（2019）粤03民终30746号　深圳市麦驰物联股份有限公司与被上诉人中兴通讯股份有限公司合同纠纷一案

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终30746号

上诉人（原审原告）：深圳市麦驰物联股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新中区麻雀岭工业区M-6栋中钢大厦3层1区，统一社会信用代码：91440300279437911N。

法定代表人：沈卫民。

委托诉讼代理人：吴铭，广东格明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘伟健，广东格明律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中兴通讯股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦，统一社会信用代码：9144030027939873X7。

法定代表人：李自学。

委托诉讼代理人：杨易，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：廖归，女，系该公司员工。

上诉人深圳市麦驰物联股份有限公司（以下简称麦驰公司）因与被上诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条的规定进行审理。本案现已审理终结。

麦驰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持麦驰公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由中兴公司承担。事实与理由：一、一审法院仅凭中兴公司提交的麦驰公司与案外人深圳赛为智能股份有限公司（以下简称赛为公司）投标报价表中价格分析表，就认定麦驰公司串标，不仅与事实不符，也明显证据不足，事实认定错误。1.案涉投标项目的招标要求，直接按最低价中标，没有其他综合评价等因素，即谁报价最低谁就中标，客观上不需要“围标”“串标”，也无意义。因此麦驰公司不存在与他人串标的主观意图。2.赛为公司作为案涉项目的中标者，且中兴公司的涉案工程已经由赛为公司完成，因此赛为公司与中兴公司之间有重大利益关联，相互之间为利害关系人。中兴公司用与其具有重大利益关联的利害关系人投标文件报价数据，来作为与麦驰公司的投标文件报价数据进行比较，因本身中兴公司与赛为公司之间就存在串通及利益输送的可能，故中兴公司所提交的分析表完全不具有合理性和说服力，不能作为本案认定事实的定案证据使用。3.从中兴公司提交的其他《深圳市电信工程有限公司商务文件》《深圳市信诺兴技术有限公司投标文件》《深圳华电智能股份有限公司投标文件》的报价数据来比较，本次案涉投标文件比较均有呈现规律性差异，说明该类的规律性差异是市场行为，并非串标。综上所述，麦驰公司没有串标的必要，且中兴公司提交的比较分析表因存在利害关联，不能作为认定事实的证据使用，且麦驰公司没有串标。因此一审法院对该事实没有查清，所作判决认定事实错误，应予以纠正。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致”之规定，中兴公司的保证金金额已明显超过项目估算价的2%。不论是中兴公司案涉工程投标报价的最高价电信公司9383133.59元，还是最低价赛为公司478万元（中标价），以及麦驰公司投标报价519万元，按照上述实施条例规定，中兴公司的项目投标保证金应在95600元至187662元之间，因此其收取50万元投标保证金明显超过法律规定，超出部分不应予以支持。而一审法院未查明该事实及正确适用法律，其判决驳回麦驰公司的全部诉讼请求显属认定事实不清，适用法律错误。

中兴公司辩称，一、中兴公司不予退还麦驰公司投标保证金具有法律依据。《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》及《政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017修订）财政部令第87号》规定了禁止投标人相互串通投标及视为投标人相互串通投标的情形；中兴公司发布的《中兴通讯（河源）生产研发培训基地智能化工程招标文件》也约定若投标人有违法违规行为或者妨碍公平竞争的不正当行为，投标担保将被没收，中兴公司不予退还麦驰公司投标保证金具有法律依据。招标文件对中兴公司及麦驰公司均有约束力，投标保证金是一种债权成立阶段的担保，对于投标保证金的约定对投标人具有法律约束力。麦驰公司构成串标行为，投标保证金应不予退还。二、中兴公司不予退还麦驰公司投标保证金具有事实依据。比对麦驰公司和赛为公司提交的标书报价，二个标段下上千项报价数据呈等比规律性差异，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四款之规定：“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，视为投标人相互串通投标。”中兴公司曾于2016年4月至6月期间多次约见麦驰公司与赛为公司。麦驰公司与赛为公司均声称投标价格系由第三方咨询机构确定，并均拒绝提供第三方咨询信息。此外，两家公司对于投标报价呈规律性差异不能给出任何合理解释。因此，中兴公司有理由相信在河源项目投标活动中，麦驰公司确实存在与赛为公司相互串通投标行为，中兴公司不予退还麦驰公司投标保证金具有事实依据。三、中兴公司收取50万元投标保证金具有法律依据。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条和第六十六条，对投标保证金的收取及法律后果进行了规定；双方签署的招投标文件也未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，合法有效，中兴公司收取50万元投标保证金符合上述法律规定及合同约定，具有法律依据。中兴公司未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“法律、行政法规的强制性规定”，招标文件合法有效。案涉项目的投标保证金在招标时即已公布，麦驰公司一直知晓却未提出过任何异议，反而在投标时及时足额支付了投标保证金，由此可见麦驰公司一直以来是认可投标保证金数额的。该数额是双方真实意思表示且已达成一致，亦是有效的。因此，麦驰公司在投标活动中收取50万元投标保证金具有法律依据。中兴公司设置投标保证金的目的在于保障招标活动的顺利进行，并有效防范陪标、串标行为，具有合同违约金性质。麦驰公司在投标过程中构成违约，且违约行为较为明显，应承担相应的违约责任。四、中兴公司收取50万元投标保证金具有事实依据。招投标文件对双方均有约束力，中兴公司发布的招标文件约定了投标保证金的金额、异议提出方式及扣除情形，麦驰公司确认知悉。麦驰公司在投标过程中未提出任何异议，一审开庭审理双方对投标保证金亦无任何争议，说明麦驰公司对投标保证金的数额、退还及扣除方式是确认的，现麦驰公司在二审阶段提出投标保证金过高，应提供充分证据予以证明，如无法举证则应承担举证不能的不利后果。

麦驰公司向一审法院起诉请求:1.中兴公司立即偿还麦驰公司投标保证金50万元；2.中兴公司以50万元为基数，自2016年6月8日起按银行同期贷款利率向麦驰公司支付逾期付款违约损失，暂计至2018年7月7日为60000元，实际计至判决应付清之日止，逾期依法加倍支付债务利息；3.本案全部诉讼费用由中兴公司承担。

一审法院认定事实：麦驰公司为证明其主张，提交了如下证据：1、《中兴通讯（河源）生产研发培训基地智能化工程招标文件》，证明中兴公司于2015年12月17日发出投标邀请函，项目是中兴通讯河源生产培训基地智能化工程，保证金50万元。2、麦驰公司的投标文件，证明麦驰公司按照招标文件向中兴公司提交了投标文件。3、麦驰公司的投标保证金银行汇款回单，证明麦驰公司于2015年12月23日向中兴公司支付了保证金50万元。中兴公司质证称：1、《中兴通讯（河源）生产研发培训基地智能化工程招标文件》的三性予以认可，同时该份证据第8页第3.8条规定，在投标人有不真实投标或违法违规行为以及不正当行为时，招标人有权没收投标担保。2、麦驰公司投标文件的三性予以认可。同时商务标文件第三页投标函第七条约定，中标通知书和投标文件将构成约束双方的合同。3、麦驰公司投标保证金银行付款、汇款回单的三性予以认可。

中兴公司为证明其主张，提交如下证据：1、《中兴通讯（河源）生产研发培训基地智能化工程招标文件》，证明投标保证金50万元，中兴公司因麦驰公司串标的行为，有权没收麦驰公司的投标保证金。2、《深圳市麦驰物联股份有限公司中兴通讯（河源）生产研发培训基地智能化工程商务标》，证明了麦驰公司参与了涉案工程的投标，并认可本投标文件构成约束麦驰公司、中兴公司双方的合同,麦驰公司各项投标报价明细。3、《深圳市赛为智能股份有限公司投标文件》、《深圳市电信工程有限公司商务文件》、《深圳市信诺兴技术有限公司投标文件》、《深圳华电智能股份有限公司投标文件》，证明上述四家公司参与了涉案工程的投标及各项投标报价明细。4、麦驰公司的建设项目投标报价汇总表、赛为公司的建设项目投标报价汇总表、赛为公司与麦驰公司投标价格比例分析表，证明了赛为公司报价汇总表上的价格均为麦驰公司的92%左右，二家公司的报价价格呈规律性差异。5、深圳市电信工程有限公司的建设项目投标报价汇总表、该公司与麦驰公司的投标价格比例分析表，证明该公司的报价价格与麦驰公司的报价价格不呈规律性差异。6、深圳市信诺兴技术有限公司的建设项目投标报价汇总表、该公司与麦驰公司的投标价格比例分析表，证明该公司的报价价格与麦驰公司的报价价格不呈规律性差异。7、深圳华电智能股份有限公司的建设项目投标报价汇总表、该公司与麦驰公司的投标价格比例分析表，证明该公司的报价价格与麦驰公司的报价价格不呈规律性差异。8、赛为公司投标文件报价清单与麦驰公司商务标工程量清单的数据比对分析表，证明“赛为”公司的报价均为麦驰公司的92%左右，数据呈规律性差异；9、《河源智能化项目2016.4.14麦驰物联洽谈记录表》、《河源智能化项目2016.4.14赛为洽谈记录表》、《河源智能化项目2016.6.16赛为洽谈记录表》，证明中兴公司在涉案工程中发现了赛为公司与麦驰公司的串标行为，对二家公司进行了约谈、记录，中兴公司通过相关方式告知了麦驰公司不予退还保证金事宜。麦驰公司质证称：1、《中兴通讯（河源）生产研发培训基地智能化工程招标文件》的真实性予以认可，关联性不予认可，该发标文件不能证明麦驰公司有串标行为。2、《深圳市麦驰物联股份有限公司中兴通讯（河源）生产研发培训基地智能化工程商务标》的真实性予以认可，关联性不予认可，该商务标作为约束文件没有问题，但麦驰公司没有与他人串标。3、《深圳市赛为智能股份有限公司投标文件》、《深圳市电信工程有限公司商务文件》、《深圳市信诺兴技术有限公司投标文件》、《深圳华电智能股份有限公司投标文件》的真实性无法确认，关联性不予认可。4、对中兴公司的证据4及证据8的真实性不予认可，麦驰公司对赛为公司报价的真实性无法确认，且不能证明由此存在串标行为。5、对中兴公司的证据5至证据7的真实性不予认可，无法确认深圳市电信工程有限公司、深圳市信诺兴技术有限公司以及深圳华电智能股份有限公司报价的真实性，没有可比性；如果按照中兴公司的比较，麦驰公司与深圳市电信工程有限公司、深圳市信诺兴技术有限公司以及深圳华电智能股份有限公司之间的价值差异巨大，麦驰公司价格明显偏低；从中兴公司提供的数据上来说，深圳市电信工程有限公司与深圳市信诺兴技术有限公司的报价相比的比例大概在118%左右，中兴公司并没有认为深圳市电信工程有限公司、深圳市信诺兴技术有限公司与深圳华电智能股份有限公司存在串标，说明中兴公司存在双重标准；报价相近似的投标应该是市场行为，而不是存在串标的行为。6、对证据9中关于麦驰公司洽谈记录表的真实性予以认可，对赛为公司洽谈记录表的真实性、关联性无法确认，并且洽谈记录表中没有相关的文字表述及相关人员承认存在串标。

庭审中，双方确认投标文件是通过中兴公司的EBS系统直接上传电子文件投标的。麦驰公司称投标价格是通过第三方来确定，是造价工程师私人做的报价，麦驰公司洽谈记录表中的谈话人员甘育文已离职，麦驰公司也不清楚是谁。中兴公司确认麦驰公司缴交的保证金50万元在中兴公司处，涉案工程已经由赛为公司完成。

以上事实，有庭审笔录在卷佐证，足资认定。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，视为投标人相互串通投标。本案中，中兴公司提交的麦驰公司与赛为公司的的投标报价表及二者比例分析表，从整体上能够反映出二家公司的投标报价呈规律性差异。麦驰公司对该规律性差异不能作出合理的解释，故其要求中兴公司退回保证金的理由依据不足。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回麦驰公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费4700元，由麦驰公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异的，视为投标人相互串通投标。本案中中兴公司提交的麦驰公司与赛为公司的投标报价表以及二者比例分析表，能够证明麦驰公司与赛为公司的投标报价呈规律性差异，而麦驰公司对此并未作出合理解释，故应当视为麦驰公司存在串通投标报价的行为，中兴公司有权依照双方当事人签订的招标文件的约定没收麦驰公司支付的投标保证金。

但是，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%；第六十六条规定，招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，中兴公司收取了麦驰公司50万元投标保证金，故按照上述行政法规的规定，中兴公司就涉案招标项目的估算价至少应为2500万元（50万÷2%），这与涉案工程投标的实际最高报价9383133.59元、最低报价即中标价4780470.32元均相差较大，而中兴公司既未就此提出合理解释，也未提交任何证据证明其自行确认招标项目估算价的依据，故中兴公司应承担举证不能的不利后果。本院综合考虑项目价格估算的不确定性、项目实际报价情况以及当事人的履约情形等因素，酌定项目估算价为1000万元，中兴公司可收取麦驰公司不超过20万元（1000万元×2%）的投标保证金，其余30万元保证金应予退还并须参照上述行政法规的规定支付相应的利息。中兴公司于2015年12月23日收取麦驰公司50万元款项，对于其中多收取的30万元款项的利息，应按照中国人民银行同期存款利率从该日起计付至30万元款项实际返还之日止。

中兴公司主张，麦驰公司签署关于投标保证金在内的涉案招标文件系其真实意思表示，并且麦驰公司在支付50万元保证金时并未提出任何包括金额过高在内的异议，故关于投标保证金的约定应对其产生相应的法律效力，中兴公司无须向麦驰公司退还相关保证金。对此，本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条关于投标保证金收取比例的规定，事关招标采购的制度性交易成本及营商环境，涉及市场秩序的健全和维护，应当属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条所规定的行政法规的效力性强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，超过法定比例收取投标保证金的合同部分应属无效。从另一方面来看，招标单位一般处于相对强势的地位，如果认可招投标主体可通过自行约定的方式排除上述行政法规规定适用的话，则该规定将极大可能流于形式，不能起到应有的规范招投标市场的作用。因此，中兴公司的该答辩意见，本院不予采纳。

综上，麦驰公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条、第四十条第四项、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21477号民事判决；

二、中兴通讯股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市麦驰物联股份有限公司返还投标保证金30万元及相应的利息（利息以30万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2015年12月23日起计付至实际返还之日止）；

三、驳回深圳市麦驰物联股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4700元，由深圳市麦驰物联股份有限公司负担1880元，由中兴通讯股份有限公司负担2820元。二审案件受理费9400元，由深圳市麦驰物联股份有限公司负担3760元，由中兴通讯股份有限公司负担5640元。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　勇

审判员　李　 兴　 旺

审判员　谢　 文　 清

二〇二〇年三月四日

书记员　许蓓珣（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国招标投标法》

第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。

第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（五）不同投标人的投标文件相互混装；

（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第六十六条招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。