（2021）黔04民终933号　安顺黄铺开发投资集团有限公司、慧峰建设集团股份有限公司与被江西省城市园林建设有限公司，梓宁建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终933号

上诉人（原审被告）：安顺黄铺开发投资集团有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区黄桶幺铺物流园区。

法定代表人：刘华东，董事长。

委托诉讼代理人：唐成，公司员工。代理权限为一般授权。

委托诉讼代理人：徐亚丽，公司员工。代理权限为一般授权。

上诉人（原审被告）：慧峰建设集团股份有限公司，住所地：中山市火炬发开区孙文东路851号鼎峰时代大厦。

法定代表人：赵述明。

委托诉讼代理人：赖丰儒，公司法务。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：江西省城市园林建设有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区解放东路。

法定代表人：徐国兴，董事长。

委托诉讼代理人：孙海孟，贵州秉尚律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：梓宁建设集团有限公司，住所地：成都市新都区新都镇新新街。

法定代表人：蔡德志，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：姜淋丽，四川得助律师事务律师。代理权限为特别授权。

上诉人安顺黄铺开发投资集团有限公司（以下简称安顺黄铺开投公司），慧峰建设集团股份有限公司（以下简称慧峰建设集团）因与被上诉人江西省城市园林建设有限公司，梓宁建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初5914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人安顺黄铺开投公司上诉请求：请求撤销一审中关于要求上诉人在欠付工程款范围内承担支付责任的判决，依法判决上诉人不承担责任。事实和理由：1、上诉人非本案适格被告上诉人黄铺公司与原审被告慧峰公司之间合作系基于双方签订的《安顺市黄铺生态植物园项目PPP项目投资合同协议》、《安顺黄铺生态植物园PPP项目补充协议》，该两份协议明确双方合作方式为PPP投资合作模式。在案涉工程中，上诉人与被上诉人并无直接合同关系，上诉人与慧峰公司亦非发包人与承包人的关系。一审法院认定上诉人为植物园项目发包人，认定事实不清，适用法律错误。上诉人并非本案的适格被告，不应把上诉人列入被上诉人与原审被告之间的法律关系中。2、一审法院要求上述人承担支付责任与法律规定不符，适用法律错误一审法院认为，案涉工程系因上诉人原因致使项目长期停工整顿，无法竣工验收，故要求上诉人在未支付工程款范围内承担责任。此判决无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可推知，发包人承担支付责任的前提，应为工程竣工验收合格。案涉工程没有完工，未经过验收非上诉人过错。一审庭审过程中，一审被告慧峰公司陈述：根据被上诉人提供建设施工专业分包合同第4.3条、第4.4条的规定，案涉工程并未进行现场验收，也未出具双方有关人员签字盖章的结算表且项目业主没有对其进行审定，案涉工程量无法确定，故案涉工程未达到支付条件。建设工程施工有其自有规律，即使在施工过程中，亦需第三方机构对工程量进行认定。案涉工程未交付使用，无法确定质量，且未办理结算，其有权拒付工程进度款。由此，完全可以推定目前工程未能竣工验收并非上诉人的责任，然而一审法院认定工程目前未能竣工验收系上诉人的责任，进而要求上诉人在未支付工程款范围内承担责任。就此，一审法院认定事实不清，适用法律错误。在一审诉讼中，仅向法院提供了其与原审被告慧峰公司签订的《建设工程施工专业分包合同》、结算清单等证据，但从被上诉人提交的证据，无法证实该工程实际工程量。若没有相关资料证明其工程施工符合施工标准，将损害其他当事人的利益。3、原审被告慧峰公司不具备相应的施工资质根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定无效。从上述规定本身来看，合同无效后，建设工程经竣工验收合格的，参照合同有效的方式进行处理。但被上诉人不具备相应的施工资质，且所完成的工程量目前不具备最后全部验收结算的条件，即使按照工程量情况据实结算，也需被上诉人提交相关证据证明工程量符合质量及技术要求。4、一审法院判决违反处分原则一审诉讼过程中，原告将原诉讼请求调整为请求支付“工程进度款”，在上诉人与被上诉人就安顺植物园项目合作过程中，上诉人已支付16681.43万元工程进度款，按照与慧峰公司签订的PPP协议约定的70%支付比例，根据跟审单位出具的中期审核报告审定的28396.11万元产值，目前进度款已支付至69.31%。且该金额为未减除植物园死亡苗木应扣减金额。据此，我公司支付至慧峰公司的工程进度款已经基本能够涵盖原告诉讼请求，且上诉人与慧峰公司尚存多少工程款未支付的事实未与查明，加之上诉人与原告无直接合同关系，无法根据原告诉讼请求推定我公司应支付的进度款金额。一审法院判定上诉人在未支付工程款范围内承担连带责任的判决，超出了原告的诉讼请求，违反了民诉法规定的处分原则。综上，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审中关于上诉人的判决，予以改判。且诉讼费用由被上诉人承担。

针对上诉人安顺黄铺开投公司的上诉，上诉人慧峰建设集团未作书面答辩。

被上诉人江西省城市园林建设有限公司、梓宁建设集团有限公司二审中未作书面答辩。

上诉人慧峰建设集团在法定期限内上诉并收到交纳诉讼费用通知后，未在指定期限内预交上诉费，本院依法作出了（2021）黔04民终933号《民事裁定书》裁定：本案按上诉人慧峰建设集团股份有限公司撤回上诉处理。本院依法按其撤回上诉处理。

原审原告江西省城市园林建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告向原告支付工程款人民币959478.54元；2、依法判令三被告向原告按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约损失（从2017年10月7日起计算至工程款支付完毕止，）；3、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月23日被告慧峰建设集团与被告安顺黄铺开投公司签订《安顺市黄铺生态植物园PPP项目投资合作协议》。2017年1月22日双方又签订了《安顺黄铺生态植物园PPP项目补充协议》。双方约定在协议签订后，由被告慧峰建设集团组织项目团队先行进场，并垫资开展该项目的相关前期工作。且在合同中第八条约定“该项目相关前期工作完备，在1年内完成PPP项目评审入库后，甲方按照合法合规的方式，完成任务本项目社会资本招标工作。若乙方中标，则双方继续合作。并将乙方前期垫付的勘察、设计、施工等费用均纳入本项目后续PPP总投资。若乙方未中标，则根据中标单位中标条件进行结算。”同时双方约定了融资等其他事宜。2017年3月17日被告慧峰建设集团安顺黄铺生态植物园项目部与原告就安顺黄铺生态植物园园区内绿化工程中的十标段签订《建设工程施工专业分包合同》，双方约定被告慧峰建设集团将“安顺黄铺生态植物园园区内绿化工程（人工整形、栽树、养护两年等一系列工序）十标段”工程以“包工包料”的形式上发包给原告施工。其中该合同第4条结算及付款方式：“4.1本合同不支付工程预付款，乙方必须具备满足本工程的流动资金。”、“4.3本合同工程款实行按月结。在每次结算前甲方组织有关人员以及乙方人员进行现场验收并填写验收记录，参与验收的全体人员应签字确认。根据验收记录和验收单由甲方预算合同管理人员编制《工程结算单》，财务人员依据各部门提交的扣款依据扣除相关费用并由相关部门负责人签字确认，最后经乙方有权限的结算负责人签字认可后按照程序结算支付。经双方有权限的人员签字盖章确认的结算表是进行结算的依据。”双方同时对质量及技术要求、权利义务、质量保证、违约责任等进行了约定。签订合同后，原告依约组织进场施工。2017年8月3日、9月28日原告以借条的方式收到被告慧峰建设集团支付的368196.97元和19038.70元的进度款项；2018年1月11日、2月12日原告以收款单的方式收到或者借到该项目六标段（另案）和本案十标段以及旱喷的款项分别65000元、300000元，合计752235.67元的款项。2019年2月3日被告安顺黄铺开投公司向原告代付15万元的农民工工资。2018年8月20日被告慧峰建设集团内部对涉案的十标段施工的2017年5月26日至2017年11月10日施工的工程量作出进度款审批程序，该《进度款结算审批表》明确，完成工程量2508633.17元，按比例应付金额902806.91元，已付652235.67元。在应付金额一栏，明确了“本次进度款结算应付金额：250571.24元”。同时“本次进度款结算说明：本次进度款结算为上次进度款未付金额250571.24元”。在进度款结算审批栏，被告慧峰建设集团的项目生产部经理、项目技术部经理签字后，项目经理朱斌龙的审核意见为“因未进行竣工验收，最终结算以完成验收后办理的结算款为准，该款项只做进度款申报用。”并签字“同意申报”。因被告慧峰公司一直未支付原告的工程款项，原告多次催讨未果，诉至本院。同时查明，在案涉合同签订之日，2017年3月17日原告应被告慧峰建设集团的要求向被告梓宁建设集团有限公司出具《收款账户确认函》和《承诺函》，承诺同意并接受被告有权随时变更合同的甲方单位名称和合同签订日期，且不受时限制约、永续有效等内容。另查明，慧峰建设集团股份有限公司安顺黄铺植物园项目部未经工商登记注册。安顺黄铺植物园项目未完成PPP项目评审入库，也未依法进行招投标程序，现处于停工状态。诉讼中，原告在诉讼中申请对本案十标段的总工程量及工程造价进行鉴定，后又撤回鉴定申请，并变更诉讼请求，仅起诉尚未支付的250571.24元进度款。其余的工程款另案起诉。

一审法院认为：依法成立的合同，受到法律保护。安顺黄铺生态植物园项目部是被告慧峰建设集团在安顺黄铺生态植物园内设立的项目部。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定建设工程施工合同无效。本案中被告慧峰建设集团在未进行招投标程序的基础上，将其承包的安顺黄铺生态植物园项目内绿化工程中十标段的绿化工程（人工整形、栽树、养护两年等一系列工序）分包给原告施工，双方的分包合同无效。因双方的合同已经实际履行且部分结算，根据双方合同约定按月结算，且每次结算前双方组织有关人员进行现场验收并填写验收记录，参与验收的全体人员应签字确认。根据验收记录和验收单由被告慧峰建设集团预算合同管理人员编制《工程结算单》，最后经双方有权限的人员签字盖章确认的结算表是进行结算的依据。但本案安顺黄铺植物园项目工程因未完成PPP项目评审入库，也未依法进行招投标程序，早已处于停工状态。原告所完成的工程量目前不具备最后全部验收结算的条件，但被告慧峰建设集团2018年8月20日向原告出具的2017年5月26日至2017年11月10日《专业分包进度款结算审批表》明确本次进度款结算为上次进度款未付金额250571.24元，且项目经理朱斌龙的审核意见为同意申报，可以确认被告慧峰建设集团内部对2017年5-11月的进度款结算审批。因工程的停工整顿，被告慧峰建设集能行使取得进度款的权利，应由被告慧峰建设集团承担责任。故原告的诉请，本院予以支持。原告要求被告从2018年3月起按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约损失的请求，根据《合同法》五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方对合同无效都有过错的，应当各自承担相应的责任，该请求本院不予支持。原告对被告梓宁建设集团有限公司的主张，无证据证实被告梓宁建设集团有限公司的关联性，本院不予支持。被告慧峰建设集团辩称案涉工程没有完工，未经过验收也没有交付使用，无法确定质量，现案涉工程的质量明显不符合要求，也未办理结算，案涉工程项目部有权拒付工程进度款的理由，因案涉工程现处于停工状态，过错责任不在于原告。双方全部工程量的结算，以及工程质量问题，可待最后验收结算后另行主张。同时被告主张涉案工程项目部分别于2017年8月3日、9月28日、2018年1月11日、2月12日已向原告分别支付了总共752235.67元款项的理由。因以上款项是以借条或者收条的形式产生，且2018年1月11日、2月12日的两张收款单除本案十标段外，还涉及六标段（另案）和旱喷（另案）的工程内容，双方可另行结算。被告安顺黄铺开投公司辩称该公司不能作为本案适格被告。原告要求黄铺开投公司承担责任，需建立在工程验收合格的基础上，该工程尚未竣工验收，故不承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告作为实际施工人，有突破合同相对性的权利，以作为发包人的被告黄铺开投公司主张权利，故被告黄铺开投公司应在欠付的工程价款范围内对作为分包人的原告承担责任。同时黄铺开投公司认为其作为发包人承担责任的前提是该工程验收合同，该工程并未竣工验收，且公司支付的工程款比例已经能涵盖原告起诉的金额，不承担责任的理由。因涉案工程现处于长期停工整顿状态，不能进行竣工验收的责任在于被告黄铺开投公司。且被告黄铺开投公司与慧峰公司在签订的合同中约定支付工程款的比例问题，以及黄铺公司支付的工程款比例是否超过合同约定比例问题，因与本案系不同的法律关系，双方的约定不能对原告产生约束力，可另行主张，故该理由本院不予支持。被告梓宁建设集团有限公司不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告慧峰建设集团股份有限公司在判决生效后十日内支付原告江西省城市园林建设有限公司的工程款250571.24元。二、被告安顺黄铺物流园区开发投资集团有限公司在欠付的工程价款范围内对原告江西省城市园林建设有限公司承担支付责任。三、驳回原告江西省城市园林建设有限公司对被告梓宁建设集团有限公司的诉讼请求。四、驳回原告江西省城市园林建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币13395元，由被告慧峰建设集团股份有限公司负担5058元，原告江西省城市园林建设有限公司自行负担8337元。

二审审理期间，上诉人慧峰集团公司向本院提交以下证据：案涉工程审计单位江苏大洲工程项目管理有限公司出具的第一至第九期工程进度审核汇总表，拟证明慧峰集团公司案涉项目施工九期的工程总量。

被上诉人梓宁建设集团有限公司向本院提交以下证据：营业执照，拟证明法定代表人变更。

本院组织各方当事人对以上证据进行了质证。安顺黄铺开投公司对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。江西省城市园林建设有限公司认为该金额由法院依法予以核实。梓宁建设集团有限公司请法院依法予以核实。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信，但表中载明此次审计成果仅为工程进度审核，不作决算依据。且根据案涉工程审计单位江苏大洲工程项目管理有限公司出具的案涉工程《清算审核报告》能够证明慧峰集团公司与安顺黄铺开投公司就案涉工程产值是否扣除绿化苗木死亡等项目存在争议，即双方对第一期至第九期工程总造价是否扣除绿化苗木死亡等项目存在争议，故该证据达不到上诉人的证明目的。

二审对一审查明的事实予以确认。另补充查明：安顺黄铺开投公司与慧峰集团公司就案涉工程尚未结算完毕。

2020年9月21日，梓宁建设集团有限公司公司法定代表人变更为蔡德志。

本院认为，二审中，本案争议焦点为：一审判决安顺黄埔开投公司在欠付工程价款范围内对被上诉人江西省城市园林建设有限公司承担支付责任是否正确。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

因案涉工程有国有资金投资，故根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”的规定，案涉工程属必须进行招标的项目。慧峰集团公司未经招投标便与江西省城市园林建设有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》将案涉工程的绿化工程中十标段的绿化工程分包给其施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该合同应属无效，该分包应属违法分包，江西省城市园林建设有限公司即为违法分包的实际施工人。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因现发包人安顺黄埔开投公司与慧峰集团公司未做结算，尚不能确定欠付工程款数额，故江西省城市园林建设有限公司可在欠付工程款数额确定后，另行主张权利。一审在未查明欠付工程款数额的情况下判决安顺黄埔开投公司在欠付工程价款范围内承担支付责任不符合法律规定，本院依法予以纠正。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初5914号民事判决第一、三、四项；

二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初5914号民事判决第二项。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费5059元，由上诉人慧峰建设集团股份有限公司负担1910元，被上诉人江西省城市园林建设有限公司负担3149元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　熹

审 判 员　黎　福　伟

审 判 员　王　　　爽

二〇二一年六月三十日

法官助理　张　　　婕

书 记 员　张颖（代）

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。