（2019）湘1202民初1440号　岳阳市长江建筑工程有限公司与怀化钰林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

湖南省怀化市鹤城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘1202民初1440号

原告岳阳市长江建筑工程有限公司，住所地岳阳市。

法定代表人杨添寿，职务执行董事。

委托代理人左平良，湖南用平律师事务所兼职律师。

委托代理人徐祖林，湖南用平律师事务所兼职律师。

被告怀化钰林房地产开发有限公司，住所地怀化市。

法定代表人聂东溆，职务董事长。

委托代理人聂花菊（特别授权），女，土家族，1956年3月10日出生。

委托代理人李光家，湖南五溪律师事务所律师。

原告岳阳市长江建筑工程有限公司与被告怀化钰林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日按怀化市中级人民法院（2018）湘12民终1837号民事裁定立案重审，适用普通程序另组合议庭，于2019年5月17日、2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告岳阳市长江建筑工程有限的委托代理人左平良和徐祖林、被告怀化钰林房地产开发有限公司的委托代理人聂花菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告岳阳市长江建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款共计13156596.52元；2、被告支付原告欠付工程款的利息（从2015年6月10日起按银行同期贷款利息计算）。3、被告承担本案诉讼费用。诉讼中原告新增诉讼请求：要求被告方支付50万元保证金。事实与理由：2013年7月-8月份，被告与原告签订《景华楼施工承包合同书》，约定由原告承建景华楼9-25层建筑工程。后因被告未依约办理施工许可证且拒绝支付工程款，原告于2015年6月份施工至23层即退场，经工程结算，被告应付原告工程款共计14346596.52元。此后，原告多次催告被告支付工程价款，被告皆以各种理由推诿拒绝支付，至今仅支付169万元，尚欠13156596.52元（含原告交纳的保证金50万元）。根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”，被告作为“景华楼”项目发包人于理于法都应向原告支付工程价款。基此，为维护原告的合法权益，特具状起诉，请贵院依法判如所请。

被告怀化钰林房地产开发有限公司口头辩称：1、原告的诉求没有事实依据，予以驳回；2、被告不欠原告工程款；3、一审、二审、发回重审原告方提交的证据不足以证明被告欠原告的工程款；4、工程押金按照合同约定是要退还的，因为原告违约，所以押金没有退还。

围绕诉讼请求，原告提交了以下证据：

第一组证据：证据1《景华楼施工承包合同书》；2《授权委托书》复印件各一份，证明1、原、被告双方存在工程施工承包合同关系，约定原告承包施工“景华楼”项目9-25层；2、原告委托陈新民为该工程的项目总负责人，真正的施工主体是原告。

第二组证据：证据1进场通知；证据2怀化市住房和城乡建设局调查询问笔录；证据3工程现场照片；证据4超过一定规模的危险性较大部分（分项）工程施工安全专项方案专家认证审批表复印件各一份，证明1、进场施工通知证明被告2013年8月22日请求原告进场施工；2、住建局调查了杨志敏，杨志敏承认景华楼的施工单位为原告，杨志敏是聂花菊的丈夫，是被告的股东；3、工程现场照片是原告做的，被告对这个事实是知情的，没有表示异议；4、方案中载明了总承包单位为原告，参加论证的人员有原告的人和被告的人。

第三组证据：解除景华楼施工承包合同通知复印件一份，证明被告于2014年12月2日单方面宣布解除与原告的施工承包合同，解除的原因是因为住建局领导的告知而不是依据法律的规定。

第四组证据：证据1司法技术鉴定意见书怀（宏）-建字第2018-010号、证据2被告已付款银行流水复印件各一份，证明钰林应当付给我方景华楼9-23层工程款13094480.33元，扣除已付的169万元，被告还欠11404480.33元。

第五组证据：1、怀化市住房和城乡建设局公文处理单。2、施工日志（部分）复印件各一份，证明1、由于被告（前合作协议以及土地拆迁纠纷）；2、由于被告方拖欠民工公司导致工程停工；3、被告方未为原告办理施工许可证导致工程停工。

第六组证据：建设工程质量安全整改回复单、会议记录、会议记录签到表复印件各一份，证明被告解除合同后，原告应被告的要求对景华楼9-23层工程质量进行整改，现已整改到位，并未经原告许可于2015年5月变更至湖南鸿信建筑有限公司，被告承认工程已整改到位，不存在质量问题，并已交付第三方继续施工。

第七组证据：建筑工程施工许可证复印件一份，证明被告自始至终未按合同约定将施工许可证办至原告名下，同时在2015年5月31日违约将施工许可证的施工单位变更为湖南鸿信建筑有限公司。

第八组证据：1、怀化市住房和城乡建设局怀化市外来企业（机构）登记表；2、介绍信一份，证明原告是怀化市住建局登记备案的合法外来企业，备案编号为：怀建施（注）2014年18号；备案联系人为陈新民。

第九组证据：1、景华楼建设工程招标公告；2、报告一份，证明景华楼没有经过招标，原告也没有中标，该材料是被告伪造的。

第十组证据：1、承诺（2013年11月22日）；2、承诺（2013年11月30日）复印件各一份，证明被告已经承认原告是景华楼8层以上的施工单位，被告承诺办理施工许可证。

第十一组证据：协议书复印件一份，证明原、被告就被告有关手续及景华楼项目前遗留问题纠纷造成停工一事进行协商，反映出被告承认原告的施工单位资格。

第十二组证据：1、复工通知（2014年5月8日）；2、复工通知（2014年5月20日）；3、怀化景华楼工程联系单复印件各一份，证明原、被告均认可承认原告为景华楼8层楼以上施工单位。

第十三组证据：1、《怀化市住房和城乡建设局关于景华楼工程项目的情况汇报》、2、《建筑工程承包劳务合同》、3、《钢材购销合同》《玉屏县诚信建材经营部》、4、《送货单》、5、《钢材购销合同》（怀化宏明钢贸有限公司）复印件各一份，证明原告与被告之间存在合法有效的建设工程施工合同；陈新民代表原告完成了景华楼9-23层的工程施工。

第十四组证据：1、《怀化市住房和城乡建设局会议纪要》、2、《向云飞谈话录音》、3、《通知》复印件各一份，证明因被告的原因，《景华楼施工承包合同书》被解除；被告与鸿信公司之间的业务，发生于原告施工到23层之后。

第十五组证据：1、怀化市住建局质监站向湖南省质监总站的汇报材料，证明质监站的调查结论为2014年6月被告组织原告进行施工，因被告原因原告一直未取得施工许可证，原告施工到景华楼第23层被迫停工。

第十六组证据：关于肖时发诬告怀化钰林房地产开发有限公司的情况说明复印件一份，证明原告施工到景华楼23层，鸿信公司只施工了23层以上部分。

第十七组证据：关于“景华楼”函告，证明省三建公司证明其退场后的。

第十八组证据：监理报告，证明原告施工到22层、23层部分，因被告未办理施工许可证。

第十九组证据：关于景华楼工程复工报告，证明9-23层工程质量检验合格，该质量已获监理单位、施工单位、设计单位、建设单位的一致认可，陈新民是原告项目负责人，根据质监站的要求把原告做的工程全部算作是湖南鸿信公司的工程，因为被告没有为原告办理施工许可证。

第二十组证据：关于50万元保证金已退还说明复印件一份，证明被告已收到50万元押金，但至今一直未退还,该款是由张农益向原告要交50万元承包合同押金，原告要向被告交50万元合同信誉押金，因此张农益直接将50万元支付给了被告，也就是说发生争议之后，原告已经将这50万元退给了张农益，因此被告还欠原告50万元合同信誉押金。

第二十一组证据：补充协议复印件一份，证明被告已收到50万元工程押金，但至今一直未退还。

第二十二组证据：检测报告复印件4份，证明景华楼9-23层工程质量检测合格，由怀化市质量检测中心出具的报告。

对原告提供的第一、二、三、六、七、八、十、十一、十二、十三（1）、十四（3）、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一组证据，被告认可其真实性，经审查，具有关联性，本院予以采信。第十四（1）号证据与被告提供的第一组2号证据相同，本院予以采信。

对第五、九、十三（2、3、4、5）、十四（1、2）、二十二组证据，被告未认可其真实性，无原件核对，本院不予采信。

第四组证据系对工程款的数额做出的鉴定意见，因涉案工程未竣工验收，未满足工程款付款条件，故对该鉴定意见，本院不予采信。

被告提供了以下证据：

第一组证据：1、中标通知书、2、建设局会议纪要、3、施工许可证、4、监理公司证明复印件各一份，证明“景华楼”建设工程8层以下是省三建公司中标施工，9层以上鸿信公司施工与原告无任何关系，陈新民对景华楼9-17楼挂在鸿信公司名下修建的，有一部分工程款是陈新民出资的，被告也出资了一部分，9-25全部是由鸿建公司名义修建的。

第二组证据：1、停止违法行为告知书（怀化市城市建设管理监察支队出具）、2、建筑市场责任主体不良行为记录告知书、3、建筑市场责任主体不良行为记录告知的回复、4、景华楼施工承包合同书、5、整改复工会议记录复印件各一份，证明1、原告自己承认只与被告草签过一份《景华楼工程施工承包合同》尚未履行，原告始终没有介入“景华楼”项目。2、陈新民施工存在房屋质量问题，要求整改，且陈新民又以鸿信公司名义同意整改，故陈新民东挂一个公司，西挂一个公司，实际是个人承包行为。

第三组证据：1、景华楼续建工程施工意向书、2、补充协议、3、陈新民收张益农押金收条，收据9份复印件各一份，证明事实上被告与陈新民存在建设工程施工合同，且已履行，并双方对工程款结算价款已经做了约定。

第四组证据：1、建设工程每层楼完工必备资料、2、工程结算提供资料清单、3、《建筑法》、4、法释【2014】14号司法解释、5、《建设工程阶段结算暂行办法》复印件各一份，证明处理建设工程施工合同纠纷，参改资料和法律法规。

第五组证据：营业执照（湖南鸿信建筑有限公司），证明合法的工商注册可以合法经营。

第六组证据：鸿信建筑有限公司五大员证件，证明景华楼8层楼以上全部由鸿信建筑公司承建。

第七组证据：关于承接省三建公司修建“景华楼”9-25层楼说明，证明景华楼8层以上全部由鸿信建筑公司承建。

第八组证据：景华楼施工承包合同书一份，证明景华楼8楼以上由鸿信公司合法承包施工。

第九组证据：景华楼安全生产责任制，证明是由鸿信建筑公司负责。

第十组证据：怀化市本级长期停工工地起重机械安全状况检查评价报告，证明施工升降机防坠安全器需要检查或更换而没有更换有安全隐患不能使用；一年一次的合格检测报告没有也不能使用。

第十一组证据：项目终止施工安全监督确认书复印件一份，证明因为升降机没有合格检测报告，经鸿信建筑、监理公司、钰林开发公司、怀化市建筑工程质量安全监督管理站研究决定，2015年12月10日中止施工。

第十二组证据：关于景华楼长期停工工程起重机械安全隐患情况上报复印件一份，证明各级相关部门撤除施工升降机决定2018年4月28日。

第十三组证据：建设工程质量安全整改通知书复印件一份，证明岳阳长江未取得施工许可证；工地脚手架及机械设备存安全隐患不能施工。

第十四组证据：收款收据复印件一组。

第十五证据：聘书一份。

对被告提供的第一（1、2、3、4）、二（2、4、5）、三（1、2、3）、五、十、十一、十二、十三组证据，原告认可其真实性，经审查具有关联性，本院予以采信。第十四组证据系复印件，原告认可数额为169万元，未认可5108565、5108566这两份收据，本院依原告自认，认定已付款为169万元。

对被告提供的第二（1）、四组证据，原告未认可其真实性，系复印件无原件核对，本院不予采信。

对被告提供的第六、七、八、九、十五组证据与原告提供的第一（1、2）、二（1、2、3、4）、十一、十二（1、2、3）、十三（1）、十四（1、3）、十五、十六、十七、十八组证据证明的事实相互矛盾，因原告提供的证据中有有权机关按法定职权对本案事实的处理和情况认定，其证据明显占优，故本院认定涉案工程9-22楼及23楼部分工程由原告修建，对被告提供的第六、七、八、九、十五组证据，本院不予采信。

根据当事人陈述和采信的证据，本院认定的事实：

2013年7月29日，原告授权案外人陈新民为景华楼住宅工程的项目总负责人。原告（作为乙方）被告（作为甲方）签订了未注明时间的《景华楼施工承包合同书》一份，约定：第一条：工程项目。一、工程名称：“景华楼”住宅工程。二、工程地点：怀化市鹤城区湖天开发区锦园路东侧景华楼。三、承包方式：实行包工包料施工。四、开工时间以甲方书面通知为准，并进行计算工期。五、承包内容及造价：约4000万元。“景华楼”工程含地上9层至25层建筑工程约18000平方米的主体施工砌体及地下室至含9层以下墙体内外抹灰，楼地面水泥、砂浆找平等，按设计施工图上所有工程（除消防、电梯弱电由甲方负责外)，其余工程及弱电管线预埋、质量检测、试块试压、钢材试拉及材料税、建安营业税等由乙负责，税费由甲、乙双方按国家规定各负其责。电预埋，主管穿线至电表，房间内不穿线，给水按图纸接至水表前阀门，水表由甲方统一负责（由乙方负责5万元钱)。1、景华楼项目按现状移交承包方，甲方不再补费用，乙方按图纸施工。包括地下室及9层以下（含9层)，按每平方650元大包干承包给乙方。2、9层以上（含9层)按1400元/m'大包干，面积以竣工实际面积结算为准。3、双方合同签订后，不管今后材料、民工工资上涨、下浮，甲方概不负责。4、乙方严格按图施工保证施工质量和安全。不准擅自变更施工图，不允许采取偷工减料的方式以次充好。五、付款方式：1、自甲、乙双方签订本合同之日，乙方向甲方打入工程质量保证金伍拾万元整，待施工进场再付保证金伍拾万元整，共计壹佰万元整。主体框架封顶七天内保证金一次性退还乙方。2、经甲乙双方商定，乙方自愿投资修建9至25层主体，待工程主体竣工验收合格后，甲方按已完成工程量每平方600元结算，甲方将工程款分期分批在30天内付给乙方。3、装修工程按先施工后付款的方式，即乙方每施工5层高度，甲方按已完成的工程量70%支付工程款。4、该工程项目全部竣工验收合格后，在30天内办理工程结算手续，工程款支付在办完工程结算后3个月内分期付清全部工程款。（除扣留总造价5%的房屋维修专用资金，其中3.0%作为土建工程保修1年。屋面防水、厕所防水2.0%保修5年）待保修期满后分期付清。5.为保护民工、甲方在农历12月15日前甲方应支付民工工资部分款项。合同还就工程建设的其他具体条款做出了约定。2013年11月22日，被告发出《承诺》：长江建筑工程有限公司承建的钰林房地产有限公司景华楼项目部：经钰林房地产公司研究决定：同意你项目部现场搅拌砼......。2013年11月30日，被告再次发出《承诺书》：我司怀化市钰林房地产开发有限公司，开发的怀化市锦园路小学旁景华楼住宅工程项目，由于本项目为遗留工程，八层以下主体框架至桩基为湖南三建施工，现由岳阳长江建筑工程有限公司施工，八层以下主体框架至桩基所有资料与岳阳长江建筑工程有限公司无关，都由我司怀化市钰林房地产开发有限公司完善、整理及备案......。2013年12月28日，原告（作为乙方）被告（作为甲方）签订《关于怀化钰林房地产开发有限公司有关手续及前期遗留问题纠纷造成停工一事协议书》，约定：根据甲乙双方签订合同书内容及协议条款，甲乙双方责任要求的有关事项；经双方友好协商，就开工进场日期至复工日期停工期间的人工、材料、机械设备租赁及项目管理等费用；由怀化钰林房地产开发有限公司承担一切责任；（具体内容及明细表如下)：1、施工现场前大坪拔草及场地清理：10工日×200元/每工日=2000元；......23、以上费用总计人民币2476202.62元整。如果甲方怀化钰林房地产开发有限公司在农历2014正月底还不能按正规程序把相关手续办齐复工，乙方所有投资费用甲方按息3%，每月按时支付给乙方......。2014年5月8日，被告向原告发出《复工通知》：经我钰林房地产开发有限公司研究决定，于2014年5月10号特请贵公司安排人员进场施工，请贵公司具体安排为准。2014年5月20日，被告及湖南省怀化市建设工程监理有限公司向原告发出《复工通知》：贵方所承建的由钰林房地产开发有限公司的景华楼项目，经与政府相关部门协商，已具备复工条件，请贵公司于2014年5月20日起开始复工。2014年6月4日，原告发出《怀化景华楼工程联系单》：我单位岳阳市长江建筑工程有限公司承建怀化景华楼8层以上主体结构工程：1、因8层即8层以下主体结构工程，不是岳阳市长江建筑工程有限公司所承建，8层即8层以下轴线偏差地方很多有3-6公分的最明显的是1轴、2轴偏西8公分左右，8楼以上是否继续按偏西8公分施工......。以上四点请建设方及监理方确认签字。联系单尾部有被告及监理方签字或盖章。

2014年8月1日，怀化市建设工程质量安全监督管理站向原告发出《建筑市场责任主体不良行为记录告知书》：经查实景华楼项且工程存在如下问题：1、未进行开工前安全条件审查。2、未取得施工许可证。......根据“湖南省建筑市场责任主体不良行为记录公示制度”的规定，决定给予一次严重不良行为公示记录。2014年8月5日，原告做出《建筑市场责任主体不良行为记录告知》的回复：本公司（岳阳市长江建筑工程有限公司）于2013年与怀化钰林房地产开发有限公司草签过一份《“景华楼”工程施工承包合同》，并于2014年7月7日就该项目在怀化市建筑业外来企业注册备案，备案编号：怀建（注）2014年-18号，有效期2015年7月。因该项目迟迟未进行建设工程项目招投标程序，并无条件取得施工许可证。故本公司尚未组织对该项目的实施施工，也未正式签订过一份规范备案文本。开庭时，原告陈述：该回复不符合事实，应被告的要求说了一些不真实的话，被告没有把施工许可证办在原告名下，在被质监站处罚过程中间原告按被告的建议，否认进行施工的事实。

2014年12月2日，被告向原告发出《解除景华楼施工承包合同通知》：怀化钰林房地产开发有限公司与岳阳长江建筑工程有限公司法定代表人、董事长徐鸣放、代表人陈新民，双方自愿签订景华楼施工承包合同书。本公司在2014年5月8日给贵公司下了复工通知，到现在已有6个多月，景华楼工程量框架主体从接手9层，已修到21层，共13层，约13000平方，按合同约定，该项目在主体封顶验收合格后付款，然而本公司在施工期间于2013年11月付民工工资19万元，2014年8月至9月间预付工程款150万元，还垫付了机械设备材料款约60万元。景华楼工地在11月6日停工至今还在停工，原因是陈新民没有付民工工资和材料款，材料供应商和民工多次到劳动局、住建局上访要工资打横幅闹事，材料供货商用车堵大门要钱，钢材供货商要起诉贵公司，并要查封贵公司的账号，班组民工到我公司办公室闹事和围攻我公司工作人员，购房户和我的安置户看到停工，每天几十人围着我公司吵闹，使我公司已无法正常营运。住建局领导已告知本公司，不能用岳阳长江建筑公司继续施工，否则要记不良行为记录，我公司已电话通知陈新民11月30日以前来工地解决经济纠纷，否则解除合同，至今陈新民还没有到工地来处理问题，据材料商和民工告知：陈新民在工地所欠款项民工工资约380万元，砂、石、水泥、钢材约180万元，还有其它的违约责任的损失，根据双方签订的景华楼施工承包合同书第四页第十一款：（未经甲方同意乙方擅自停工5天以上，甲方有权终止乙方施工合同，陈新民停工3次，中秋节后停工7天，十一停工8天，十一月停工到现在，给本公司造成巨大的经济损失，为了解决矛盾，减少损失，贵公司和陈新民已严重违约，我公司解除与贵公司签订的景华楼施工承包合同书，陈新民来本公司把账结清，按合同约定第九页第十一条纠纷解决办法协商解决)。2016年7月26日，被告向怀化市质监站做出《关于肖时发诬告怀化钰林房地产开发有限公司的情况说明》：景华楼项目于2010年开工由省三建公司施工有施工许可证，2011年停工施工到第8层，2014年由岳阳市长江建筑工程有限公司施工到22层，2015年2月变更鸿信建筑公司并发有施工许可证，从23层施工到25层主体封顶，及部分砌体......。

景华楼施工建设过程中，原告向被告支付工程押金50万元。被告已支付工程款169万元，景华楼目前未全部完工，未进行竣工验收。原、被告签订的建设合同未经招标程序。

本院认为：首先，《授权委托书》、进场通知、怀化市住房和城乡建设局等部门的调查询问笔录、工程现场照片等证据足以证明原告委派项目负责人对景华楼实际组织施工的事实。根据被告于2016年7月26日向怀化市质监站做出《关于肖时发诬告怀化钰林房地产开发有限公司的情况说明》等相关证据，本院认定原告完成了景华楼9-22层及23层的部分工程。其次，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定：依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(五)商品住宅，包括经济适用住房……。景华楼项目系住宅工程，层高25层，按上述法条、行政法规、规章衡量，属于必须进行招标的项目。因原、被告签订《景华楼工程施工承包合同》未经招投标程序，违反了法律法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，《景华楼工程施工承包合同》应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。景华楼工程项目未经竣工验收合格，也未交付使用即不构成擅自使用，以上述法释判断，景华楼工程未达到工程款的支付条件，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。最后，合同无效，合同主体依合同取得的财物应当返还，故对原告要求被告返还工程押金50万元的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条，参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，判决如下：

一、被告怀化钰林房地产开发有限公司返还原告岳阳市长江建筑工程有限公司工程押金500000元，限于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告岳阳市长江建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费100740元，由原告岳阳市长江建筑工程有限公司负担50370元、被告怀化钰林房地产开发有限公司负担50370元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审　判　长　　陈发林

人民陪审员　　米仁裕

人民陪审员　　刘华成

二〇一九年八月二十六日

书　记　员　　向燕勤