（2021）鲁02民再19号　青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司与青岛西海岸生物质热电有限公司、远东电气集团有限公司缔约过失责任纠纷一案

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民再19号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区。

法定代表人：薛孟彩，董事长。

委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾增鹏，山东倡通律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛西海岸生物质热电有限公司，住所地青岛市黄岛区。

法定代表人：陈成俊，董事长。

委托诉讼代理人：李合凤（系公司员工），户籍地原胶南市经济开发区。

被申请人（一审被告）：远东电气集团有限公司，住所地青岛市黄岛区。

法定代表人：陈成俊，董事长。

委托诉讼代理人：逄锦国（系公司员工），户籍地青岛市黄岛区。

再审申请人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司（以下简称柳源公司）因与被申请人青岛西海岸生物质热电有限公司（以下简称热电公司）、远东电气集团有限公司（以下简称远东公司）缔约过失责任纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终9606号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年11月17日作出（2020）鲁民申7750号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2021年1月4日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳源公司的委托诉讼代理人张新红、顾增鹏，热电公司的委托诉讼代理人李合凤，远东公司的委托诉讼代理人逄锦国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

柳源公司再审请求：1.撤销二审判决，维持一审判决；2.一、二审诉讼费用由热电公司和远东公司承担。事实和理由：一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.热电公司擅自解除招标代理机构的代理职务，未按法律规定给予投标人合理时间即自行组织二次招标，程序违法，招标行为应认定无效。二审法院认定“虽然仅有4天……热电公司已经预留足够时间”错误。2.热电公司故意隐瞒施工条件，待签订的施工合同内容与招标文件实质性内容不一致，应承担缔约过失责任。二、二审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第25条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。”二审判决故意混淆“投标保证金”和“履约保证金”的法律概念，适用《招标投标法实施条例》第58条“履约保证金不得超过中标合同金额的10%”错误。2.热电公司违法超额收取投标保证金、违规解除招标代理机构代理职务、发布的二次招标文件内容不一致，热电公司和远东公司应就其履行招标程序的行为提供有效证据抗辩或反驳，二审法院认定“非因本案各方原因，导致热电公司于2016年10月10日重新向投标人发出招标文件……热电公司已经预留足够时间”属错误分配举证责任。

热电公司辩称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1.涉案招标文件、安装施工承包合同等证据足以证明招投标文件的招标范围与安装施工承包合同的承包范围一致，合同工期的更改根据柳源公司要求作出。2.招标文件投标保证金一栏明确载明“中标单位投标保证金自动转作合同履约保证金”，柳源公司并未对招标文件中要求中标人按每标段支付20万元保证金的规定提出异议，且已自愿履行，柳源公司中标后该履约保证金条款正式生效，二审判决依据《招标投标法实施条例》第58条判决返还多收的保证金正确。

远东公司无答辩意见发表。

柳源公司向一审法院起诉请求：1.判令热电公司和远东公司返还投标保证金60万元；2.判令热电公司和远东公司支付自2016年10月12日起至全部款项付清之日的利息（以60万元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算，至2018年3月31日利息暂计41852元）；3.本案诉讼费由热电公司和远东公司承担。

一审法院查明事实：柳源公司系市政公用工程施工总承包贰级资质。2016年9月，热电公司发布了招标文件，招标代理机构为青岛纬波招标咨询有限公司，招标文件载明：招标人为热电公司，项目名称为三祥科技股份有限公司管道施工及安装项目；招标人报名应具备的条件为：（1）具有独立企业法人资格，且年检合格有效，（2）具有市政公用工程施工总承包三级且同时具有公用管道GB2以上资质的施工企业，（3）施工企业项目经理（注册建造师）资质为市政公用工程专业二级及以上国家注册建造师资格，（4）具有自2013年至今同类供热管网工程业绩合同金额500万元以上；需提供工程业绩2个及以上，需提供中标通知书、合同、验收报告原件，（5）本工程不接受联合体投标；工程工期为50天；招标方式为公开招标；招标范围为施工图纸范围内全部内容（除管道、阀门、弯头、补偿器等甲方供料外，其余材料全部包含在内）；踏勘现场：不组织，由投标人自行踏勘现场；投标答疑2016年9月29日12时前；投标文件递交时间为2016年10月14日14时至14时30分，递交地点为黄岛区xx路xx号xx楼；开标时间为2016年10月14日14时30分；投标保证金为人民币贰拾万元，缴纳截止时间为2016年10月13日16时前；投标保证金转为履约保证金，工程竣工验收合格后无息一次性返还。

2016年10月10日，热电公司通过电子邮件再次向柳源公司发送招标文件两份，其中三祥科技股份有限公司蒸汽管道施工及安装项目载明的工程概况、投标人报名应具备的条件、招标范围、投标保证金等与前述合同一致，合同载明的其他内容：投标要求为投标单位于2016年10月13日下午14时30分到达远东大厦15楼会议室开标；工程工期为30天；踏勘现场：已组织投标人踏勘现场；开标时间为2016年10月13日14时30分。王台镇片区供热管网施工及安装项目的招标文件载明：招标人为热电公司；项目名称为王台镇片区供热管网施工及安装项目；招标内容及范围为施工图纸范围内；标段说明为本工程划分为2个标段，投标人可兼投兼中投多个标段；投标要求为投标单位于2016年10月13日下午14时30分到达远东大厦15楼会议室开标；工程工期为30天；招标范围为施工图纸范围内全部内容（除管道和阀门补偿器、弯头及接口保温甲方供料外，其余材料全部包含在内）；踏勘现场为已组织投标人踏勘现场；开标时间为2016年10月13日14时30分；每个标段投标保证金为人民币贰拾万元，缴纳截止时间为2016年10月13日16时前；投标保证金转为履约保证金，工程竣工验收合格后无息一次性返还。

柳源公司提交2016年10月10日青岛纬波招标咨询有限公司向其发送的电子邮件打印件载明：关于青岛西海岸生物质热电有限公司的三祥科技股份有限公司蒸汽管道施工及项目安装、王台镇片区供热管网施工及安装项目招标情况的说明，从今日起我公司不负责组织以上两项目的招标工作，相关事宜请联系总公司陈总、热电徐总。热电公司对该份证据不予认可，但认可其后期解除了与青岛纬波招标咨询有限公司的合同。

柳源公司于2016年10月12日向热电公司支付保证金60万元。热电公司于2016年10月14日向柳源公司发送中标通知书，通知其已中标王台镇片区供热管网施工及安装项目二标段和三祥科技股份有限公司蒸汽管道施工及安装项目。

柳源公司在庭审中提交了热电公司于2016年10月19日发送的《青岛西海岸生物质热电有限公司王台镇片区供热管道二标段项目三祥科技股份有限公司蒸汽管道项目安装施工承包合同》，合同约定：承包范围：二标段起至王台东西至往西到终点，长度为1.4km，三标段三祥科技股份有限公司蒸汽管道施工及安装项目，本工程施工图纸范围内全部内容（除管道和阀门补偿器、弯头及接口保温甲方供料外，其余材料全部包含在内），包括主管道安装、阀门井安装、沟槽开挖、清理、回填砂及回填土、阀门井土建等基础土建施工，所有安装施工项目及整体系统调试试验检验和一级探伤拍片等内容全部包含在内。全部项目，属交钥匙工程，并确保市供热办、城市管理局等相关执法部门验收合格，达到使用要求及各项条件，否则乙方应承担一切经济损失；开工工期为2016年10月18日至2016年11月28日，工期40天；工程结算方式及总价款：王台镇片区供热管网二标段项目工程总价款为人民币210万元；三祥科技股份有限公司蒸汽管道项目三标段工程总价款为人民币115万元，以上总金额价款包括但不限于材料费、安装费、机械费、绿化补偿费、施工协调费、检测费、拍片费、调试费、运杂费、人工费、保险费、附作物补偿费、设备材料卸车费等施工图纸中所有相关费用全部包含在内。2016年10月29日，热电公司向柳源公司再次发送《青岛西海岸生物质热电有限公司王台镇片区供热管道二标段项目三祥科技股份有限公司蒸汽管道项目安装施工承包合同》，合同载明的工期为50天；工程承包范围未发生变化。2017年2月16日，热电公司向柳源公司第三次发送《青岛西海岸生物质热电有限公司王台镇片区供热管道二标段项目三祥科技股份有限公司蒸汽管道项目安装施工承包合同》，合同载明的工期为40天；工程承包范围未发生变化。

柳源公司主张其在中标后因热电公司向其发送的合同与招标文件中的施工范围、工期不一致，故双方并未签订合同，热电公司对柳源公司的主张不予认可。热电公司并未提交涉案工程的施工许可证，现热电公司就涉案工程已经与山东省显通安装有限公司签订合同并施工。柳源公司及热电公司、远东公司在庭审中确认，热电公司向柳源公司发送的电子邮件都通过远东公司电子邮箱发送。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.热电公司是否应当返还柳源公司投标保证金60万元及利息；2.远东公司是否应当承担连带责任。关于焦点1，热电公司在通过招标代理公司发送招标文件后，解除与招标代理机构的合同，由热电公司自己组织招投标，且增加了招投标范围，并更改了投标时间，违反了《中华人民共和国招标投标法》第23条“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人”的规定。柳源公司按照热电公司发送的招标文件交纳了保证金后，热电公司先后三次向柳源公司发送了合同样本，且其最后发送的合同样本与招投标文件中的工期不一致，故一审法院对柳源公司主张其因与热电公司就合同内容未能达成一致导致未与热电公司签订合同的主张予以支持。热电公司应当返还柳源公司保证金60万元并按照中国人民银行同期贷款利息以60万元为本金向柳源公司支付自2016年10月12日起至判决生效之日止的利息。关于焦点2，柳源公司要求远东公司承担赔偿责任，无事实与法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国招标投标法》第二十三条的规定，判决：一、热电公司于判决生效之日起十日内返还柳源公司保证金60万元；二、热电公司于判决生效之日起十日内向柳源公司支付保证金60万元的利息（利息以保证金60万元为本金自2016年10月12日起计算至判决生效之日止）。三、驳回柳源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10219元，由热电公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审查明事实：热电公司招标的三个标段工程价款分别为：一标段349万元；二标段214万元；三标段121万元。其他事实与一审法院查明一致。

本院二审认为，本案争议的焦点为：1.热电公司组织的招投标活动是否合法有效；2.热电公司应否返还柳源公司投标保证金。

关于焦点1，柳源公司主张热电公司的招标活动无效，其主要理由是热电公司未能按照招标投标法及其实施条例和相关部门规章的规定，预留足够的时间给投标人。本院二审认为，本案的招投标行为不同于普通的招投标行为，即2016年9月26日招标活动已经开始，但非因本案各方的原因，导致热电公司于2016年10月10日重新向投标人发出招标文件。在此之前，各投标人已经实施踏勘现场、投标答疑等行为，二次招标的开标时间虽然仅有4天，但实际从一次招标开始，热电公司已经预留足够时间。柳源公司于2016年10月12日向热电公司交纳投标保证金的行为，也可以证明其对于招标事项已经充分了解，因此其再以时间不够为由主张招标无效，本院二审不予支持。

关于焦点2，根据查明事实，柳源公司并未中标一标段工程，因此，热电公司应当及时返还一标段投标保证金20万元。根据《招标投标法实施条例》（2012年2月1日实施）第二十六条的规定，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。热电公司扣留该部分保证金20万元，缺乏合法依据，应予返还，并按同期银行贷款利率承担自2016年10月14日起至判决生效之日止的利息。关于二、三标段的投标保证金40万元应否返还，本院二审认为，柳源公司虽然在一二审期间提出合同存在部分实质性内容与二次招标文件不符，其提出的工期问题，二次招标文件为30天，但双方电子邮件反映的合同文本时间为40天或50天，均长于二次招标文件时间；其提出的绿化补偿费问题和检测费、拍片费问题，热电公司均已在此前的答疑中予以明确；其提出的绿化带下蒸汽管道须额外缴纳70万元用地补偿费用，并未举证证明，以上理由，均不能成为柳源公司要求全额返还二、三标段投标保证金的正当理由。

虽然《招标投标法实施条例》（2012年2月1日实施）第二十六条规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，但是热电公司在招标文件投标保证金一栏明确载明“中标单位投标保证金自动转为合同履约保证金”，而根据上述条例第五十八条规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10%，因此，热电公司收取的第二、三标段保证金不得超过21.4万元和12.1万元，而其实际上每个标段均收取20万元，故其第三标段收取保证金超过行政法规相关规定79000元，该超出部分应当退还并承担相应的利息。以上，热电公司共应返还柳源公司保证金279000元，并承担自2016年10月14日起至判决生效之日止的同期银行贷款利息。

热电公司上诉理由部分成立，本院二审予以支持，但其多收保证金的行为违反法律、行政法规的规定，不予支持。一审法院查明事实基本属实，但对部分事实的认定有失偏颇，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《招标投标法实施条例》（2012年2月1日实施）第五十八条之规定，判决：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1892号民事判决；二、热电公司于判决生效之日起10日内返还柳源公司保证金279000元及利息（利息的计算：按本金279000元，自2016年10月14日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计）；三、驳回热电公司的其他上诉请求；四、驳回柳源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10219元，二审案件受理费10219元，共计20438元，由热电公司负担10000元，柳源公司负担10438元。

本案再审审理期间，当事人未提交新证据。本院再审查明事实与原审查明一致。

本院再审认为，本案争议的焦点为：1.招标行为效力认定；2.双方未签订施工合同的过错责任认定；3.投标保证金是否超额收取及返还数额认定。

关于焦点1，本案招标活动自2016年9月26日已经开始，虽然热电公司因其他原因解除了与招标代理机构青岛纬波招标咨询有限公司的代理关系，但各投标人已经踏勘现场并参加投标答疑，热电公司于2016年10月10日第二次向投标人发出的两份招标文件与第一次发出的招标文件除工程工期由50天变更为30天外，未发现有其他重大变更，柳源公司对第二次招标文件内容亦未提出异议。2016年10月12日柳源公司向热电公司交纳投标保证金的行为，也可以证明其对于招标事项已经充分了解，柳源公司也已中标二、三标段。二审认定热电公司组织的招标行为有效并无不当。

关于焦点2，柳源公司中标二、三标段后，热电公司先后三次向其发送《青岛西海岸生物质热电有限公司王台镇片区供热管道二标段项目三祥科技股份有限公司蒸汽管道项目安装施工承包合同》，柳源公司主张因工期及施工范围等内容改变导致未签订合同。本院就其主张的具体变更内容作如下分析。首先，关于工期的修改，二次招标文件虽载明工期为30天，柳源公司并未提出异议，且热电公司向柳源公司发送的施工合同及与案外人签订的合同约定的工期均长于30天，并未损害柳源公司的合法利益。其次，关于施工范围、工程价款及工程验收，施工合同的施工范围系对招标文件的进一步细化，且招标文件明确载明：“第四章主要合同条款1.2投标报价：（1）本合同为固定总价合同，投标报价应包含投标人完成项目所有设备安装工程量和提供全套文件，包括施工全过程所发生的一切费用。”柳源公司于2016年10月7日踏勘现场，其对施工现场自然地理条件、现场地形、管线设置、三通一平等情况应当知悉，其应当在合同报价时考虑到施工过程中可能发生的各项费用。一审法院组织的第三次证据交换中，柳源公司对7份答疑文件的真实性并无异议且认可已收到，答疑文件对各投标人的疑问均作出了回应，包括柳源公司于本案中主张的与招标文件不一致的内容。因此，柳源公司提交的证据均无法证明施工合同与招标文件存在实质性不同，柳源公司对施工合同未签订负有责任。

关于焦点3，《招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。”第五十八条规定：“履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。本案中，虽然招标文件载明“投标保证金转为履约保证金”，但履约保证金应在合法收取投标保证金的基础上进行转化，因此二审直接以履约保证金的收取比例计算应返还数额系适用法律错误，本院再审予以纠正。因柳源公司未中标涉案一标段，投标保证金20万元应全部返还，涉案二标段项目价款214万元，应收取投标保证金4.28万元，三标段项目价款121万元，应收取投标保证金2.42万元，共计应收取投标保证金6.7万元，因柳源公司主张中标后未施工的理由不成立，该6.7万元投标保证金不应返还，涉案二、三标段保证金应返还数额为33.3万元（40万元-6.7万元）。因此，热电公司应返还投标保证金共计53.3万元（20万元+33.3万元）。

综上，柳源公司的再审请求部分成立，本院予以支持；原审认定事实清楚，但适用法律有误，本院再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2019）鲁02民终9606号民事判决及青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1892号民事判决；

二、被申请人青岛西海岸生物质热电有限公司于本判决生效之日起10日内返还再审申请人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司保证金533000元及利息（按本金533000元，自2016年10月14日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支付利息，自2019年8月20日至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息）；

三、驳回再审申请人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10219元，二审案件受理费10219元，共计20438元，由再审申请人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司负担2282元，由被申请人青岛西海岸生物质热电有限公司负担18156元。

本判决为终审判决。

审判长  　曹　志

审判员  　薛维红

审判员  　张　锐

二〇二一年三月二十九日

法官助理   唐潇慧

书记员   司文雯