（2018）吉0112民初2558号　南通长城建设集团有限公司与吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司、第三人周立伟建设工程施工合同纠纷一案

民 事 判 决 书

（2018）吉0112民初2558号

原告：南通长城建设集团有限公司。住所地：江苏省南通市。

法定代表人：蒋根宝，董事长。

委托诉讼代理人：吴要康，上海法知特律师事务所律师。

被告：吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司。住所地：长春市双阳区。

法定代表人：殷洪，总经理。

委托诉讼代理人：艾锐，吉林尚信律师事务所律师。

第三人：周立伟，住长春市绿园区。

原告南通长城建设集团有限公司与被告吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司、第三人周立伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴要康、被告委托诉讼代理人艾锐、第三人周立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告投标保证金200万元；2、判令被告赔偿原告利息损失（自2018年3月13日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算）；3、判令被告赔偿原告损失332650元（平整土地、场地铺石粉、活动板房共45414.54元；沙石15638.57元；人工费、材料费、机械费、企业管理费等共51823.86元；机械费、人工费等共19448.74元；直接费189130.02元；价差14000.28元，共6大项，以原告单方制作的施工预算为准，实际是决算，合计332649.92元）；4、诉讼费13051元、保全费5000元由被告承担。事实和理由：2017年11月17日，被告作为建设单位就长春中央休闲区（城市综合体）旗舰产业园项目一期工程发出施工招标文件。原告向被告缴纳了200万元保证金参与此次招标。2018年4月16日，原告中标，被告向原告发放中标通知书。原告依据《招标文件》准备签署正式书面施工合同时发现招标文件存在重大错误。（1）、《招标文件》中施工合同专用条款“第39条担保合同通用条款第41条取消，见本合同协议书第11条”；（1）、依据“A.合同通用条款参见《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）第二部分通用条款”之规定，原告未能找到该版本通用条款有第41条之条款。（2）、原告亦未能找到“协议书第11条的条款”，协议书部分只有9个条款。担保条款对于原告而言系保障工程款的最关键条款,为此原告积极与被告进行磋商。原、被告经反复磋商,最终于2018年9月6日对合同条款达成一致意见。原告一直督促被告盖章签约，被告却无故拖延。2018年9月11日，被告向原告发出书面通知，违法解除原告的中标资格，并违法没收原告的保证金。原、被告在磋商期间，被告要求原告进场进行前期临建施工。原告基于对签约的合理期待，花费大量人力物力进行临建施工。截至2018年9月份，原告共完成332650元的工程施工。期间，被告恶意指使吉林省阳光建设集团有限公司进场施工，以实际行为进行单方毁约。原告认为，被告无权单方解约并没收保证金。现为维护原告合法权益，故起诉至法院，请求依法判决。

被告辩称：一、原告所述并不属实。双方没有签订施工合同的责任在于原告。1、2017年11月17日被告向原告发放了涉案工程的施工招标文件，文件中施工合同专用条款第39条担保是空缺的，是因为被告不对中标人提供工程款担保，所以被告在该条款中没有填写内容。而且在（二）招标文件中第（五）项明确了规定：1、投标人在收到招标文件和踏勘现场后，若有疑问需要澄清，应于收到招标文件后三日内以书面形式向招标人提出，招标人将以书面形式统一予以解答，原告在2017年11月22日向被告提出的针对招标文件条款的异议书中，也未对工程款担保条款提出异议，如果原告在规定时间内向被告提出工程款担保条款的异议，被告会对其解答，但规定时间内原告没有对工程款担保条款提出异议，则认为是对该条款的认可。2、2017年12月5日，原告向被告递交的两份施工投标文件（商务标和技术标）以及2018年6月原告发给被告的施工合同中，也没有提出工程款担保事项，说明双方没有签订施工合同的原因并不是因为招标文件39条空缺，事实是原告一直不想向被告交纳800万元履约保证金，因为原告在中标后多次于被告协商关于如何交纳800万元履约保证金的问题，原告因资金问题希望能少交或者不交履约保证金，但被告根据招标文件的规定一直未同意原告的无理要求，并且多次催促原告尽快签约并交纳履约保证金，因原告始终未交，导致被告工期延误，多项已经开始的工程无法进行，给被告造成严重的经济损失。3、根据招标合同第八部分授予合同（二十四）中标第3条规定；中标单位收到中标通知书后，应在30日内与招标人签订施工合同。中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿。因此原告的行为已经违反了该条规定，所以被告不退还原告的保证金是合法合理的。二、被告的行为合理合法，不应向原告返还保证金。虽然后期原告也向被告发函要求提供工程款担保，可是其在之前的招标过程中从未提及，而在中标后要求被告为其提供工程款担保，这相当于改变了之前的招标文件中关于工程款的支付方式，而且工程款支付担保条款，不是建设工程施工合同的必须条款，没有该条款，不影响建设工程施工合同的成立、生效，原告无权拒绝。请求驳回原告的诉讼请求。三、针对原告诉请第三项，赔偿332650元，首先，原被告一直未签订施工合同，被告也未允许原告进场，所以原告私自进场所进行的施工，应由其自行承担，且该部分款项中，一部分款项是由第三人周立伟个人所支付的，与原告无关。

第三人辩称：对原告所说的第三项，我用支付宝向运输人员及施工项目付款，支付款项是我和原告一起支付的，是我和原告共同承担的，我和公司还未算账。

原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：

1、施工招标文件原件，证明招标文件对于担保条款约定不明。针对担保条款，在专用条款39条约定，是取消通用条款的41条，即合同协议书11条，这个条款证明双方有针对担保的意向，但通用条款41条及协议书11条在招标文件中均没有相对应的条款，应视为约定不明，而非没有约定；关于违约条款，在招标文件中也无明确约定；关于履约保证金，仅在投标须知中有表现，但在招标合同中无明确约定，关于工期条款，也无具体规定，说明招标文件所附的招标合同中还有很多重要条款双方尚未达成一致。

2、银行回执截图打印件，证明原告按约定交付了200万元保证金。

3、中标通知书复印件，证明原告中标的事实。

被告质证意见：对200万保证金回执截图无异议，被告收到200万元保证金，对中标通知书也无异议，但根据中标通知书的内容可以知道，本案第三人周立伟系代表原告投标并与被告进行洽谈整个投标过程，对施工招标文件真实性无异议，但证明问题有异议，该文件是合同意向书，其中关于工程款担保条款被告没有书写内容，是因为被告不对中标人提供工程款担保，关于合同中其他未完事项，在招标文件2招标文件的澄清和修改中，已经明确规定，投标人在收到招标文件和踏勘现场后，若有疑问需要澄清，应于收到招标文件后3日内以书面形式向招标人提出，招标人将以书面形式统一予以解答，但是在原告中标后向被告提出的关于招标文件条款的异议中，并未提出原告以上的疑问，而只是在此次诉讼中才提起，显然无法证明其所证事项。

第三人质证意见：真实性无异议，对证明问题有异议，同被告意见。

4、微信聊天记录（15190860058的手机，是原告的工作人员蒋大军，被告的代表是被告单位管理合同的负责人孙婷，微信号ting-smile）。

5、编号B201808300001号《施工合同》，补充2018年4月份原告中标后，被告发给原告的合同版本，证明原告中标后原被告就招标文件中没有明确的条款进行反复磋商，前后6易其稿，最终于2018年9月就条款达成口头一致，在微信聊天中，可以看到，2018年9月8日，双方还约定，周一9月10日联系，在2018年9月8日原告工作人员还催促被告问合同的打印情况，说明原告一直在积极磋商。原被告一直就合同主要条款反复磋商达成一致。且原告一直督促被告就《施工合同》盖章签约，但被告却无故拖延。

被告质证意见：对聊天记录真实性和证明事项均有异议，首先从该份证据复印件中，无法体现出对话双方的身份，无法证明该2人为原告与被告的员工，所以该份证据无法证明双方关于合同条款修改进行磋商，对两份合同的真实性及证明事项均有异议，该份证据应是原告自行打印，没有任何被告的盖章及签字，不具有证明力，我公司确实有叫孙婷的员工，但其并不是管理合同的负责人，仅是办公室内勤，其不可能也无权代表公司与中标单位商谈修改合同事宜，没有授权，且从原告的微信聊天记录中，也无法证明微信号ting-smile就是我公司孙婷本人，对蒋大军不了解。

第三人质证意见：同被告的质证意见，蒋大军是原告公司的工作人员，但具体工作不清楚，孙婷是被告的工作人员，办公室内勤，对修改后的合同我不知道，原告反复派了2-4个负责人与被告过来谈修改事宜，最后的修改的合同我们有一份，是原告公司委托人张学明的手签稿，张学明有授权书，负责案涉工程的原告负责人，定稿签字是张学明签字确定的。

6、2018年9月通知复印件，证明被告违法解除原告中标资格，原、被告在2018年9月8日还在进行磋商，被告却无故在2018年9月10日就发出了解除中标通知，违反诚实信用原则。

被告质证意见：真实性无异议，证明事项有异议，因为被告于2018年7月17日就已经向原告发出通知，要求其在2018年7月22日前与被告签订合同，并交纳保证金800万元，所以，并不是原告所述发完通知马上就解除合同，而是原告迟迟无故拖延，被告工程工期无法再顺延的情况下，才被迫另找施工单位进行施工，如被告无正当理由不进行施工的话，被告将承担巨大的经济损失。

第三人质证意见：同被告代理人意见。

7、已施工现场照片，证明原告已经进行临建施工。

8、工程预算书，证明原告施工临建的造价。

9、现场照片，证明被告已指使阳光公司进场施工。

10、原告与被告相关人员就进场施工进行的聊天记录复印件，证明原告是经被告允许，且是被告要求原告提前进场施工，（原告这边是蒋大军，常宏是原告工程部经理，被告工程部经理马飞，殷洪是被告法人，工程部工作人员林海涛等）被告已经明确要求原告抓紧施工。

被告质证意见：对证据7、9的真实性无异议，证明事项有异议，首先，原告从未与被告签订施工合同，所以被告并未允许原告进场施工，且从照片内容看，无法体现该施工场地就是原告所中标的工程。对证据8真实性及证明事项均有异议，该份证据是原告自己出具的，上面并未有被告签字及盖章，且被告从未要求及允许原告进场施工，且施工款在答辩时第三人也说是由其支付的，与原告无关。对证据10真实及证明事项均有异议，首先该份证据无法体现对话人员的身份，无法证明其为双方的员工，且双方在聊天记录中所述内容也无法证明就是本案的案涉工程。退一步讲，就算原告已经进场施工，但其工程款是由周立伟支付的，与原告无关，且从其进场的行为来看，其已经认可了招标合同中关于工程款的约定，双方不存在争议。

第三人质证意见：其中的一部分人我认识，殷洪，蒋大军，常宏也认识，常宏是原告方的，其他的不认识，对聊天内容只能是要求原告干生活区，不能表明让进场施工，这部分费用应由我和沈峰负责，我支付了一部分，但支付的数额不清楚，原告主张要这笔钱，应该先进行协商算账，这笔钱我需要和原告公司进行核算后另行主张权利，我和原告对于该项目是合作关系，对于原告预算的事我不清楚，没给我看过，也没和我沟通过，预算中有我支付的部分，施工是我和原告找的施工人员，我公司全称吉林省吉南建筑工程有限公司，我在公司是总经理，被告的工程项目是我和原告口头合作项目，双方无合作协议，对于工程款给付和施工范围，我和沈峰谈的，原告负责保证金和人工，我负责材料和少部分现金，进场施工的活是原告找了一部分人，一期、生活区人工是原告出的，材料是拖欠的和外部分运的，是原告的材料员采购的，我施工的是现场平整，10多万元，沈峰在我这还拿了现金，借款几十万。

被告为支持其抗辩主张，提供如下证据：

1、2017年11月17日被告发放的招标文件及标书收据，证明原告在2017年11月17日在被告处已经取得施工招标文件，招标文件中第（五）项规定：1、投标人在收到招标文件和踏勘现场后，若有疑问需要澄清，应于收到招标文件后三日内以书面形式向招标人提出，招标人将以书面形式统一予以解答。

原告质证意见：对收据和登记中的周立伟签字的真实性需要第三人确认，但是招标文件及中标通知书均收到，是事实。关于我方收到的招标文件本身原告需要指出，1、在第一章投标须知部分，投标文件递交被告指定的联系人是孙婷，联系电话是15043084309，这个号码对应的微信号就是昨天原告举证的微信内容所对应的微信号，2、在标书的第30页，确认的合同通用条款是适用GF20130201版本的通用条款，在专用条款的总则部分明确规定，合同通用条款和专用条款均适用本工程，若专用条款与通用条款相抵触，以专用条款为准，如专用条款未描述的，以通用条款为准，针对该版本的通用条款部分，在第2.5条，资金来源证明及担保部分，明确约定，除专用合同条款另有约定外，发包人要求履约担保人承担担保的，具体以相对应的条款为主，在标书的第80页，及专用条款的第39条，针对担保约定是合同通用条款第41条取消，见本合同书第11条，该条款并未约定取消担保，也没有约定取消前述条款关于发包人支付担保的约定，

第三人质证意见：我认为交完保证金就是对招标文件的认可，如果不认可可以不交保证金。

2、2017年11月22日原告向被告提出的针对招标文件的异议，证明原告取得招标文件后，根据招标文件的规定向被告提出了工程招标异议，其中并未提及工程款担保事项。

3、2017年11月27日被告针对原告的招标异议所回复的答疑，证明被告针对原告提出招标异议，一一对应进行了回复，说明原告没有提出异议的部分就是对招标文件的认可，但本次庭审原告针对招标文件提出诸多疑问，显然是不合理的

原告质证意见：1、对于两份文件真实性无异议，对于关联性原告针对招标文件中的部分内容提出异议，不代表对没有提出异议的部分就是放弃权利，因为招标文件中有明确关于被告应当提供支付担保的约定，只是对于担保方式需要具体协商，且被告答疑内容与被告此后在2018年4月向原告发送合同草稿时约定的内容也不一致，主要包括工程款支付方式，审计费用支付方式，违约责任的内容均与招标文件及答疑文件不一致。

第三人质证意见：无异议。

4、2017年12月5日原告向被告递交的两份施工投标文件（商务标和技术标），证明原被告对招标文件确认无异议后，原告向被告递交的两份施工投标文件（技术标和商务标）。两份投标文件中均未提出要求被告对工程款的担保。

原告质证意见：真实性无异议，但对于关联性有异议，虽然没有明确提出担保事项，是因为在通用条款中有明确约定，双方会在签约后对担保的具体方式进行磋商，且最终被告向原告寄送的环评草稿也与投标中的付款方式不一致。

第三人质证意见：无异议。

5、2018年6月原告发给被告的施工合同及代理人张学明的授权委托书，证明原告的代理人张学明向被告递交原告盖章的施工合同，其中39条关于工程款担保的方式是“无”。说明原告在2018年6月时，仍未向被告提及工程款担保事项，也就是对招标文件中没有工程款提供担保是认可的。

原告质证意见：真实性无异议，是原告公司委派张学明过来签署合同，1、可以证明原告是积极在促成协议的签署，已经在合同版本上盖章签字，仅是由于被告对合同条款仍有争议而被告未签字；2、从合同的文本上看，双方仍然确认通用条款部分仍是GF20130201版本；3、39条担保问题，在条款中原告之所以愿意放弃被告的履约担保是因为看双方协商确认由被告应当缴纳的保证金由1000万元降为300万元，其实是一种变相的被告提供担保的方式，减轻原告保证金的方式

第三人质证：无异议。

6、2018年7月17日被告发给原告的通知，证明被告在原告中标后，向原告发放通知，要求原告在2018年7月22日前与被告签订施工合同并交纳履约保证金800万元。

7、2018年7月20日原告公司的回函，证明原告回函要求被告为其提供南京金盛国际家具市场经营管理有限公司或裕田中国公司为工程款支付担保。

8、2018年7月22日被告的通知，证明被告向原告说明其要求南京金盛国际家具市场经营管理有限公司或裕田中国公司两个公司提供担保是无理要求，并要求其2018年7月28日前签订施工合同。

9、2018年9月11日被告的通知，证明由于原告迟迟不与被告签订合同，导致工程无法进行，被告通知原告，依据招投标文件的相关内容，取消原告的中标资格，投标保证金予以没收。

原告质证意见：对四份证据真实性无异议，关联性在2018年7月20日原告发给被告的函件中，依据招标文件的通用条款部分要求被告提供相应担保，具有法律依据，原被告在2018年9月8日左右仍然就合同条款进行磋商，且在原告与被告的孙婷微信聊天记录中表明原告在积极要求被告签约，原告工作人员蒋大军在2018年9月10日还上门找人请求签约，至于被告提到的最后一份9月11日函件中说原告迟迟不缴纳履约保证金原告认为，双方关于担保的方式在此前进行了反复磋商，被告也曾同意原告降低保证金的方式来免除发包人的担保，在双方最后达成的合同条款中明确约定了合同签订后3日内原告交600万元保证金，剩余200万元在2019年1月10日前交清，但被告此后却回避签约，在9月11日就发出了取消原告中标资格没收保证金。

第三人质证意见：通知情况知晓，是被告让原告签合同，原告不来人，或来人说了不算，或找不到人，原告从2月份一直拖到9月份，双方最后对招标文件也没达成一致意见。

经庭审质证，本院对原告提供的证据1，2，3，6，7，9因双方无异议，本院予以采信，对证据4，5，8，10虽然被告提出异议，但能够证明双方工作人员对合同的履行进行沟通的事实。对被告提供的证据1，2，3，4，5，6，7，8，9因双方对其真实性无异议，本院予以采信。

经原被告的庭审陈述和双方对所提供的证据的质证意见，本院认定事实如下：2017年11月17日被告对长春中央休闲区（城市综合体）旗舰产业园项目一期（总包）工程施工进行招标，并制作出招标编号为J17_11_17的招标文件，发放招标文件的时间为2017年11月17日，招标文件前附表记载；工程名称；长春中央休闲区（城市综合体）旗舰产业园项目一期建设工程，建设地点；长春市双阳区奢岭镇，建设规模；总建筑面积约为107368.69平方米，承包方式；包工包料，工期；2018年4月开工，具体竣工日期双方商定，投标保证金；人民币200万元，提交时间；随同投标文件一起提交，中标后支付1000万元履约保证金（含200万投标保证金），同时对招标方式，招标范围，建设规模，对投标人资质等级要求，项目经理要求，招标报价方式，付款方式等进行了约定。原告在2017年11月17日在被告处取得施工招标文件，2017年12月5日原告向被告递交两份施工投标文件（商务标和技术标），其中技术标投标函内容；1、（2）一旦我方中标，我方保证在500天（日历日）内竣工并移交整个工程。（4）我方接受招标文件中的工程款预付及支付条件。（5）我方同意所递交的投标文件在“投标须知”前附表规定的投标有效期内有效，在此期间内我方的投标有可能中标，我方将接受此约束。（6）除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同。施工投标文件内容；我方收到招标文件，我方愿以按附件吉林省费率表报价执行。2018年3月12日原告向被告账户转款200万元，2018年4月16日被告向原告发出《中标通知书》，内容为；贵公司（联系人；周立伟，联系电话；13304333833）参与了我司长春中央休闲区（城市综合体）旗舰产业园项目一期C3区总承包工程招投标工作，通过洽谈，评标，经我司研究决定；由贵公司中标。望贵公司全面履行并认真落实，并立即对接签订合同事项。我司联系人；孙婷，联系电话；15043084309。2017年11月22日原告向被告提出对招标文件的异议，内容为；1、第一章投票须知中的付款方式与施工总包合同中24.2条款中的工程付款方式不一致，以何为准？2、施工总包合同中竣工结算第31.2条款中未约定工程结算的审计时间；31.3条款中结算审计费用全部由总包方承担不太合理，建议按核减额超过范围的比例约定；3、合同中“甲指乙工的设备及材料价格信息中没有指导价的，发包人重新核价。乙方提前报价给甲方，甲方进行市场调研及询价确认材料单价，在甲方确认的材料单价基础上乘以乙方自报的加价费率作为最终的材料单价计入预结算（详见附件费率表——询价材料汇总及确认表）”，此询价材料汇总及确认表是否有统一格式，此次报价是否按甲指乙供材料设备范围表中的项目统一报一个固定费率？4、履约保证金1000万元除投标保证金200万元外，其他800万元是否可以以保函形式进行；5、工程款支付是否可增加地下室封顶支付50%的工程款。2017年11月27日被告针对原告的招标异议所回复的答疑，内容为：根据投标单位南通长城建设集团有限公司对我司2017年11月17日发放的长春中央休闲区（城市综合体）旗舰产业园项目一期（总包）工程招标文件提出问题，我司做出以下回复：1、以第一章投标须知中的付款方式为准；2、审计时间12个月，审计费用可以考虑，核减额超过5%全部费用由总包承担，3%以内甲方承担，不超过5%甲乙双方平分；3、甲指乙供材料自报一个费率；4、剩余800万元不可以以保函形式进行，但履约保证金在封顶后可以退一部分；5、不同意更改付款方式。2018年6月原告发给被告的施工合同及代理人张学明的授权委托书，2018年7月17日被告向原告发出通知，要求原告在2018年7月22日前与被告签订施工合同并交纳履约保证金1000万元。如贵公司未能按期完成，视为贵公司放弃中标权利，我公司将依据招标文件相关内容和法律规定，取消贵公司中标的资格，投标保证金不予退还，并追究由此对我公司造成的一切经济损失。

2018年7月20日原告公司给被告回函，内容为：贵我双方在洽谈长春中央休闲区（城市综合体）旗舰产业园项目一期工程合同中，我司要求贵司提供工程款支付担保，贵司一直未提供有实际资金实力的担保单位，现我司要求贵司于2018年7月25日前以南京金盛国际家居广场经营管理有限公司或裕田中国（香港上市股票00313）公司为工程款支付担保，否则，相关一切法律责任将由贵司承担。2018年7月22日被告给原告发出通知，内容为；贵司2018年7月20日来函收悉。针对该函，我司回复如下：1、关于贵司要求南京金盛国际家居市场经营管理有限公司或裕田中国公司为我司工程款支付提供担保的问题，我司招标文件中没有关于任何工程款支付担保的内容，在贵司投标文件中，也没有提出该内容。在评标和中标通知书发放之前，贵司亦没有提出该要求。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，贵司的要求是无理要求，没有法律依据和事实依据，我司予以拒绝。2、我司再次郑重通知，请贵司务必于2018年7月28日前到我司签订施工合同，并向我司交纳履约保证金1000万元。如贵司未能按期完成，视为贵司放弃中标权利，我司将依据招投标文件相关内容和有关法律规定，取消贵司的中标资格，投标保证金不予退还，并追究由此对我司造成的一切经济损失。对于贵司的违法行为，我司将向有关政府主管部门举报，请求有关政府主管部门依法处罚。特此通知！2018年7月25日原告向被告发函，内容为：贵我双方在洽谈长春中央休闲区（城市综合体）旗舰产业园项目一期工程合同中，依据招标文件中施工总包合同专用条款第39条担保之约定，关于贵公司向我司工程款支付担保一事，贵司一直未能同意，根据住建部2018年7月2日《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见》的函。现要求贵司提供相应工程款支付担保，以便双方尽快签约，如在2018年7月30日前仍无法履行担保，我司要求贵司在见函7天内退还投标保证金贰佰万元整，否则相关一切法律责任将由贵司承担。2018年9月1日原告组织人员对施工前期生活区现场平整，活动板房的安装等项目进行施工，经原告对其以完工程量进行工程预算，工程造价为332649.92元。

2018年9月11日被告给原告的通知（2018）吉奥通字第3号的通知，内容为：我司于2017年11月17日发放长春中央休闲区（城市综合体）旗舰产业园项目住宅一期建设工程施工招标文件，贵公司参与此次招标并中标。我司于2018年4月16日向贵司发放中标通知书，多次沟通协调，贵司以各种理由迟迟不缴纳履约保证金，也未签订总包合同。现我司正式取消贵公司中标资格。依据投标文件相关内容约定和有关法律规定，投标保证金予以没收，由贵方原因导致工程开工延期对我司造成的损失，我司保留追究由此造成的一切损失的索赔权利。故原告诉至法院。

本院认为：被告建设长春中央休闲区（城市综合体）旗舰产业园项目一期（总包）工程，该工程属于大型基础设施建设工程，被告通过邀请招标的方式，发出了招标文件，依据《中华人民共和国合同法》第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出邀约的意思表示。寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招标说明书，商业广告等为要约邀请。因此被告向原告发出邀约邀请符合法律规定。原告具备招标文件所要求的投标人资质，原告收到招标文件后，制作了投标文件，并缴纳了投标保证金，经洽谈，评标，最终原告中标。依据《中华人民共和国合同法》第十六条规定；邀约到达受邀约人时生效。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条（二）款规定；中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者招标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任。故被告发出的邀约已发生法律效力，原被告应按要约的约定履行各自义务。

关于原告主张被告返还投标保证金200万元的请求，依据被告发出的招标文件八，授予合同（二十四）中标第3条约定，中标单位收到中标通知书后，应在30日内与招标人签订施工合同。中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿。招标文件（二十五）条约定；合同签订1、招标人与中标人将根据《中华人民共和国合同法》的规定，依据招标文件和投标文件签订施工合同。3、中标人在合同签订时投标保证金转为履约保证金并补齐履约保证金其余金额（履约保证金10000000元，大写：壹仟万元整），工程验收合格后7日内无息退还履约保证金。履约保证金作为合同生效的必要条件。虽然后期原告向被告发函要求被告提供工程款担保，但双方并未达成协议，且在招标文件中未约定，依据《中华人民共和国合同法》第三十条规定；对要约的实质性变更承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第三十一条规定；对要约的非实质性变更承诺对要约内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的意见，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。原被告双方对履约保证金和工程款担保问题产生争议系对招标文件的实质性变更，且要约人对履约保证金的给付方式及时表示不可以以保函形式进行，对原告要求被告提供工程款担保问题，2018年7月22日被告给原告发出通知，以没有法律依据和事实依据为由予以拒绝。并要求原告2018年7月28日前签订施工合同，交纳履约保证金1000万元。如贵司未能按期完成，将取消贵司的中标资格，投标保证金不予退还，并追究由此造成的一切经济损失。因2018年7月28日前原被告双方未签订施工合同，原告也未交纳剩余履约保证金，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条（一）款规定；招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。第六十条（一）款规定；中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定；中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监管部门责令改正，可以处中标项目金额10%以下罚款。原告在投标过程中从未要求被告提供工程款担保，在中标后的招标异议中也未要求被告为其提供工程款担保，而且工程款支付担保条款，不是建设工程施工合同的必须条款，依据《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定；招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。依据中华人民共和国国家发展计划委员会、中华人民共和国建设部等工程建设项目施工招标投标办法（七部委30号令）第三十七条：招标人可以再招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以以银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。投标人应当按照招标文件要求的支付方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人或其委托的招标代理机构。依法必须进行施工招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。原告投标文件中签订合同总价款暂定2.0亿元，故原告请求被告返还履约保证金120万元的请求本院予以支持。原告主张被告返回剩余80万元的请求本院不予支持。关于原告主张赔偿原告利息损失（自2018年3月13日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算）的请求，因原告并未提供有效证据证明双方未签订建设工程施工合同的主要责任系被告，故其请求本院不予支持。关于原告主张担保条款对于原告系保障工程款的关键条款，经双方反复磋商于2018年9月6日达成一致意见，虽然提供了微信记录，但该记录并未证明原被告双方的主要负责人明确的签约意思表示，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告应承担举证不能的法律后果。且已超过被告要求原告于2018年7月28日前签订施工合同的期限，故其主张本院不予支持。关于原告请求被告赔偿前期临建施工损失332650元的主张，原告提供的证据系其自行出具的工程预算书，并未经被告的确认，且被告对其不认可，应承担举证不能的法律后果，故该项请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十六条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条（二）款、第四十六条（一）款、第三十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司于本判决生效之日立即返还原告南通长城建设集团有限公司履约保证金120万元。

二、驳回原告南通长城建设集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费13051.00元、保全费5000元、合计18051.00元，由原告南通长城建设集团有限公司负担5251.00元。剩余12800.00元由被告吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司负担，于本判决生效之日立即给付原告南通长城建设集团有限公司。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审　判　长　　封贵科

人民陪审员　　钟文珠

人民陪审员　　安笑云

二〇一九年六月四日

书　记　员　　李宛欣