（2020）皖02行终72号　中节能建设工程设计院有限公司投标保证金一案

安徽省芜湖市中级人民法院

行政判决书

（2020）皖02行终72号

上诉人（原审原告）中节能建设工程设计院有限公司，住所地：成都市成华区三环路二段龙潭工业园区内，统一社会信用代码91510108201901315Y。

法定代表人高世科，该公司董事长。

委托代理人朱卫国，安徽伟明律师事务所律师。

委托代理人朱坤，安徽伟明律师事务所律师

被上诉人（原审被告）繁昌县重点工程建设管理中心，住所地安徽省芜湖市繁昌县政务中心一楼，统一社会信用代码12340222MB0U87078Y。

法定代表人章家木，该中心副主任。

出庭负责人滕修朴，该中心副主任。

委托代理人陈军，安徽繁阳律师事务所律师。

上诉人中节能建设工程设计院有限公司（以下简称中节能公司）因投标保证金一案不服繁昌县人民法院作出的（2019）皖0222行初14号行政判决提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月20日公开开庭审理了本案，上诉人中节能公司委托代理人朱卫国，被上诉人繁昌县重点工程建设管理中心副主任滕修朴及代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2018年4月4日，繁昌县重点建设管理中心就繁昌县峨山镇凤形村峨山头大型滑坡治理工程进行重新招标，并在芜湖市公共资源交易中心发布招标公告，招标公告要求，中标候选人的业绩将会公示，接受监督，一旦发现中标候选人业绩造假属实，其在本项目缴纳的投标保证金不予退还并且接受有关主管部门的相应处罚。2018年5月7日招标代理机构安徽盛唐工程咨询集团有限公司对中标候选人进行公示，重庆华地工程勘察设计院为首选中标候选人，中节能公司为第二中标候选人。2018年5月9日，北京中核大地矿业勘察开发有限公司向招标代理机构安徽盛唐工程咨询集团有限公司提交了《关于繁昌县峨山镇凤形村峨山头特大型滑坡整治工程(重新招标)中标候选人公示质疑的函》。同年5月15日，繁昌县公共资源交易监督管理局发函给安徽盛唐工程咨询集团有限公司，称案涉项目因受到中标候选人涉嫌业绩造假的质疑，目前正在对中标候选人相关情况进行核实，根据招标文件约定，若中标候选人在投标过程中存在造假行为，对投标保证金不予退还，故请芜湖市公共资源交易中心对此项目中标候选人的投标保证金暂不退还，待县行政监督部门或业主单位通知后，再给予办理招标保证金退还手续。

繁昌县城乡规划建设委员会、繁昌县国土资源局等相关部门在对中标候选人工程业绩所在地建设单位进行调查核实后，繁昌县重点建设管理中心于2018年6月26日发函给芜湖市公共资源交易中心，称中节能公司在案涉工程项目投标中提供的投标文件业绩造假属实，按照招标文件约定，对中节能公司所缴纳的投标保证金71万元不予退还，并划转至繁昌县财政帐户。繁昌县重点建设管理中心及其他相关部门在认定中节能公司在案涉工程项目投标中提供的投标文件业绩造假属实过程中及繁昌县重点建设管理中心作出不予退还保证金决定的过程中均未向中节能公司进行事项告知、没有听取当事人的意见，也没有告知当事人有权进行陈述和申辩。

2019年2月26日，中节能公司向一审法院提起民事诉讼（合同纠纷），请求判决芜湖市公共资源交易中心和繁昌县重点工程建设管理局退还中节能公司竞标繁昌县峨山镇凤形村峨山头特大型滑坡治理工程投标保证金71万元以及迟延退还保证金的利息（以71万元为基数，自2018年5月6日起至实际还清之日止，至起诉之日止暂计4万元），并由两被告承担案件受理费。2019年3月25日中节能公司以其与该案两被告通过协商，有达成和解协议的可能为由，向一审法院提出撤诉申请，同日该院裁定予以准许。中节能公司于2019年5月23日向一审法院提起行政诉讼，请求依法判令撤销《关于中节能建设工程设计院有限公司投标保证金相关事宜的函》、返还原告71万元保证金、支付自2018年5月15日至返还保证金之日的银行同期利息、承担本案诉讼费用。一审法院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，该院认为，本案所涉《关于中节能建设工程设计院有限公司投标保证金相关事宜的函》是繁昌县重点工程建设管理局与芜湖市公共资源交易管理局之间的内部行为,仅在相关部门内部流转，并未对外直接发生法律效力，不属于行政诉讼意义上的可诉行政行为。中节能公司要求撤销前述函而提起的行政诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围，不符合法定起诉条件，对其起诉，依法应当不予立案，故于2019年5月30日裁定不予立案。中节能公司对该裁定不服，依法向芜湖市中级人民法院提起上诉，芜湖市中级人民法院经审理后认为案涉内部行政行为内容已外化，对中节能公司的权利义务产生实际影响，中节能公司提起本案之诉符合行政诉讼的受理条件，依法应予立案，裁定撤销(2019)皖0222行初11号行政裁定，并指定一审法院予以立案。

另查明，2019年3月31日经中共繁昌县委、繁昌县人民政府批准，同意繁昌县重点工程建设管理局更名为繁昌县重点建设管理中心。

原审认为，一、繁昌县重点建设管理中心具有城建基础设施项目、公益性社会事业项目及其他重点工程项目建设过程组织、实施、协调的工作职能。行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。根据案涉招标文件显示，案涉工程项目为山体特大型滑坡治理工程，本案被告作为该项工程的招标方，在行使重点工程项目建设职能过程中与中节能公司因招投标产生的关系系行政协议关系。二、依照法律、法规、规章的规定实施行政管理，是行政机关依法行政的基本要求。对于政府招标活动中投标人弄虚作假行为的行政处理，应当依据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、法规、规章进行。行政机关做出处理决定过程中，应当及时告知当事人且当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，繁昌县重点工程建设管理中心在认定中节能公司在案涉工程项目投标中提供的投标文件业绩造假过程中，未告知当事人有权进行陈述和申辩，也未听取当事人的陈述和申辩。在作出不予返还案涉投标保证金行为时，也未能依据法律规定，赋予当事人陈述、申辩的权利，违反了法定程序，依法应予撤销。综上所述，案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决一、撤销繁昌县重点工程建设管理中心2018年6月26日作出的《关于中节能建设工程设计院有限公司投标保证金相关事宜的函》；二、驳回中节能建设工程设计院有限公司的其他诉讼请求。

上诉人中节能公司上诉称，一审法院对上诉人的第二项诉讼请求在没有进行法庭审理、事实认定、适用法律的前提下,作出驳回该诉讼请求的判决,明显有违司法裁判的最基本原则。一审法院已认定上诉人与被上诉人之间因招投标产生的关系系行政法上的行政协议关系,同时也判决支持上诉人第一项诉讼请求,依法撤销了被上诉人关于将上诉人投标保证金不予退还收缴财政帐户的函,故应依法判决支持上诉人第二项退还投标保证金的诉请。但一审法院对上诉人的该诉求不但在事实认定上没有作出任何的表述和认定,也没有对该诉求是否符合法律规定也没作任何表述和说明,更没有释明让上诉人变更诉该诉讼请求或释明该诉状应依何种途径来主张。特别是该判决书的第一判决已撤销了被上诉人不予退还保证金的收缴依据,也并没有作出责令其重新处理的判决,依法应当支持上诉人的第二项诉求,否则该判决书对上诉人来说无任何事实意义,也没有彻底解决该行政争议。因为我国2015年修改的《行政诉讼法》在第一条就明确规定了“解决行政争议”是行政诉讼的立法目的。综上所述:上诉人认为一审判决不但严重违背了《行政诉讼法》的立法目的,而且该判决还严重违反了司法公正的基本原则。因为依该判决上诉人的71万元投标保证金在行诉中被驳回诉讼请求,该判决已认定双方因招投标关系是行政关系而又无法提起民诉来讨回该71万元投标保证金,特别是依该判决结果,对被上诉人来说虽然败诉但其无法律依据地收缴了上诉人71万元投标保证金不用退还,对上诉人来说虽然胜诉但71万元投标保证金无法追回。请求依法撤销一审法院(2019)皖0222行初14号《行政判决书》的第二项判决,依法改判被上诉人立即退还上诉人投标保证金71万元及相应利息,并承担本案上诉费用。

被上诉人繁昌县重点工程建设管理中心辩称，一审判决符合行政诉讼法的规定，但对一审判决也保留意见，因为被上诉人坚持认为本案是平等主体之间的民事法律关系，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，双方当事人二审无新的证据提交，在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对一审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是不予退还投标保证金约定条件是否成就。

首先，案涉投标保证金的收取符合法律和政策规定。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。”及国务院〔2016〕49号《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》的规定，建设工程领域可以收取投标保证金，但不得超过投标项目的算价的2%，本案71万元的投标保证金恰是案涉投标项目算价的2%。

其次，不予退还投标保证金有法定情形，亦有约定情形。本案不予退还投标保证金不符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款所规定“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”的法定情形。被上诉人繁昌县重点工程建设管理中心即招标人在其发布的招标公告上载明：“中标候选人的业绩将会公示，接受监督，一旦发现候选人业绩造假属实，其在本项目缴纳的投标保证金不予退还并且接受有关主管部门相应处罚”，上诉人中节能公司交纳71万元投标保证金后参加投标并中得第二候选人，繁昌县重点工程建设管理中心作为相关工程项目建设的组织协调部门依据招标文件约定决定不予退还投标保证金属适用约定情形，具有行政协议属性。因此，本案争议属行政诉讼受案范围。

第三，本案不予退还投标保证金约定条件尚未成就，现有证据尚不能证明中节能公司投标业绩造假。本案中，被上诉人仅凭繁昌县国土局和繁昌县城乡规划建设委员会向成都市国土资源局成华分局出具《关于中节能建设工程设计院有限公司投标业绩造假的告知函》即认定中节能公司业绩造假属证据不足，该告知函的目的在于建议成都市国土局对中节能公司采取相应处理措施，而非对中节能业绩是否造假的调查结论。在芜湖市相关主管部门未对该“造假”行为定性和进行相应处罚之前，被上诉人仅凭《告知函》就认定上诉人有业绩造假情形属证据不足，其作出《关于中节能建设工程设计院有限公司投标保证金相关事宜的函》，决定依照招标文件约定不予返还投标保证金错误，该行为依法应予撤销。

第四，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。被上诉人繁昌县重点工程建设管理中心在本判决生效后应及时退还投标保证金及银行同期存款利息。

综上所述，一审判决撤销《关于中节能建设工程设计院有限公司投标保证金相关事宜的函》符合法律规定，但并未对投标保证金的应否返还作出评判，进而作出驳回原审原告请求返还71万投标保证金的判决不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款之规定，判决如下：

一、维持安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222行初14号行政判决第一项，即撤销被告繁昌县重点工程建设管理中心2018年6月26日作出的《关于中节能建设工程设计院有限公司投标保证金相关事宜的函》；

二、撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222行初14号行政判决第二项，即驳回原告中节能建设工程设计院有限公司的其他诉讼请求；

三、繁昌县重点工程建设管理中心于本判决送达之日起5日内退还中节能建设工程设计院有限公司投标保证金710000元；

四、繁昌县重点工程建设管理中心于本判决送达之日起5日内支付中节能建设工程设计院有限公司710000元的自2018年5月15日至退还投标保证金之日的银行同期存款利息。利息按照本判决作出之日中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算。

二审案件受理费人民币50元，由被上诉人繁昌县重点工程建设管理中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪万荣

审判员　　徐　琳

审判员　　查　鹏

二〇二〇年六月二日

法官助理陈勇

书记员王慧