（2018）鲁15民初415号　武汉市十建集团有限公司与被告阳谷县红星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁15民初415号

原告：武汉市十建集团有限公司，住所地：武汉市黄陂区罗汉正街。

法定代表人：张文杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：弓家卫，山东万航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿建涛，山东万航律师事务所律师。

被告：阳谷县红星房地产开发有限公司，住所地：阳谷县桥润办事处城角徐村。

法定代表人：徐明生，该公司经理。

委托诉讼代理人：胥清明，男，1964年11月11日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省阳谷县。

委托诉讼代理人：袁清旺，山东振阳律师事务所律师。

原告武汉市十建集团有限公司（以下简称武汉十建公司）与被告阳谷县红星房地产开发有限公司（以下简称阳谷红星房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武汉十建公司的委托诉讼代理人弓家卫、耿建涛，阳谷红星房地产公司的委托诉讼代理人陈庆达、袁清旺（诉讼后期阳谷红星房地产公司委托诉讼代理人变更为胥清明、袁清旺）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告武汉十建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿付所欠工程款31155531.51元;2.要求被告自起诉之日起,至法院判决付款之日止,按实际欠款额的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息;3.诉讼费用由被告承担。事实与理由:2013年9月25日,原告与被告阳谷县红星房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》,约定原告总承包被告开发的红星花园项目C区5#、6楼及人防车库工程,工程价款采用可调价格据实结算,详见补充协议,合同工期580天,自2013年9月26日开工,2015年4月29日竣工,付款方式见补充协议。2013年9月26日,原被告双方又签订《协议补充条款》约定完成地下室二层封顶拨付已完工程量的70%,车库封顶拨付已完工程量的70%,主体工程每完成6层拨付已完工程量的70%,主体封顶拨付己完工程量的70%,完成砌体工程拨付己完工程量的70%,完成室内抹灰工程拨付己完工程量的70%(以室内抹灰完成为时间点计算安装工程己完工程量),门窗安装完及外保温完后付工程量的70%,工程竣工验收合格付至工程总量的80%,工程竣工备案审计完成后90日内拨付至结算价款的92%,工程优良验收通过,取得优良工程证书(或收到书面通知)后拨付至结算价的97%(若未能取得优良工程证书,按合同条款八条2款执行后拨付剩余结算款),留结算款的3%为质保金,二年保修期满后无质量问题十日内一次性无息返还,同时双方对其他权利义务进行了约定。合同签订后,原告按约施工完毕,工程未经验收被告便擅自出售使用。2018年7月17日,原告将涉案工程的竣工结算资料交付被告,但被告为拖延支付工程款至今未进行结算。经原告结算,原告施工的涉案工程结算总价款为54071283.50元。截止2016年6月30日被告已付及代付工程款18415752元,2016年6月31日至今,被告支付及代付工程款约4500000元,至今被告尚欠原告工程款31155531.51元,虽经原告多次催要,被告以无款为由至今未付。另因被告拖欠原告巨额工程款的违约行为,给原告造成了巨大经济损失,故原告为维护自己的合法权益,今依法诉至法院,请求人民法院依法判如所诉。鉴定报告作出后，原告变更并进一步明确诉讼请求为：涉案工程结算总价款为46673225.30元，已付及代付款数额为26016184.30元，至今尚欠工程款20657041元。被告应支付原告诉前欠款利息1014376.60元，并自起诉之日起，至法院判决付款之日止，按实际欠款额的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。鉴定费30万元，应由被告承担。

被告阳谷红星房地产公司辩称:1.涉案工程至目前也没有施工完毕,工程价款现在还不具备结算条件。原告起诉称:原告按约施工完毕,7月17日将涉案工程竣工结算资料交付被告,被告至今未进行结算。而事实上并不是像原告所说，事实情况是:(1)原告对涉案工程至今未全部竣工,已完工部分还存在需要维修、整改的地方,而原告也没有进行维修、整改。对此,答辩人就未完工程、工程维修等事项多次要求原告进行完善,然而原告对此不予理睬,并以答辩人不按工程进度支付工程款为由停工来要挟答辫人,只是一味的要求进行工程结算。当答辩人收到原告今年7月15日“关于工程结算的申请函”后,于7月24日给予回复、并于9月18日致函原告,通知其对未施工和施工不合格的分项立即进行施工、整改,然而原告对此仍视若罔间,置之不理。(2)就涉案工程的结算,答辩人是采取了积极态度,并安排专人(预算员)与原告方配合进行审核校对已完工程量,但原告方至今对此态度不积极,因此,核对工程量的工作至今没有实质性进展,更没有结果。(双方预算员微信交流截图充分说明原告核对工程量的态度是不积极的,工程无法结算的障碍是在原告)。(3)原告至今未提供任何工程施工、验收所需资料,致使工程竣工验收及备案工作无法进行。因此,答辩人认为,根据《补充条款》“工程采取包工包料，工程必须保证按期完工，乙方提交的结算资料不完善的,甲方可拒绝支付剩余工程款”等约定,原告以答辩人不能按工程进度支付工程款而自己也就违约而停工、拒绝维修、不按期完工等等行为就是合理合法提起索要工程款的诉讼理由,是不能成立的。所以,我们认为,目前涉案工程还不具备结算条件。2、涉案工程量没有核对结果,所诉尚欠工程款金额不准确。原告要求答辩人偿付所欠工程款31155531.51元。对此,答辩人认为，原告诉求没有证据。理由是：(1)原告在涉案工程施工中,确实存在没有按期完工、不进行工程维修和整改、不提供工程资料等等事实和违约行为,致使该工程迟迟不能竣工、验收及交付使用,原告的这些违约行为,不但影响了答辩人对购房户交付使用的时间,承担了本不应该承担的逾期交房违约金近100万元,同时也使原、被告双方在工程施工量的核算问题上产生了困难,同时原告对工程量核对工作态度不积极,致使至今该案工程量核对没有结果,工程总价款无法确定,《补充条款》约定的“审计后下浮7%为结算价”的实际结算价款无法确定等,加之对答辩人已付工程款双方也没有最终核对完,至目前答辩人实际是不是还欠原告工程款?还欠多少工程款?彼此都没有准数。所以,原告的诉求缺乏证据支持，依法应予以驳回。(2)答辩人向原告在施工期间已经支付的工程款,原告至今未向答辩人出具合法税票,致使答辩人财务记账困难,面临审计部门对答辩人资金产生用途不明、偷税漏稅嫌疑的危险。因此,要求原告对答辩人已经支付的工程款给予开具合法税票。

原告武汉十建公司为支持诉讼请求提交如下证据，被告阳谷红星房地产公司进行了质证：

证据一、被告《企业信用信息公示报告》打印件，证明被告的身份信息。被告质证意见：无异议。

证据二、《建设工程施工合同》，证明：2013年9月25日，双方签订《建设工程施工合同》，约定原告总承包被告开发的红星花园项目C区5#、6#楼及人防工程，工程质量标准优良，合同价款42160000元，合同价款采用可调价格合同，详见补充协议，合同工期为580天，开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2015年4月29日。工程款（进度款）支付的方式和时间见补充协议，同时双方对其他权利义务进行了约定；证据三、《协议补充条款》，证明：2013年9月26日，双方签订协议补充条款，约定结算方式采用可调价格据实结算，付款方式为完成地下室二层封顶拨付已完工程量的70%，车库封顶拨付已完工程量的70%，主体工程每完成6层拨付已完工程量的70%，主体封顶拨付已完工程量的70%，完成砌体工程拨付已完工程量的70%，完成室内抹灰工程拨付已完工程量的70%（以室内抹灰完成为时间点计算安装工程已完工程量），门窗安装完及外保温完后付工程量的70%，工程竣工验收合格拨付至工程总量的80%，工程竣工备案审计完成后90日内拨付至结算价款的92%，工程优良验收通过，取得优良工程证书（或收到书面通知）后拨付至结算价的97%（若未能取得优良工程证书，按合同条款八条2款执行后拨付剩余结算款），留结算款的3%为质保金，二年保修期满后无质量问题十日内一次性无息返还，同时双方对其他权利义务进行了约定。

被告质证意见：对证据二、三的真实性无异议，但是需要说明的是证据二、三同意原告的观点，依法为无效协议。但是证据二、三不能够证明原告已经施工完毕，已具备结算条件。

证据四、《建筑工程施工许可证》，证明2015年6月16日，红星花园C区5#商住楼由阳谷县住房和城乡建设局审查批准符合施工条件，颁发《建筑工程施工许可证》，准予施工。2016年10月10日，红星花园C区6#商住楼及地下车库由阳谷县住房和城乡建设局审查批准符合施工条件，颁发《建筑工程施工许可证》，准予施工。被告质证意见：对证据四的真实性无异议。

证据五、《工程开工令》，证明2013年9月1日，项目监理机构下达红星花园C区5#楼开工指令，确定5号楼于2013年9月1日开工建设。被告质证意见：对该真实性无异议。

证据六、红星花园C区5#楼、6#楼的《地基与基础工程质量验收备案报告》、《主体结构工程质量验收备案报告》复印件各一份。证明：5#楼于2013年9月1日开工，地基与基础工程于2014年3月20日竣工，2014年7月10日验收合格，2015年7月7日主体结构工程经验收合格。6#楼2014年3月20日地基与基础工程验收合格，2015年11月10日主体工程验收合格。地基与基础工程和主体结构工程的验收资料已全部移交完毕并完成备案。被告质证意见：对该证据的真实性无异议。对《主体结构工程质量验收备案报告》有异议，这个报告和《地基与基础工程质量验收备案报告》是同一天，两个报告不可能在同一天，说明《主体结构工程质量验收备案报告》不真实，并且也没有被告的签字。质监站主体备案的资料日期存在差异，说明真实性有异议，具体表现在主体验收记录是2015年11月8日，但是质监站备案资料是2015年6月20日，施工单位未向建设单位提交任何资料。这个证据不能证明原告所要证明的主体工程已验收合格。

原告解释称：关于证据六验收资料均有被告方的签字，基础验收和主体验收的时间也不重复，基础主体验收资料原件已经交到阳谷县质监站进行备案，有阳谷县质监站的站长签字和盖章，故原告只能提交复印件。

被告：原告刚才说验收资料被告签字，这个情况属实，但是基础主体验收备案时间与验收资料时间有异议，5号楼主体备案日期与基础的备案日期是同一个日期，6号楼的主体验收记录显示日期是2015年11月8日，但是备案日期显示是6月20日，对其真实性怀疑，要求提供原件，另外验收备案资料一式三份，质监站、甲方（被告）、监理单位各一份，到现在被告也没有收到任何施工资料，要求原告提供原件。对地基基础验收合格没有意见，对主体验收记录没异议，但都未进行最终的竣工验收。

证据七、《人防工程现场遗留材料及设施处理协议》一份。证明：被告同意红星花园C区5、6#楼之间的地下人防工程的后续施工由被告另行处理，原告不再进行后续施工，原告已施工完成的工程按照《建设工程施工合同》条款结算，并计入工程总结算价款之中。同时原被告双方就现场剩余钢材、尚欠钢材供应商钢材款、现场木方及其他机械电气设备等的处理事宜进行了约定。被告质证意见：对证据七的真实性无异议。

证据八、《工作联系函》一份。证明：红星花园C区5#楼工程，被告于2016年10月24日已交付业主使用。被告质证意见：对证据八的真实性无异议，但是不能够原告所要证明的目的，被告认为这个证据恰恰能证明原告已经逾期将工程交付使用，证明了原告的违约，没有按期交付合格工程。

证据九、《公证书》一份。证明：2018年7月17日，原告将涉案红星花园C区5#、6#楼的工程结算申请和结算书交付被告，工程结算总价款为54071283.50元。被告质证意见：对公证书的真实性无异议，但是对这个公证书的附件二《阳谷县红星花园C区5、6号楼及人防地库工程结算书》有异议，这是原告单方进行的结算，不具有作为结算证据的证据效力，因此对证据附件二结算工程总价款为54071283.50元不予认可。

原告：因被告对原告制发的结算书有异议，所以我们申请对原告已施工完毕的工程价款进行司法鉴定并提交鉴定申请书。被告针对鉴定申请书质证意见：我们希望双方协调一下。

证据十、工程款拨付对账单一份。证明：涉案工程于2016年6月30日经原被告双方核对确认，原告开具收据被告直接支付的工程款14715752.00元，原告未开具收据被告支付金额370万元，共计支付工程款18415752.00元。被告质证意见：对该证据没有异议，但是需要说明的是该证据只能够证明2016年6月30日之前向原告方支付已付的工程款，但是2016年6月30日以后被告又向原告支付了部分工程款，这个数额原被告双方没有进行核对，说明原告起诉的数额是不准确的。

证据十一、双方签字认可的工程款支付工作联系函一份，证明2014年11月20日原被告双方共同认可涉案工程款应支付到原告方指定的公司账户，否则原告不予认可。被告质证意见：对该证据的真实性无异议，为什么又有一部分工程款支付给了项目部的负责人和替原告支付人工费、材料费等，都是原告的项目部负责人口头指示被告方做的。直接给项目部工程款的事是因为项目部的负责人（张国平、吴永宏、吴忆举、谢辉）说如果拨付到武汉十建指定账户会扣除他们的管理费，为了促进工程进度，甲方才付给了项目部工程款，事实上是项目部负责人借的原告的资质来干这个工程。

证据十二、《工作联系单》一份、收据二份，证明：2015年11月1日，被告向原告发送联系函，确认自2015年10月1日起，涉案工程所使用的施工电梯产生的租赁费用由被告承担，终止时间被告另行通知。在此期间，原告支付5#楼施工电梯租赁费共计86100元，原告支付6#楼自2015年10月1日至2017年6月3日期间的施工电梯租赁费161500元。以上费用共计247600元，该费用应由被告承担。被告质证意见：对证据十二的真实性无异议，但是需要说明的红星公司和原告工作联系单中特别注明终止时间，甲方另行通知，所以说收电梯租赁费的客户开具的收据不能作为甲方另行通知的终止时间，因此这两个收据中所收取的电梯租赁金不能作为红星公司应该承担的证据。

原告针对上述质证意见解释称，证据十二的收据是从2015年10月1日起租赁电梯所实际发生的租赁费用，应该由被告承担，并且这个终止通知的举证责任应该由被告承担。

证据十三、《山东省住房和城乡建设厅关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》（鲁建标字［2013］7号），证明：该证据第一条规定：“调整我省建设工程定额人工单价水平，由原来的53元/工日调整为66元/工日”，第四条规定：“自本文件生效之日起，新签订的施工合同中确认的综合工日单价水平，均不得低于该最低单价”，本通知第五条规定：“本通知自2013年4月1日起执行”。因原告与被告签订的关于红星花园C区5、6#楼及车库的《协议补充条款》时间是2013年9月26日，开工时间是2013年9月1日，且该协议中没有诸如“对政策性或主管部门下达的有关建筑业人工单价的调整文件，不予执行”的约定，而该通知是在山东省全省范围内适用的，因此涉案工程款在结算时，人工费单价应调整为66元/工日，人工费应调增造价215.54万元。被告质证意见：对证据十三的真实性无异议，但是这个文件对文件中所要执行的各种标准明确规定为是指导价格，不是强制性规定，不能作为原告要求按照这个文件所规定的标准来进行执行。

原告针对被告的质证意见解释称，证据十三不是指导性文件，是强制性使用文件，因此结算时应当根据政府文件进行调整。

证据十四、鉴定机构开具的增值税专用发票三份，证明本案所涉工程竣工，被告使用后不给原告结算工程价款，原告起诉后由法院委托第三方进行审计结算，因此原告垫付鉴定费30万元，应由被告承担。被告质证意见：对该证据的真实性无异议，但是需要说明的是这部分费用是由于原告向法庭请求应该出示的证据所花费的，与红星公司无关，因在此之前红星公司向原告多次请求双方进行核对账目，本来双方就能够算清的账目，而原告恰恰不予配合，因此该费用应由原告承担。

本院认为原告提交的证据一至八、证据十、十一、十二、证据十四客观真实，与待证事实有关联，本院予以采信。证据九系原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。

阳谷红星房地产公司为支持自己的主张提交如下证据，原告对此进行了质证:

证据一、原告于2018年9月27日给答辩人的“工作联系单”一页、答辩人于2016年4月6日-2018年9月18日给原告的“工作联系单、回函及通知单（原告在红星的工程项目部吴经理签字确认）”6份、红星花园5、6号商住楼工程现状照片复印件11页、2018年9月2日监理工程给原告的“监理工程师通知单”1页、答辩人2018年7月24日给原告的“关于…结算的告知函”一页以及双方《补充协议》一份。证明：1.原告认可至目前涉案工程没有全部完工，说明原告没有按照合同约定按期完工，属于违约；2.原告认可涉案工程存在质量问题需要进行维修、整改而没有维修、整改；3.原告认可自己存在没有提供工程资料影响了工程验收备案的事实。证据二、原告2018年7月15日“关于工程结算的申请函”,答辩人收到后于7月24日快递给原告“关于…结算的告知函”的邮寄查询单复印件5页、双方预算员微信交流截图复印件5页。证明：1.答辩人2018年7月24日给原告的告知函，原告签收认可；2.原告对核对工程量的态度不积极，工程量不能结算的责任在原告；3.工程价款还不具备结算审计条件。

证据三、答辩人承担交房违约金932432.00元客户签字领取违约金单据9页、商品房预售合同4份。证明：武汉十建未能按照合同约定完工，工期拖延造成交房日期一直后延，后迫于客户反应及违约责任的压力，在未完全完工的情况下匆匆交房，由此给答辩人带来的延迟交房违约金应由原告承担。

证据四、工程拨款对账单及答辩人以后的支付款凭据79页。证明：1、2016年6月30日经双方认可答辩人已经支付给原告工程款的数额对账单一页；2、2016年6月30日后双方未进行核对及之前未参与核对的单据，担保人支付原告的工程款计8270861.57元，计78页；3、原告起诉答辩人下欠工程款数额不准确，其诉求没有证据，应驳回起诉。证据五、原告给被告的收款单据11张（双方没有异议的25822475.57元含这些单据），证明付款情况。

原告对上述证据质证意见:一、对被告提交的证据一中的“工作联系单”有异议。该证据不能证明涉案工程至今未竣工，因涉案工程被告早已交付业主使用，对此被告也是认可的，该证据是原告结算时对于被告甩项部分，不进入结算的沟通函。二、对证据一中的被告于2016年4月6日——2018年9月18日给原告的“工作联系单”真实性无异议，但对证明对象有异议，该证据恰恰能证明被告于2016年10月24日已交付业主使用,对“回函”及“通知”等均有异议，因被告认可涉案工程未经验收已经擅自交付使用。三、对证据一中的红星花园5#、6#商住楼工程现状照片复印件和2018年9月2日监理公司给原告的“监理工程师通知单”有异议，与事实不符，因被告认可涉案工程未经验收已经擅自交付使用。四、对证据一中的被告2018年7月24日该原告的“关于……结算的告知函”和双方《补充协议》的真实性无异议，但对证明对象有异议，该证据不能证明原告未提供工程资料影响了工程验收备案。五、对被告提交的证据二中原告制发的《关于工程结算的申请函》真实性无异议，对被告提交的邮寄查询单不能证明被告向原告发送了“关于……结算的告知函”，对于被告提交的微信交流截图有异议，真实性不能确定，不能证明原告对结算态度不积极，工程价款不具备结算条件。以上证据不能证明被告的证明目的。六、对被告提交的证据三有异议，与事实不符，工期逾期竣工不是原告责任，无论被告是否存在逾期交房损失，均与原告无关，原告不应承担任何责任。七、对被告提交的证据四质证意见：1.对被告提交的2016年6月30日的工程拨款对账单无异议；2.2016年7月1日至今被告支付及代付工程款共计70笔，合计金额为6137239.57元，而不是被告主张的8270861.57元，且被告提交的“付武汉十建C区5#6#楼工程款明细表（2016.7.1-2018.10.19）”中的部分日期与收据载明的日期不符，应以收据载明的日期为准；3.被告提交的借条、领款条等，均不是原告出具的，与原告无关，4.被告提交的代付人工、材料费及外欠工程款等，均是被告单方制作的，不是证据，不能证明代付款。5.2014年11月15日，原告向被告送达了关于工程款支付的工作联系函，要求被告将所有工程款均支付至原告指定的武汉农村商业银行江汉支行账户，收款单位为武汉市十建集团有限公司，账号为20×××19，故被告提交的借条、领款条、代付人工、材料费及外欠工程款等共计2133622元，均与原告无关，不是被告代付款项。八、对证据五的11张收据没有异议，至今被告已付及代付款共计25822475.57元，其中2016年6月30日前是18415752元，2016年7月1日至今是7406723.57元。

针对原告的质证意见，被告解释称：1.对原告的质证意见一，原告说未竣工的这一部分项目是原告的甩项部分，这个属于原告的单方意思表示，被告不认可，证明原告工程实际是没有竣工。2.被告认为工程未进行验收交付客户使用，并非是擅自，而是由于原告未将建设工程全部竣工，未将工程资料交付被告，致使工程不能进行验收所致，这个责任应当在原告。3.5号、6号商住楼工程现状照片复印件是事实，并不是向原告所述这不是事实，被告将未经验收的工程交付客户使用，是由原告原因造成的。4.原告说被告不能证明原告未提供工程资料，影响了工程验收备案，而事实上原告至今也没有将工程资料交于被告。5.原告说被告提交的邮寄查询单不能证明被告向原告发送了关于结算的告知函，我认为这是不尊重事实的，因为邮寄查询单上边写得非常清楚，被告给原告的告知函，原告已经签收，还有原被告双方预算员微信交流截图均能证明原告对结算态度是不积极的，工程计算至今未果，责任应在原告。6.被告方认为工期逾期竣工责任在原告，未经验收交付客户使用责任应在原告，对于被告方向客户支付的逾期违约金，我们将保留随时向原告请求赔偿的权利。7.上次开庭后，双方进行了核对，经过双方对账，截止到目前双方没有异议的是25822475.57元，另外又支付给原告方张国平5、6号楼工程款20万元，还有一笔吴永宏（原告方项目负责人）支借工程款50万元，另外代付人工材料费28521元，还有一个是297901元，垫付材料费7200元，垫付外欠工程款110万元。

证据六、阳谷红星砼业有限公司的财务证明一份，证明原告还欠该公司7200元砼款；高庆忠收到条一份及谢辉的相应说明一份、谢辉与被告方人员陈庆达的微信聊天截图一份，证明高庆忠已经写了收到水电款258403.7元的手续，但是原告没给钱也没有出具收到该收据的手续，该款至今未付，我方是担保人，谢辉2018年10月27日的一个说明，证明谢辉本人持有的18400元单据做入账处理，视为我们已向原告支付了该款，谢辉是原告项目部负责人。垫付人工材料费单据28张，金额是28521元，19张中有对方项目部负责人签字。另外还有一部分由被告担保，原告让被告找的部分施工人员，未付人工费约110万元，目前没有证据，被告的意思是该款到底由谁来支付双方应明确一下。2019年元月20日吴忆举出具的收据显示付款175308.71元。

原告质证意见：1.70万元的借款属于个人借款，与原告无关，且2016年6月30日双方对工程款支付已经进行确认，工程款支付对账单中也不含该借款；2.7200元的商砼款是否欠，被告没有证据证明，即使欠也与被告无关，不应视为已付款；3.关于水电工程款，原告是否欠高庆忠，被告不能证明，即使欠也与被告无关；4.关于谢辉的18400元，原告已为谢辉开具收款收据两张，被告愿意支付，原告认可；5.垫付人工材料费28521元，原告不予认可，因没有原告公章，也没有原告授权；6.关于未付人工费约110万元，因被告没有证据，该欠款是否存在不清楚，原告不应支付。关于吴忆举的这个175308.71元是吴忆举所欠红星砼业公司的商砼款，被告已经向红星砼业公司代付，原告认可这175308.71元的代付款。

本院认为,被告提交的证据一中的联系单客观真实，但与被告的待证事实之间缺乏关联性，不予采信；证据一中被告单方制作的通知、照片打印件，原告不予认可，本院不予采信；证据一中监理公司出具的电梯污水井存在问题的通知单，系第三方制作，原告对此不予认可，出具人未出庭证实，本院对此不予采信。对证据二的结算告知函、协议补充条款的真实性本院予以认定，能证明双方对结算存在争议，但对被告的证明目的不予采信。对证据三的真实性及关联性不予认定。对证据四中双方核对无争议的单据予以采信，其余部分不予采信。证据五双方无异议，予以采信。对证据六中的垫付人工材料费单据28张计款18400元及2019年元月20日吴忆举打的175308.71元收据予以采信，其他不予采信。

诉讼中，根据原告的申请，本院技术室委托山东中泰项目管理有限公司对原告已施工完毕的被告开发的阳谷红星花园项目C区5#、6#楼及人防（车库）工程的工程量价款进行司法鉴定。该公司于2019年3月25日出具了鲁中泰造价鉴字[2019]第1号鉴定报告。

武汉十建公司对鉴定报告质证意见：一、对鉴定报告无争议部分结算价款下浮7%不属于鉴定范围,而属于法院认定事实裁决的范围,该工程不应下浮7%,理由如下：1.结算价款下浮7%远远超出建筑市场的行业标准,造成原告巨额亏本,显失公平也不合理,该下浮7%不应支持。2.《协议补充条款》约定的结算依据是2003年山东省定额及2008年聊城地区价目表,但是,该定额和价目表远远滞后于市场价格,不能真实地反映工程的造价成本,且按照聊建价字[2012]3号文,即《山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》通知的第三、四条规定,2012年价目表自2012年8月1日起执行,2008年聊城地区价目表(即原聊建价字[2008]1号文《山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》停止使用,而本案工程量全部是在2012年8月1日之后完成的。综上可知,即使是按照2012年价目表来结算工程价款都远低于工程的实际造价成本,而《鉴定报告》的审计价款是以2008年聊城地区价目表作为依据,其结算价款更加不能反映工程的真实造价成本,正是由于所使用的定额和价目表过于滞后,导致工程结算价款过低,与工程造价成本悬殊,造成原告损失很大,显失公平,因此该下浮7%不应支持。3.原告与被告在签订《建设工程施工合同》和《协议补充条款》时,约定的是涉案5#、6#楼及车库所有工程,但在实际施工中,被告将5#、6#楼大量工程进行了肢解发包,车库原告仅施工了地下室的底板,实际施工范围和合同约定的施工范围相距甚远,原告的预期收益及其他摊销费用遭受了很大的损失,因约定下浮7%的基础是原告对整体工程的全部施工,而实际履行中下浮7%的基础已经不再存在,因此该下浮7%不应支持。二、对鉴定报告存在的四项有争议部分,请求法院支持原告的主张,具体理由如下:1.施工电梯租赁费247600元被告应支付给原告。提交证据十二、《工作联系单》一份、收据二份,证明:2015年11月1日,被告向原告发送联系函,确认自2015年10月1日起,涉案工程所使用的施工电梯产生的租赁费用由被告承担,终止时间被告另行通知。在此期间,原告支付5#楼施工电梯租赁货费共计86100元,原告支付6#楼自2015年10月1日至2017年6月3日期间的施工电梯租赁费16150元。以上费用共计247600元,该费用应由被告承担。2.人工费单价应执行鲁建标[2013]7号文,最低人工费应调整为66元/工日,人工费应调增造价215.54万元，为此提交《山东省住房和城乡建设厅关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》(鲁建标字[2013]7号),证明:该证据第一条规定:“调整我省建设工程定额人工单价水平,由原来的53元/工日调整为66元/工日”,第四条规定:“自本文件生效之日起,新签订的施工合同中确认的综合工日单价水平,均不得低于该最低单价”,本通知第五条规定:“本通知自2013年4月1日起执行”。因原告与被告签订的关于红星花园C区5、6#楼及车库的《协议补充条款》时间是2013年9月26日,开工时间是2013年9月1日,且该协议中没有诸如“对政策性或主管部门下达的有关建筑业人工单价的调整文件,不予执行”的约定,而该通知是在山东省全省范围内适用的,因此涉案工程款在结算时,人工费单价应调整为66元/工日,人工费应调增造价215.54万元。3.工程质量违约金原告不应承担。(1)该工程于2013年9月25日签订《建设工程施工合同》,2013年9月1日开工建设,但被告实际取得《建筑工程施工许可证》(即原告提交的证据四)的时间是:5#楼为2015年6月16日、6#楼为2016年10月10日。即被告在涉案工程开工建设中未取得合法的建设手续,无法申报优良工程,故该工程评定为优良的原因和责任在被告,原告不应承担工程质量未达到优良的违约金。(2)优良工程的评定是针对整体工程的质量和工程施工资料的综合评定,但涉案工程在实际施工中被告进行大量肢解发包,原告仅施工了其中的土建主体结构及土建装修、安装工程,其他的分项工程,诸如土方工程、桩基、所有门窗、电梯、外墙保温、外墙漆、内墙凃料、消防、通风、厨卫、阳台防水、防护栏杆、所有公共部分前室装饰装修、临边商铺等施工内容,都是由被告直接发包给第三方施工的。因被告对涉案工程进行大量肢解发包,造成涉案工程未能评定为优良,不是原告的原因和責任,故原告不应承担扣除结算款1%的违约金。4.对于合同约定的下浮部分,被告主张签证材料价格和成活价应让利2.35万元没有依据,不能成立。首先,对签证材料价格和成活价进行让利,合同中没有约定；其次,合同约定下浮7%是指对涉案工程审计后的造价进行下浮,而不是对签证材料价格和成活价进行让利。第三,被告主张签证材料价格和成活价进行让利,没有事实和法律依据,依法不能成立。

阳谷红星房地产公司对鉴定报告质证意见:对鉴定报告没有异议，然后就是原告对鉴定报告提出的几项异议，被告提出几点不同意见。首先就是下浮7%的问题，被告认为补充协议中约定的非常明确，鉴定机构特别是在刚才解释的非常清楚。对鉴定报告中的第六项的，有四项双方有争议的问题，鉴定报告中也都做了一些鉴定，电梯租赁费其中里边约定终止时间另行通知的问题，被告和原告有争议，终止时间到底是什么时间，由于当时工程师现在受伤住院，还不能确定终止时间。人工费还有工程质量达不到标准应该扣1%的违约金。我们认为人工费和工程质量在补充协议中约定的非常明确，7号文只是对价格的指导性意见而不是法定的强制性意见，允许双方当事人对这一块进行约定，因此应该按照补充协议约定的由法院给予支持。鉴定机构按补充协议55元/工日进行确定是正确的，法院应支持。工程质量违约金达不到优良标准，按照原告说责任应该在红星公司，这观点是不正确的，我们认为工程到现在都未进行验收，原告至今都未将验收的所有资料进行交付，致使工程质量优良标准无法进行确定，责任应该在于原告，按照补充协议约定，这一部分应该扣除。

本院经审理查明：2013年9月25日,原告武汉十建公司与被告阳谷红星房地产公司经协商签订《建设工程施工合同》,基本内容为：工程名称为红星花园项目C区5#、6楼及人防（车库）工程；工程内容为土建、装饰装修、门窗、通风、保暖、水电安装等；合同工期580天,自2013年9月26日开工,2015年4月29日竣工；工程质量标准优良；合同价款42160000元，专用条款中约定同价款采用可调价格合同，调整方法为设计变更、现场签证、价差予以调整、详见补充协议，其他调整因素见补充协议，工程款支付方式与时间见补充协议；发包人供应材料的结算方法按补充协议要求；工程约定质量保修期为土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热为2个采暖期，工程质量保修金为施工合同价款的3%，质量保修期满后14天内，将保修金无息返还。

2013年9月26日阳谷红星房地产公司（甲方）与武汉十建公司（乙方）签订“协议补充条款”，约定：质量等级为市级优良工程；工程承包范围为红星花园项目C区5#、6#商住楼及地下车库土建、安装图纸等内容的施工，承包方式为总施工承包，对工程质量、安全全面负责，双方协商该项目中由甲方分包的工程为消防、电梯等施工内容（最终按实际施工项目确定），乙方对上述工程也应进行管理、协商与控制，确保质量优良，根据工程实际施工内容砼顶棚抹灰去掉；结算方式采取包工包料，预算审计后下浮7%的结算价，依据合同和图纸确定的施工范围，按甲方指定的建筑材料、指标价工程标准，2003山东省消耗量定额、2008聊城地区价目表中阳谷价、取费标准执行鲁建标字[2011]19号文，人工费55元/工日。结算主材料价格按每月乙方申报价格，甲方考察审核价格确定。社会保障费由甲方代为缴纳，从乙方预算中扣除，出现主管部门对该项进行检查由甲方负责处理；付款方式为，完成地下室二层封顶拨付己完工程量的70%，车库封顶拨付己完工程量的70%，主体工程每完成6层拨付已完工程量的70%，主体封顶拨付己完工程量的70%，完成砌体工程拨付已完工程量的70%，完成室内抹灰工程拨付己完工程量的70%(以室内抹灰完成为时间点计算安装工程已完工程量)，门窗安装完及外保温完后付工程量的70%，工程竣工验收合格拨付至工程总量的80%，工程竣工备案审计完成后90日内拨付至结算价款的92%;工程优良验收通过,取得优良工程证书(或收到书而通知)后按付至结算价的97%(若未能取得优良工程证书按合同条款八条2款执行后拨付剩余结算款)，留结算款的3%为质保金,二年保修期满后无质量问题十日内一次性无息返还；乙方同意按照《红星花园工程管理规定》、《红星花园项目监理管理制度》、《红星房地产开发有限公司签证和设计变更管理办法》执行,服从甲方及监理公司的现场管理。配合政府主管部门和甲方、监理方的各项检查工作,完善现场待捡资料的整理;招标中已经明确甲方分包项,为促进乙方的管理,甲方同意在分包项目招标时费单位可参与投标,相同价格时乙方优先中标,关于分包项目,甲方依最新的计价规则(鲁建标字【2011】号文)给于乙方总承包管理费;施工日期以开工报告日期为准,竣工日期以甲方、监理和县质检站验收合格之日为准;乙方提交的结算资料不完善的,甲方有权要求乙方补充和完善,乙方不予补充和完善的,甲方可拒绝支付剩余工程款,并不承担违约责任;工程质量达不到优良标准。进行结算时,甲方按结算款的1%扣除违约金;乙方在小区施工中,其工程进度、质量应与甲方审定的施工组织设计相符,并达到国家规范所规定的质量标准。若实际施工进度与质量明显偏低,甲方可责令限期改正,如仍达不到要求,甲方有权终止合同,按实际验收合格工程量的70%进行结算,剩余工程量由甲方另行安排施工队伍,乙方并承担由此给甲方造成的损失。乙方必须在终止合同后,提交所有的工程资料后方可进行结算;本协议为施工合同中的有效组成部分,具有与合同同等的法律效力,本协议与原合同有冲突的部分以本协议为准;后附附件一:主要材料价格表。

上述协议签订前的2013年9月1日，武汉十建公司根据工程开工令开始入场对案涉工程进行了施工。2015年6月16日，阳谷红星房地产公司取得了上述工程中的5#商住楼的施工许可证；2016年10月10日，阳谷红星房地产公司取得了上述工程中的6#商住楼和地下车库的施工许可证。5#商住楼于2014年7月10日地基和基础工程验收合格，2015年7月7日主体工程验收合格，阳谷红星房地产公司于2016年10月24日起将其陆续交付业主使用。6#商住楼于2014年7月10日地基和基础工程验收合格，2015年11月10日主体工程验收合格，阳谷红星房地产公司于2017年10月31日起将其陆续交付业主使用。

2015年12月28日，阳谷红星房地产公司（甲方）与武汉十建公司（乙方）就案涉车库（人防工程）签订“人防工程现场遗留材料及设施处理协议”，约定：该工程后续施工甲方另行处理，乙方已完成的工程量核查签证，经甲方与乙方进行实际测量核定，对乙方已完成该工程的工程量，甲方将予以按合同条款结算，并计入工程总结算价款之中；乙方项目部现场剩余的钢材49.624吨移交给甲方接收由甲方处理，钢材款由甲方负责支付给乙方，乙方尚欠钢材供应商钢材款33万元由甲方支付给乙方；乙方现场木方全部出售给甲方，乙方提供现场的施工机械设备、配电箱给甲方使用，甲方为此支付给乙方10万元。

2018年7月15日前，武汉十建公司向阳谷红星房地产公司提交了案涉工程的工程结算汇总表及工程结算书一份。主张工程已使用，总结算价款应为54071283余元；对此阳谷红星房地产公司回函称，所报结算缺少结算资料，要求所报资料要齐全、真实，不得高估，正积极安排审计单位进行结算审计工作。阳谷红星房地产公司陆续支付工程款总计26016184.28元。双方因结算问题，发生争议，引起本案诉讼。

诉讼中，根据原告的申请和本院委托，山东中泰项目管理有限公司对原告已施工完毕的被告开发的阳谷红星花园项目C区5#、6#楼及人防（车库）工程的工程量价款作出鲁中泰造价鉴字[2019]第1号鉴定报告，结论:鉴定造价:41171309.53元。说明:本鉴定造价不含本案当事人有争议的4条问题造价,约计283.82万元。本案双方有争议问题如下：1.施工电梯租赁费(工作联系单:施工电梯自2015年10月1日起所产生的租货费用由甲方负责,终止时间另行通知)。武汉市十建集团意见:按工作联系单及所开收据执行；阳谷红星房产意见:核实终止时间。电梯租赁费价值24.76万元,鉴定报告中不含本造价。2.人工费。武汉市十建集团意见:要求执行鲁建标2013年7号文最低人工费由53元/工日调整为66元/工日；阳谷红星房产意见:执行补充协议55元/工日。人工费调整造价约计215.54万,鉴定报告总造价暂按55元/工日计入。3.工程质量(合同中工程质量达不到优良标准,结算时甲方按结算款的1%扣除违约金)。武汉市十建集团意见:不同意扣除违约金；阳谷红星房产意见:质量为合格,扣除1%违约金。违约金造价约计41.17万,鉴定报告未扣违约金。4.合同约定下浮部分。武汉市十建集团意见:甲方签证的材料价格部分和成活价均为市场实际购买价,原告不同意下浮；阳谷红星房产意见:按补充协议下浮签证的材料价格和成活价应让利造价约计2.35万,鉴定报告中未扣该部分的让利造价。2019年6月24日，鉴定机构出具的红星花园5#楼6#楼车库鉴定问题中载明：1.人工费补充协议中人工费为55元/工日。如按实际施工时间应调整为建筑/安装人工费67元/工日，装饰人工费为69元/工日（执行鲁建标2013年7号文）。其中5#楼相差78.33万元,6#楼相差128.01万元,人防车库相差9.2万元;2.价目表。补充协议中要求按2008年阳谷价目表，如按实际施工时间价目表应调整为2012年聊城市价目表，造价需上调约计129.18万元。其中5#楼相差47.15万元,6#楼相差73.55万元,人防车库相差8.48万元。

双方对该报告进行了质证，鉴定人员到庭给予了答复。原告向山东中泰项目管理有限公司支付鉴定费30万元。

本院认为，本案争议焦点问题为：1.双方当事人签订的涉案合同及其补充协议是否有效；2.如果合同无效，涉案工程是否已达到结算的条件，被告已付工程款数额是多少，被告是否还应赔偿原告损失，数额是多少；3.原告主张的欠款利息是否应得到支持。

关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条双方签订的合同及补充协议签订时，案涉项目尚未取得建设工程施工许可证，未进行招投标，还存在肢解分包问题，且双方均认可上述合同无效，据此本院认定案涉合同无效。

关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述法律规定，案涉5#、6#楼已由被告接收并交付给业主，案涉车库（人防）工程也经协商进行了交接，验收还要涉及阳谷红星房地产公司肢解分包的部分；双方已经实际进入结算程序，只是因双方对结算资料是否齐全、真实，数额是否高估存在分歧等原因未结算成功。据此本院认为，案涉工程已具备结算条件。

原告的损失应为其于2013年9月至2017年间投入到工程中的劳务及建设材料的实际造价。造成合同无效的原因是被告未经规划审批、未依法（当时的法律）进行招投标，过错主要在被告。根据造成合同无效的过错程度，综合考虑实际施工阶段物价一直处于上升状态，人工费实际单价早已超过100元/工日、除人工费外的材料价格按2012年聊城市价目表还需上调129.18万元。本院酌定以鉴定报告为基础，确定阳谷红星房地产公司应赔偿武汉十建公司的损失数额。据此围绕双方对鉴定结论争议的数额，本院评判如下：

一、是否下浮7%问题。实际施工日期为2013年至2016年之间，鉴定机构依据合同约定“按甲方指定的建筑材料、指标价工程标准，2003山东省消耗量定额、2008聊城地区价目表中阳谷价、取费标准执行鲁建标字[2011]19号文，人工费55元/工日”计算出的工程造价，该数额远低于实际施工期间的实际造价，在此情况下，再下浮7%，明显不公，本院认为不应再给予下浮，由此根据鉴定机构给出标准计算得出除下面四项争议外的工程造价为44270225.30元(鉴定报告中无争议部分造价41171309.53除以93%)，其中6#楼造价为24979489.41元（鉴定报告6#楼无争议部分造价23230925.15元除以93%）。

二、施工电梯租赁费，此为鉴定报告列出的争议项。本院认为双方约定施工电梯自2015年10月1日起所产生的租赁费用由阳谷红星房地产公司负责，该公司为另行通知终止时间，该费用24.76万元（其中6#楼租赁费161500元）已由武汉十建公司实际支付,应计入案涉工程造价。

三、人工费标准问题。本院认为2013年的最低人工费已通过政府文件调整为建筑/安装人工费67元/工日、装饰人工费为69元/工日，高于补充协议约定的55元/工日，该标准也远低于实际支出标准，原告主张按上述文件调增215.54元(其中6#楼调增128.01万元)，应予以支持。

四、未达到优良标准的违约金问题，此为鉴定报告列出的争议项。工程能否被评为优良，不但要求工程项目手续齐全，也涉及阳谷红星房地产公司直接发包给其他施工单位的工程质量，未评定为优良的责任不只在于武汉十建公司，鉴定报告未扣该项违约金并无不当。

五、甲方签证的材料价格和成活价是否让利（下浮7%）2.35万无问题，被鉴定报告列为争议项。本院认为该部分价格是经阳谷红星房地产公司认可的实际购买价格,结合本院对上述第一项的评述,鉴定报告对该部分未扣除并无不当。

因原告起诉时6#未超过两年质保期，应留该楼结算价款的3%作为质保金，该数额为792632.68元。

综上，阳谷红星房地产公司应支付武汉十建公司施工案涉工程损失数额为46673225.30-792632.68=45880592.62元。

关于已付工程款问题。诉讼中双方经核对无异议的付款金额为25822475.57元，后经双方举证质证，本院对涉及谢辉的18400元、吴忆举的175308.71元亦认定为阳谷红星房地产公司的付款，对阳谷红星房地产公司主张的其他付款，证据不足，本院不予采信，据此已付款总额为26016184.28元。据此,阳谷红星房地产公司还应支付给武汉十建公司损失数额为45880592.62-26016184.28=19864408.34元。

关于第三个焦点问题，即逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，诉讼前双方均未按约定提交相关部门进行审计，案涉工程没有经过验收合格，即被阳谷红星房地产公司擅自使用，因合同无效，本院根据双方过错程度，酌定自起诉之日即2018年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的付款之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告阳谷县红星房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告武汉市十建集团有限公司工程款损失19864408.34元及利息(以19864408.34元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率,自起诉之日即2018年9月7日起,计算利息至本判决确定的付款之日止)。

二、驳回原告武汉市十建集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费150157元，诉讼保全费5000元，鉴定费300000元，总计455157元，由原告武汉市十建集团有限公司负担17273元，被告阳谷县红星房地产开发有限公司负担432884元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　郭召勇

审　判　员　　孙久强

人民陪审员　　魏方亚

二〇一九年七月十五日

法官助理杜宏伟

书记员肖天一