还至日止）。在审理过程中，胡喜彬申请对其在舞阳国际城实际施工的部分工程进行造价鉴定。2021年9月26日，河南兴博工程管理咨询有限公司作出兴博司字（2021）第021号鉴定意见书。鉴定结论分为两部分：一是双方共同认可施工范围工程价款，对舞阳国际城项目中胡喜彬实际施工的部分工程进行造价评估，工程价款（不让利、不计取公积金）为39347796.49元，（其中合同内金额38923793.41元，签证变更金额424003.08元）。二、需要法院裁决部分，1、经核实，立城公司和万基公司之间有4份建设施工合同，其中两份有以最终决算价总价优惠6.5%和住房公积金计取50%条款约定，两份合同中没有该两项条款的约定，总价优惠6.5%后需要在原价款上调减金额为2530046.57元，计取50%住房公积金需要在原价款上调增的金额为118800.90元；2、为双方有异议部分工程款，根据《建设施工合同》第六23.3.1条材料调整的约定，因缺少相关资料，我方暂以施工同期郑州市信息价为依据进行材料调整，材料调整工程款（不让利）为301377.9元，让利6.5%为281788.34元，见附件1；3、为胡喜彬诉求但无相关资料，无法核实和计算的部分工程价款为5484426.68元，此项费用单独列出，真实性和准确性我方无法核实，见附件2。该鉴定意见书“项目工程费用汇总表”部分舞阳国际城施工现场签证单中概算造价为420009.41元，定额直接费283744.15元、人工费107126.29元；河南兴博工程管理咨询有限公司补充提交的“工程费用汇总表”中工程名称为舞阳国际城施工现场签证单，工程造价总计420009.41元。（2019）豫1121民初442号案件审理过程中，立城公司申请鉴定人出庭接受质证，并提出其中与胡喜彬均认可数额为44565元签证变更单不需要评估机构列入评估数额。鉴定人明确因该44565元双方确认的金额不需要列入评估数额后，应减少相应的税金1521元，对其他签证变更项目鉴定的中间取费没有影响；立城公司在质证中称愿意将该44565元支付给胡喜彬。本院（2016）豫1121民初648号民事判决书（于2017年6月26日作出后已发生法律效力）系万基公司与张志业、赵伟峰建设工程施工合同纠纷案件。万基公司主张其于2014年6月18日与张志业、赵伟峰（时任万基公司副总经理）签订《内部承包合同》，由二人施工舞阳国际城工程。2014年11月5日，由于张志业、赵伟峰违反合同约定导致合同无法继续履行，后二人退出工地。经核算，万基公司已经支付工程款并为二人垫付其他费用共计7120715.85元，多支付3428798.9元。万基公司诉请：1、解除双方签订的《内部承包合同》；2、张志业、赵伟峰连带归还万基公司3428798.9元及利息（利息自起诉之日起至实际还款之日止，按照年利率6%计算）；3、张志业、赵伟峰支付违约金2670500元；4、案件诉讼费有张志业、赵伟峰承担。该案件审理过程中，经双方当事人申请，本院委托河南省致诚工程技术有限公司依据双方确定的鉴定材料对二被告施工的工程造价出具司法鉴定意见书，鉴定意见为工程造价4383752.19元。本院认为：依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。关于如何认定万基公司与立城公司之间结算价款依据的合同问题。万基公司主张签订于2012年10月30日且经过备案的《舞阳国际城商住楼建设工程施工合同》应作为工程价款结算的依据，立城公司主张签订于2012年10月11日的《舞阳国际城项目工程施工合同》应作为工程价款结算的依据。万基公司与立城公司就讼争的舞阳国际城商住楼建设工程项目于2012年9月6日签订合作协议，后经协商一致又于2012年10月11日签订建设工程施工合同。2012年10月25日万基公司递交投标文件，2012年10月28日立城公司确定中标人为万基公司，2012年10月30日双方再次对该建设工程项目签订建设工程施工合同并履行备案手续。万基公司在标前分别于2012年9月6日，2012年10月12日分二次向立城公司缴纳履约保证金150万元。上述事实说明作为投标人的万基公司在讼争工程正式招标之前和招标人立城公司不仅就投标价格等实质性内容进行谈判签订标前合同，并且实际履行了部分标前合同条款。该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定。万基公司的中标应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。因此双方于2012年10月30日签订的备案合同应认定为无效合同。该合同不能作为工程价款的结算依据。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）款规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目必须进行投标。案涉工程系面向社会销售的商品住宅，虽然国家发展和计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围包括商品住宅。但是《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规［2018］843号）（以下简称843号规定）已将民间资本投资较多的商品住宅项目从必须招标的工程项目范围中删除。且国务院关于《必须招标的工程项目规定》的批复（国函［2018］56号）中明确废止《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。虽然案涉双方当事人签订的案涉建设工程施工合同时间上早于843号规定，适用当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，案涉项目属于依法必须进行招投标的工程，但适用843号规定，案涉项目已不属于必须进行招投标的工程。结合住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市［2014］92号）和《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》（豫建［2014］102号）文件精神，国家相关政策已鼓励试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。因此，综合考量相关法律法规的调整变化、国家相关政策精神以及双方当事人的责任过错等因素，认定2012年10月11日签订的《建设工程施工合同》有效，更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬诚实信用的价值理念。同时，万基公司在2016年5月9日向本院提起（2016）豫1121民初791号诉讼时所依据的也是2012年10月11日的建设工程施工合同；且2014年7月6日双方所形成的会议纪要中也有“进行预算结算签证单十份，按照合同约定让利，百分之六点五”的内容，可以认定2012年10月11日的建设工程施工合同是双方实际履行的施工合同。故2012年10月11日的建设工程施工合同应作为双方结算工程价款的依据使用。本案原一审中即（2016）豫1121民初1916号案件审理中，万基公司为支持自己的诉讼请求向本院申请对讼争工程进行工程价值鉴定，经本院委托河南兴博工程管理咨询有限公司于2018年8月28日作出兴博建价鉴字（2018）003号工程造价鉴定意见书，经原一审质证双方对该鉴定意见书均无异议，该鉴定意见书的鉴定意见应当作为认定双方结算工程价款的参考依据使用。鉴定机构依据2012年10月11日合同约定最终决算总价优惠6.5%认定万基公司已完成工程量价值38437652元的鉴定意见应作为万基公司应得工程总价款的依据。万基公司与立城公司签订有建设工程施工合同、会议纪要、补充协议、工程变更调整文件等合同，另结合案外人（违法转包实际施工人）胡喜彬所提交的工程变更签证单等证据，能够证明本案在固定价款的基础上还有部分变更的工程量。结合另案胡喜彬起诉万基公司、立城公司后申请的对舞阳国际城胡喜彬实际施工的部分工程造价鉴定（2021年9月26日兴博司字2021第021号）的鉴定意见书，虽然该鉴定意见书鉴定结论中第一部分显示签证变更金额在不让利、不计取公积金的情况下为424003.08元，但是在立城公司对该金额提出异议且鉴定机构补充提交“施工现场签证单工程费用汇总表”后，也只能得出该部分变更签证金额为420009.41元，鉴于鉴定机构对于鉴定结论中的金额424003.08元未能提供充分的证据及理由进行解释说明，因此，本院对于鉴定意见书中鉴定结论部分关于签证变更金额在不让利、不计取公积金的情况下为424003.08元的数值不予采信；关于该部分变更签证的金额应依据该鉴定意见书“项目工程费用汇总表1.9”以及鉴定机构补充提交的“施工现场签证单工程费用汇总表”中的该部分工程造价420009.41元予以认定。结合在本院（2019）豫1121民初442号案件中鉴定人出庭接受询问时，明确立城公司与胡喜彬均认可数额为44565元签证变更单不需要列入评估数额后，应减少相应的税金1521元，对其他签证变更项目鉴定的取费没有影响的陈述。该部分签证变更的金额应当为420009.41元-1521元=418488.41元。根据2014年7月6日会议纪要中：“费用包干价签证单十八份，不让利；进行预算结算签证单十份，按照合同约定让利，百分之六点五”的内容，并结合本案中万基公司及胡喜彬提供的签证单内容，费用包干价签证单金额与费用直接进入税前造价不让利金额通过计算共计为36405元。但因立城公司在（2019）豫1121民初442号案件于2021年11月24日的质证中陈述愿意将该44565元支付给胡喜彬，因此，该部分签证变更内容应当按照合同约定让利6.5%的部分为373923.41元（418488.41元-44565元），在总价优惠6.5%后应调减为349618.38元。该部分签证变更金额应当认定为394183.38元（349618.38元＋44565元）。关于该鉴定意见书第二部分第二条：“为双方有异议部分工程款，根据《建设施工合同》第六23.3.1条材料调整的约定，因缺少相关资料，我方暂以施工同期郑州市信息价为依据进行材料调整，材料调差工程款（不让利）为301377.9元，让利6.5%为281788.34元，见附件1”。根据案涉建设工程施工合同第三部分专用合同条款23.3.1约定：“调价材料依据舞阳县2012年七、八月份材料价格表和建标预算材料价格表为基准，如果实际施工阶段市场价升降幅度在施工所有期均价在±5%以内时不再调整；超出±5%以上时，超出部分据实调整（缺项材料应由发包方、承包方、监理方的考察鉴证价为依据，调整差价不再下浮让利）”。结合该鉴定意见书中“工程材料价格调差表”显示，工程材料价格调差主要涉及人工，合同约定调差依据舞阳县2012年七、八月份材料价格表和建标预算材料价格表为基准，该鉴定意见书以缺少相关资料为由，以施工同期郑州市信息价为材料调差依据，理由不充分，本院对此不予采信。关于该鉴定意见书第二部分第三条：“为胡喜彬诉求但无相关资料，无法核实和计算的部分工程价款为5484426.68元，此项费用单独列出，真实性和准确性我方无法核实，见附件2”，因第三人胡喜彬的该部分主张无相关资料，鉴定机构无法核实和计算，真实性和准确性无法核实，因此，对于该部分费用，本院不予采信。综上，计算案涉工程变更签证的费用后，万基公司已完成的工程总价款应为38831835.38元（38437652元＋394183.38元）。依据立城公司提交的万基付款明细，结合庭审时万基公司对该付款明细的质证意见，可以认定双方无争议的立城公司付款数额为3526.3万元。万基公司认为立城公司分三次向胡喜彬转款40万元未经万基公司确认。基于该三笔转款均发生在施工合同履行之初，胡喜彬具有工程项目负责人的身份，可以认定胡喜彬在建设工程施工合同履行中收取发包人支付款项的行为系职务行为。该40万元应认定为立城公司向万基公司支付的工程款。故应认定立城公司向万基公司支付的工程款总额为3566.3万元。因此，尚有3168835.38元（38831835.38元-35663000元）应由立城公司支付给万基公司。万基公司请求立城公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自起诉之日至实际付款之日给付所欠工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”及第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。万基公司的该项诉请符合法律规定，本院予以支持。但自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，对于万基公司主张的该部分工程款欠付利息的计算方式应当为以未付款项3168835.38元为基数，自起诉之日即2016年12月5日起按照同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期贷款市场报价利率计算至欠付工程款实际支付完毕之日止。关于万基公司主张其已实际施工部分的价值应当按照胡喜彬施工部分的价值（在本院（2019）豫1121民初442号案件中经鉴定为不让利、不计取公积金情况下为39347796.49元）加上张志业施工部分的价值（在本院（2016）豫1121民初648号案件中经鉴定为4383752.19元）进行认定，合计为43731548.68元。因上述两个鉴定结论均为不让利、不计取公积金情况下的鉴定数额，与万基公司和立城公司建设工程施工合同约定的价款计算方法不符；且在本案原一审即（2016）豫1121民初1916号案件审理中万基公司对于其申请的兴博建价鉴字（2018）003号工程造价鉴定意见书无异议；因此，在能够直接认定万基公司已完成工程价款的情况下，万基公司所提出的工程价款计算方法，理由不充分，本院不以采信。本案第一次发回重审审理过程中，立城公司提出按照GB∕T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第5.10.7条规定申请对未完成工程价款进行鉴定，并认为应当按照该条规定的：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用，委托人认为承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工工程价款计算”方式依据固定总价款减去未完成工程价款认定万基公司已完成工程价款。首先，万基公司不同意重新鉴定；其次，本案不属于双方签订的建设工程施工合同解除的情形；第三，根据以上所述案涉合同在固定总价外，还有部分变更的工程量。因此，在能够直接认定万基公司已完成工程价款的情况下，立城公司所主张的工程价款计算方法，理由不充分，本院不予采信。对于万基公司主张的其余工程款以及立城公司主张的返还超付工程款，证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于万基公司要求立城公司退还100万元履约保证金的诉讼请求。因万基公司未按合同约定的竣工日期竣工和因停工直接延误工期超过30日的事实，已被已发生法律效力的（2017）豫11民终251号判决和（2016）豫1121民初791号判决确认。本案诉讼中万基公司也未提交证据推翻已被生效判决确认的该事实。因此万基公司逾期竣工和延误工期超过30日的行为导致请求退还履约保证金的条件丧失。故立城公司不予退还履约保证金的理由成立，万基公司该项请求本院不予支持。关于万基公司请求立城公司支付降水井维护费、防护棚搭设费用50万元的问题。虽然根据双方核对确认的预算书，明确包含降水维护费和防护棚搭设费，但因万基公司、立城公司于2014年7月6日签订的会议纪要第二条约定“现场发生降水井维护费用、防护棚搭设等相关费用，包干价共计人民币：五十万元整，不在牵涉任何其他费用”，可以认定双方就现场发生的降水井维护费用和防护棚搭设费用在合同价款外另行约定价款为50万元。结合河南兴博工程管理咨询有限公司漯河分公司于2018年11月30日所出具的回复函的内容，可以认定在兴博建价鉴字［2018］003号鉴定意见书的工程造价中并未包含该50万元，因此，万基公司的该项诉讼主张，理由充分，本院予以支持。关于万基公司请求立城公司支付违约金178167.34元的问题。万基公司依据2012年10月30日备案合同第30.2（14）发包方如不按照合同支付工程款，需向承包方支付所建工程量中未付款部分3%的违约金的约定，认为立城公司未按合同约定支付工程款构成违约应承担违约责任。违约金以立城公司欠付工程款5938911.47元为基数按3%计算为178167.34元。由于2012年10月30日备案合同为无效合同，违约条款对双方不具有约束力。虽然2012年10月11日的建设工程施工合同也有同样的约定，但双方对该工程未作最后结算，万基公司诉讼请求立城公司支付工程欠款，立城公司反诉请求万基公司返还多付工程款，双方对于工程款是否支付完毕至今仍有较大争议。且已发生法律效力的（2017）豫11民终251号判决和（2016）豫1121民初791号判决确认万基公司未按合同约定的竣工日期竣工和因停工直接延误工期超过30日已经够成违约，因此，万基公司请求立城公司支付违约金178167.34元。本院不予支持。关于立城公司请求万基公司赔偿损失1691351元的问题。依据万基公司、立城公司双方签订的2012年10月11日施工合同、履行施工合同过程中签订的2014年10月10日的补充协议，对万基公司应完成二次结构工程建设中未完成工程量的完成时间和立城公司支付工程款及剩余节点工程款的时间均进行了约定。其真实意思是万基公司依约解决二次结构工程进程中存在的问题，立城公司在补充协议签订后先行支付100万元工程款再依约支付剩余节点工程款。各自履行完补充协议约定的合同义务后继续履行原施工合同。从双方于2014年12月1日共同签署确认的舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题汇总和2015年1月13日签订的补充协议内容看，万基公司未依约完成工程建设，也未向立城公司完善工程款拨付手续，即自2014年10月10日补充协议约定的立城公司应支付剩余节点工程款时间届满后3日以立城公司未按约定时间支付工程款为由向立城公司发出停工报告并停工，且停工后一直未恢复工程建设。直接导致双方于2015年1月13日针对原存在的问题再次签订补充协议，立城公司于2015年2月28日将剩余未完工程另行安排给光山县宏源建筑工程有限公司的结果。万基公司对该部分未完工程的安全、工期、质量、材料、劳务费用概不负责。从合同相对人履行合同义务上看，万基公司不按补充协议约定履行二次结构工程建设合同义务又擅自停止工程建设的行为，导致双方签订的施工合同无法履行的法律后果。属于原施工合同中约定的因承包人原因导致合同无法履行的情形，应承担双方施工合同无法履行的违约责任。案涉2012年10月11日建设工程施工合同第30.2（8）约定因承包人原因导致合同无法履行，发包人将对承包人处以合同价款10%的违约金。因2015年1月13日的补充协议签订后，双方之间的合同约定价款已经变更，因此，违约金的计算基数应当为本案中所认定的万基公司已完成的工程总价款38831835.38元＋500000元（降水井维护费、防护棚搭设费用），因此，万基公司应得的工程款39331835.38元×10%＝3933183.53元应视为万基公司向立城公司支付的违约金总额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”；第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，再根据（2016）豫1121民初791号民事判决书中万基公司向立城公司支付的违约金为3310982元，与双方合同约定的违约金或者赔偿损失的数额有差额，因此，立城公司请求万基公司赔偿损失的数额应为3933183.53元-3310982元＝622201.53元。对于立城公司请求的多余部分，于法无据，本院不予支持。关于万基公司主张就欠付工程款享有优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，本案中在双方产生争议停工时，案涉工程并未完工，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，双方也未就工程价款的支付另行达成合意，同时双方对应付工程款的数额至今仍存在争议，该案于2016年12月5日立案受理，目前该案尚在诉讼过程中，因此，万基公司请求就案涉欠付工程价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。关于立城公司要求万基公司支付因工程质量不合格产生的修复费用40万元的诉讼请求。根据已生效的（2016）豫1121民初791号民事判决书、（2017）豫11民终251号民事判决书、（2018）豫民申1864号民事裁定书确认，万基公司应根据其违约责任向立城公司支付违约金，违约金本身具有赔偿及补偿性质，立城公司关于修复费用的诉讼请求，系重复起诉，本院不予支持。关于立城公司要求万基公司支付代付款项14万元的诉讼请求。万基公司辩称该付款在（2016）豫1121民初791号判决前所支付已在案件中进行处理，且已超过诉讼时效，但却未提供已立案处理的证据。根据本案查明的事实，立城公司提供欠条中除郭涛15000元的收条外，其余均在2015年1月工程转包前，且均加盖有万基公司项目部的印章，而立城公司代支付的时间收条的落款均在2015年4月30日之后，该案于2016年12月5日立案受理，目前该案尚在诉讼过程中，立城公司要求万基公司支付代付款项的事实请求未超过诉讼时效。因此对万基公司的该抗辩意见，本院不予采信。再结合庭审中收款人的当庭证言，立城公司要求万基公司支付代付款项125000元的诉讼请求，理由充足，本院予以支持。郭涛的欠款因无万基公司的欠条，本院不予采信。关于立城公司要求万基公司支付律师费22万元的诉讼请求。立城公司提供9万的正规发票。因双方施工合同第三部分专用合同条款第十条第30.2（12）规定，因本合同的所有补偿、赔偿、违约事宜引起的一切诉讼、仲裁、律师等所有费用由承包人承担。现万基公司构成违约，立城公司要求支付律师费9万元的诉请，不违反法律规定，本院予以支持，其他支付凭证是否实际发生不能明确，本院不予认定。关于立城公司要求万基公司移交全部工程款增值税专用发票的诉讼请求。万基公司提供证据证明其已向立城公司开具了2850万元和500万元的增值税发票，税票金额合计3350万元。结合立城公司向万基公司应付工程款为39331835.38元，至今尚有工程款3668835.38元未予支付。因此，立城公司的该项诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告信阳市立城置业有限公司自本判决生效后十日内向原告中州万基城市建设有限公司支付欠付工程款3168835.38元及利息（利息以未付款项3168835.38元为基数，自起诉之日即2016年12月5日起按照同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期贷款市场报价利率计算至欠付工程款实际支付完毕之日止）。二、被告信阳市立城置业有限公司自本判决生效后十日内向原告中州万基城市建设有限公司支付降水井维护费、防护棚搭设费共计500000元。三、原告中州万基城市建设有限公司就上述工程款在涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。四、反诉被告中州万基城市建设有限公司自本判决生效后十日内向反诉原告信阳市立城置业有限公司支付工程违约金差额622201.53元。五、反诉被告中州万基城市建设有限公司自本判决生效后十日内向反诉原告信阳市立城置业有限公司支付代付款项125000元。六、反诉被告中州万基城市建设有限公司自本判决生效后十日内向反诉原告信阳市立城置业有限公司支付律师代理费90000元。七、驳回原告中州万基城市建设有限公司的其他诉讼请求。八、驳回反诉原告信阳市立城置业有限公司的其他反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费102500元，由原告中州万基城市建设有限公司负担74825元，被告信阳市立城置业有限公司负担27675元；财产保全费5000元，由原告中州万基城市建设有限公司负担3650元，被告信阳市立城置业有限公司负担1350元；鉴定费340877元由原告中州万基城市建设有限公司负担170438.5元，被告信阳市立城置业有限公司负担170438.5元。反诉案件受理费19320元，由反诉原告信阳市立城置业有限公司负担15262.8元，反诉被告中州万基城市建设有限公司负担4057.2元；鉴定费76000元，由反诉原告信阳市立城置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。本判决生效后,当事人必须自觉履行,一方拒绝履行的,对方当事人可在判决书确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院依法不予强制执行。审判长王斐审判员郭亚静审判员李晓燕二〇二一年十二月七日书记员郑冰