（2021）湘1121民初2715号　湖南东润建设有限责任公司与祁阳市肖家镇人民政府建设工程合同纠纷一案

湖南省祁阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘1121民初2715号

原告：湖南东润建设有限责任公司，住所地湖南省浏阳市集里街道办事处东玉铂郡B幢一单元303室。

法定代表人：唐建宸，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：何名盛，湖南博大律师事务所。

委托诉讼代理人：周祥福，公司项目经理。

被告：祁阳市肖家镇人民政府，住所地祁阳市肖家镇光明街5号。

法定代表人：王鹏，镇长。

委托诉讼代理人：周雪峰，湖南博大律师事务所律师。

原告湖南东润建设有限责任公司（以下简称东润公司）与被告祁阳市肖家镇人民政府（以下简称肖家镇人民政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年8月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东润公司的委托诉讼代理人何名盛、周祥福，被告肖家镇人民政府的法定代表人王鹏及其委托诉讼代理人周雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东润公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付原告建安工程款12950899.93元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告立即支付工程款8940443.14元，剩余工程款在第二次招拍挂后付清。事实和理由：2019年被告为了落实上级政府政策，以招商引资的方式建设太平新市场。同年3月6日被告与原告签订了《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》，约定被告提供位于肖家镇太平7组地段的项目用地约80亩，其中市场用地约15亩，道路周边配套设施用地约20亩，建设用地约45亩。由原告全额垫资完成项目的土地征用、安置补充、赔损、相关税费交纳及所有工程项目的施工建设费用。原告确保在2019年8月1日前完成所有工程建设，并在9月1日前确保新市场开业运营。原告履行合同义务后，被告应在2020年9月30日前与祁阳县自然资源局协调挂牌出让太平新市场周边一期的建设用地，并将土地的出让金支付给原告，用于支付原告的相关垫资款。合同还约定，如果除原告之外的其他单位或者个人拍得新市场周边的建设用地，被告若不履行将土地出让金交付给原告的义务，被告需从新市场启用之日起按年利率15%支付利息，并承担50万元的违约金。原告依约履行了合同义务，太平新市场按时进行了开业营运。2021年5月14日，被告与祁阳县自然资源局协调对太平新市场周边一期的三宗建设用地进行挂牌出让，祁阳百宜置业有限公司摘牌成交，支付了土地出让金1661万元。2021年7月13日，经原、被告共同认可的湖南众鑫天和建设项目管理有限公司永州分公司对原告所投资肖家镇太平新市场建设工程造价进行评估鉴定，原告垫付工程总造价为20592303.24元，其中建安工程造价为12950899.93元，代付交纳建设用地的相关税费1333436元，代付市场管理服务中心报批划拨建设用地的缴费183120元，代付土地征用、安置补偿、赔损费用6124847.31元。除被告支付原告垫付的交纳建设用地的相关税费1333436元，支付原告垫付的征地款6336120.86元外，建安工程款12950889.93元未支付给原告。依据合同的约定，被告应将第一次土地出让金16610000元中剩余出让金8940443.14元作为工程款支付给原告，剩余的建安工程款在第二次招拍挂后付清。为维护原告的合法权益，提起诉讼。

肖家镇人民政府辩称，1、原告诉称部分事实与客观事实不符。原告提供的《建设工程造价咨询报告》并非双方共同委托或者双方认可的评估机构作出的结论。原告称，“2021年7月13日，经原、被告共同认可的湖南众鑫天和建设项目管理有限公司永州分公司对原告所投资肖家镇太平新市场建设工程造价进行评估鉴定”与客观事实不符，事实上原告对该鉴定并不知情，也未同意，更未认可，该鉴定是原告单方委托所实施，故原告称该鉴定系双方认可的评估机构评估所得与事实不符。2、原告主张权利的条件尚未成就。根据双方签订的《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》第十条第（二）款第3项约定“如果太平新市场周边土地没有完成招拍挂，乙方不能提前向甲方提出要求偿还投资款”。据此，原告主张支付投资款的请求应当在太平新市场周边建设用地完成法定的招拍挂手续后方可进行，但目前该市场周边的建设用地尚未完全办理出让手续，不符合合同约定的支付条件，原告主张投资款为时过早。3、原告诉请缺乏依据。根据双方合同约定如果按新市场建设评估金额偿还乙方投资款，应依据《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》第十条第（一）款第1项的约定：聘请甲乙双方同时认可的、具有评估资质的、出具的评估结果具有法律效力的评估公司进行评估或者请财政评审中心出具评审结果。而原告提起诉讼的依据显然不符合双方约定。原告引用的《建设工程造价咨询报告》仅是咨询意见，并非评估结论，不应作为本案依据；且作出该咨询报告意见的湖南众鑫天和建设项目管理有限公司永州分公司不具有民事行为能力，其分公司不能实施独立的民事行为，以其名义作出的报告不具有合法性；《建设工程造价咨询报告》中并未附评估机构的资质证书，也未提供评估人员的资质等级证书，既不符合法律规定也不符合双方合同约定。4、原告在起诉状中按两种计价方式结算工程款的请求不符合双方约定。原告既要求按获取回报土地的方式结算工程款，同时又要求按评估报告获得回报不符合双方约定，原告仅能选择一种方式计价。原告要求以拍卖土地价款作为计价依据是错误的。根据双方约定，应通过招、拍、挂后政府返还给被告的投资回报款作为依据，通过招、拍、挂后返还给被告的土地出让金仅为1218.56万元，原告按1661万元的拍卖成交价计算工程款是错误的。综上所述，原告诉请条件未成就，缺乏依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提供了以下证据：1、《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》，2、祁自然资函（2021）13号挂牌出让函、成交确认书、土地出让金收据，3、《建设工程造价咨询报告》，4、财政授权支付凭证。被告向本院提供了以下证据：1、《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》，2、挂牌出让函、成交确认书及缴款发票6张，3、2021年8月24日付款凭证及资料，4、肖家镇委员会会议纪要，5、2021年9月6日付款凭证及资料，6、“四议两公开”会议记录表，7、祁阳县发展和改革委员会文件两份，8、祁财预（2021）1063号祁阳市财政局8月份单位指标情况表。被告对原告提供的证据1、2、4的真实性、合法性、关联性无异议，但对证据1、4的证明目的有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。原告对被告提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议；证据3、4、5、6、7、8均无异议。原、被告双方均提供了《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》，经查，双方在未经过招、投标的前提下签订该项目投资协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定，故本院对《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》的合法性不予采信。对当事人无异议的其他证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

（一）原告提供的证据：

证据3、《建设工程造价咨询报告》，拟证明原、被告共同认可的湖南众鑫天和建设项目管理有限公司永州分公司对原告所投资的肖家镇太平新市场建设工程造价进行评估鉴定，原告垫付工程总造价为20592303.24元。被告对真实性、合法性、关联性均有异议。经查，该评估报告系原告自行委托评估，且未提供湖南众鑫天和建设项目管理有限公司永州分公司的具有鉴定资格的资质证明，故对该证据本院不予采信。

（二）被告提供的证据：

原告对被告提供的证据2挂牌出让函、成交确认书及缴款发票6张的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，本院认为，被告提供的证据2真实、合法、有效，本院予以采信。

诉讼过程中，原、被告自行协商，共同委托了深圳市腾达工程顾问有限公司对肖家镇太平新市场建设工程建安工程造价进行评估结算，2021年11月22日，深圳市腾达工程顾问有限公司出具了结算审核报告，审核结论为：该工程送审结算金额为12949243.92元，经审核，并经建设单位、施工单位及我公司三方代表共同签字、盖章确认，审定结算金额为11886664.55元，审减结算金额为1062579.37元，本次工程审核费用10000元列入总造价内，最终确定金额为11896664.55元。祁阳市财政投资评审中心对深圳市腾达工程顾问有限公司出具的结算审核报告进行了复审，其复审结论为：财政最终审定金额为11444768.59元，审减金额441895.96元。经本院组织质证，原、被告均同意以祁阳市财政投资评审中心作出的复审结论作为结算计价依据。

根据采信的证据，结合当事人的陈述，本案的基本事实认定如下：

2018年10月19日，祁阳县发展和改革委员会祁发改基（2018）141号文件，作出关于祁阳县肖家镇太平农贸市场项目立项的批复，祁阳县肖家镇太平农贸市场工程建设选址肖家镇太平村，建设内容及规模：三通一平，钢构厂棚，配套设施建设，用地面积为4127.96方米，项目总投资400万元，资金来源为自筹。2019年10月24日，祁阳县发展和改革委员会祁发改基（2019）128号文件，作出关于祁阳县肖家镇太平新农贸市场配套设施建设项目立项的批复，祁阳县肖家镇太平农贸新市场配套设施建设项目选址肖家镇太平新农贸市场，建设内容及规模：疏散通道1000米，仓库3000平方米，排水沟406米，给排水管网1200米，路灯60盏，停车场两处，项目总投资估算300万元，资金来源为太平村自筹解决。2019年3月6日，原、被告签订了《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》，约定：“被告提供位于肖家镇太平7组地段的项目用地约80亩，其中市场用地约15亩，道路周边配套设施用地约20亩，建设用地约45亩。由原告全额垫资完成项目的土地征用、安置补偿、赔损、相关税费交纳及所有工程项目的施工建设费用。原告确保在2019年8月1日前完成所有工程建设，并在9月1日前确保新市场开业运营。原告履行合同义务后，被告将以县财政拨付的本合同项下45亩建设用地的土地出让金及该项目按政策返回的其他资金支付给原告作为原告的投资回报，无论原告是否全额收回投资，被告不再支付原告任何款项，并视为被告已完全履行了合同义务。投资回报周期：被告在原告履行合同义务后，与祁阳县自然资源局协调在2020年9月30日前挂牌出让太平新市场周边一期的建设用地，在2022年12月31日前挂牌出让二期建设地。在县财政局将土地出让金拨付被告财政后三十日内支付给原告。合同第十条还约定，在原告完成项目后，被告要及时协助原告组织验收和聘请双方同时认可的、具有评估资质的、出具的评估结果具有法律效力的评估公司进行评估或请财政评审中心出具评审结果。如果除原告之外的其他单位或者个人拍得新市场周边的建设用地，被告若不履行将土地出让金交付给原告的义务，按新市场建设的评估金额偿还原告投资款本金及利息（利息从新市场启用之日起按年利率15%计算至投资款支付完毕之日止）……。”

另查明，原告在建设过程中，代缴了项目耕地占用税301660元、林业植被恢复费247460元、被征地农民养老保险452490元、土地使用费和水利基金费331826元，并代付了征地款4483736.66元、青苗补偿款995210.65元、迁坟补偿款57000元、房屋补偿款468000元等费用。

原、被告均认可，2019年8月肖家镇太平新市场建成交付使用，2019年9月1日，新市场开业。2021年6月30日，原、被告自行组织验收，双方在工程验收单中签字、盖章。2021年5月14日，祁阳县自然资源局对太平新市场周边一期的三宗建设用地进行挂牌出让，祁阳百宜置业有限公司摘牌成交，支付了土地出让金1661万元，祁阳市财政局划拨12185600元至被告财政账户。被告于2021年8月24日、2021年9月6日分两次拨付由原告代缴、代付的征地款、青苗补偿款、被征地农民养老保险等各项垫资款共计7669556.86元给原告，剩余资金4516043.14元在被告财政账户。2021年8月30日，原告以被告未予支付其肖家镇太平新市场的建安工程款为由，向本院提起诉讼。

还查明，诉讼过程中，原、被告自行协商，共同委托了深圳市腾达工程顾问有限公司对肖家镇太平新市场建设工程建安工程造价进行评估结算，最终确定金额为11896664.55元。祁阳市财政投资评审中心对深圳市腾达工程顾问有限公司出具的结算审核报告进行了复审，其复审结论为：财政最终审定金额为11444768.59元，审减金额441895.96元。原、被告均认可财政复审结论。原告并表示同意由被告将市财政拨付至被告账户的太平新市场周边一期的三宗建设用地的土地出让金剩余部分4516043.14元支付给其后，剩余建安工程款6928725.45元在被告获取祁阳市财政局拨付太平新市场项目周边一、二期土地出让金后，再支付给原告。

本院认为，本案的法律事实持续至民法典施行后，故本案应适用民法典的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。原、被告没有经过招标而签订了《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1施行）第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程合同无效，故该项目投资协议因违反法律、行政法规强制性规定而无效。原告对肖家镇太平新市场建设工程全额垫资，双方均认可肖家镇太平新市场已交付使用，并经双方验收。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。承办人认为，本案争议的焦点：1、讼争的肖家镇太平新市场的工程造价应为多少；2、原告主张支付建安工程款的给付条件是否成就及应按何种方式支付工程款。

一、讼争的肖家镇太平新市场的建安工程造价应为多少的问题。因诉讼过程中，原、被告共同委托了深圳市腾达工程顾问有限公司对肖家镇太平新市场建设工程建安工程造价进行评估结算，祁阳市财政投资评审中心对深圳市腾达工程顾问有限公司出具的结算审核报告进行了复审，财政最终审定金额为11444768.59元，原、被告均认可财政复审结论。对双方认可的事实和证据，系当事人对自己权利的处分。本院准许。

二、原告主张支付建安工程款的给付条件是否成就及应按何种方式支付工程款的问题。因肖家镇太平新市场已交付使用，并经双方验收，且肖家镇太平新市场周边一期的三宗地块已进行了拍卖，祁阳市财政局已将该宗地块的土地出让金拨付给被告，故原告主张的支付工程款的给付条件已成就。原、被告在《祁阳县肖家镇太平市场建设项目投资协议》第六条约定“甲方将以县财政拨付的本合同项下45亩建设用地的土地出让金及该项目按政策返回的其他资金支付给原告作为原告的投资回报……”，即以土地出让金支付工程价款。同时在合同第十条约定“……聘请双方同时认可的、具有评估资质的、出具的评估结果具有法律效力的评估公司进行评估或请财政评审中心出具评审结果……”即以评审结果作为计付工程价款的依据。虽然原、被告约定了两种计价方式，但是诉讼过程中，原、被告共同委托了深圳市腾达工程顾问有限公司对肖家镇太平新市场建设工程建安工程造价进行评估结算，并认可祁阳市财政投资评审中心复审结论，故应视为原、被告均认可以评审结果作为计付工程价款的依据。原、被告还约定了付款期限，即“在县财政将土地出让金拨付给甲方财政后三十日内支付给乙方。”因被告在祁阳市周边第一期土地出让金12185600元后，除支付原告代缴、代付的垫资款共计7669556.86元，剩余资金4516043.14元在被告财政账户，故被告即应支付原告工程款4516043.14元。剩余工程款6928725.45元在被告获取太平市场项目周边第一、二期土地出让金财政拨款后付清。

综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1施行）第一条（三）项之规定，判决如下：

被告祁阳市肖家镇人民政府应支付原告湖南东润建设有限公司建安工程款11444768.59元，其款于本判决生效后5日内支付4516043.14元，剩余工程款6928725.45元在被告祁阳市肖家镇人民政府获取太平市场项目周边第一、二期土地出让金财政拨款到账后三十日内付清。

若未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费99505元，由原告湖南东润建设有限责任公司负担19901元，被告祁阳市肖家镇人民政府负担79604元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

审　判　长　　于杨宁

审　判　员　　邓海文

人民陪审员　　谭君文

二〇二一年十二月二十三日

法官　助理　　唐银玲

书　记　员　　唐　娟

附相关法律规定：

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1施行）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依照民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。