（2019）鲁0704民初464号　昌乐县北方门窗厂与天同宏基集团股份有限公司承揽合同纠纷一案

山东省潍坊市坊子区人民法院山东省潍坊市坊子区人民法院

民事判决书

（2019）鲁0704民初464号

原告（反诉被告）：昌乐县北方门窗厂，住所地：潍坊市昌乐县五图街道办事处芳香路9号北区Ａ段。

负责人：田新军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。

被告（反诉原告）：天同宏基集团股份有限公司，住所地：潍坊市坊子区崇文街399号。

法定代表人：张凡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王玉胜，山东潍允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳杨杨，山东潍允律师事务所律师。

原告（反诉被告）昌乐县北方门窗厂（以下简称：北方门窗厂）与被告（反诉原告）天同宏基集团股份有限公司(以下简称：天同公司)承揽合同纠纷一案，本院于2019年2月26日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张威、被告委托诉讼代理人王玉胜、岳杨杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北方门窗厂向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告天同公司偿还原告工程欠款851236.87元及利息（利息自2016年6月15日开始按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.请求判令被告返还投标保证金10000元；3.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年2月20日、11月27日，原、被告签订塑钢门窗建设工程施工承包合同并支付保证金10000元，约定原告负责为被告开发的天同九龙湾2#、3#、12#、13#、5#、6#、7#楼塑钢窗工程进行门窗制作、安装施工等。合同签订以后原告按照合同约定进行施工并将合格的工程交付给被告，但被告却出现违约，拖欠原告工程款不予支付，经核算，被告至今尚欠原告工程款851236.87元未付。被告的行为严重影响了原告的合法权益，对于上述工程款以及保证金应当及时支付。综上，为了维护原告合法权益诉至法院。

被告天同公司辩称，工程欠款数额属实，但不应当支付利息，利息的诉求没有事实及法律依据。双方在2018年5月16日进行了工程结算审核，审核后因被告对原告施工过程中的违约责任向原告协商解决，故未付欠款。同时，原告主张欠款的工程款应当扣除其工期拖延的违约金。对投标保证金被告并没有收到，且已经过诉讼时效。我方提起反诉。

反诉原告天同公司向本院提出反诉请求：1.请求法院依法判决原告向被告支付工期延误违约金594400元；2.本案反诉诉讼费由原告负担。事实和理由：2014年2月20日，原、被告签订《天同九龙湾5#-7#楼塑钢窗制作安装合同》，约定原告在2014年8月20日完成5#、6#、7#三个楼的塑钢窗扇、五金件、纱扇安装，达到竣工验收条件；工期延误的，原告承担每楼座每拖延一天200元的违约金；2014年11月27日，原、被告签订《天同九龙湾2#、3#、12#、13#楼塑钢窗制作安装合同》，约定原告在2014年8月20日完成2#、3#、12#、13#四个楼的塑钢窗扇、五金件、纱扇安装，达到竣工验收条件；工期延误的，原告承担每楼座每拖延一天200元的违约金。5#、6#、7#三个楼在2015年5月31日达到竣工验收条件，工期延误284天。2#、3#、12#、13#四个楼在2016年12月31日达到竣工验收条件，工期延误530天。原告形成工期延误的事实，根据合同约定，原告应当向被告支付工期延误违约金共计594400元，284天×3个楼×200元/楼/天=170400元，530天×4个楼×200元/楼/天=424000元。

反诉被告北方门窗厂辩称，反诉原告应当缴纳反诉费用。反诉原告主张答辩人违约并要求承担违约责任无任何事实和法律依据，反诉请求不应支持。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据认定如下：

1.原告北方门窗厂提供2014年6月21日被告天同公司出具的加盖天同宏基集团股份有限公司双羊新城项目部财务专用章的天同宏基集团往来专用收款收据一份，其中载明交款单位：田新军；人民币10000元；收款事由为投标保证金。原告主张缴纳的投标保证金，被告应予返还。

经质证，被告天同公司认可收取保证金的事实，但主张应于中标后要求返还，已经过诉讼时效。

经审查，本院认为，原、被告对被告天同公司收取投标保证金10000元的事实无异议，本院对该项证据及原告主张的事实予以确认。

2.原告北方门窗厂提供2014年9月18日九龙湾5#、6#、7#楼塑钢窗安装工程工程阶段验收单一份，其中载明工程延误情况：完成，综合验收：符合要求，且经施工单位、总包单位、监理公司、项目部确认；2015年1月19日九龙湾窗框安装完成工程阶段验收单一份，其中均载明工程延误（超前）情况：无，综合验收：符合要求，且经施工单位、监理公司、项目部确认；2016年9月13日九龙湾2#、3#、12#、13#楼塑钢窗安装工程工程阶段验收单一份，其中载明工期延误（超前）情况为空白，综合验收：符合要求，且经施工单位、监理公司、项目部确认。

经质证，被告天同公司主张根据验收单记载的验收时间，可以认定原告的施工存在工期延误的情形，应按照合同约定由原告承担每楼每日200元的违约金。

经审查，本院认为，原被告对上述三份验收单的真实性均没有异议，本院确认该三份验收单系与本案有关的合法有效证据。该三份工程阶段验收单中工期延误情况处均未记载工期延误的事实，综合验收也均“验收合格”，被告主张原告存在工程延期的违约行为，并要求根据付款时间及工程阶段验收单的时间计算违约金，没有证据证明，原告亦不认可，本院不予采信。

3.被告天同公司提供2016年9月13日，原告向被告出具的付款申请一份，内容为：承揽的2#、3#、12#、13#楼塑钢窗安装工程，目前贵公司已支付我公司现金26万元，尚欠现金471790元，我单位现向贵公司申请支付工程款35万元。被告主张可据此并结合验收单，证明原告工期延误，并请求支付违约金。

经质证，原告北方门窗厂认为对该付款申请的真实性没有异议，但该份付款申请与反诉原告的反诉请求无关。

经审查，本院认为，反诉原告提供的该申请书并不能证明工程的进展及完成程度，亦不能证明反诉被告存在工程延误的违约情形，反诉被告对反诉原告主张的证明内容亦不认可，本院依法不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年2月20日，原告与天同宏基房地产开发（潍坊）有限责任公司签订《天同·九龙湾5#-7#塑钢窗制作安装合同》，约定，原告昌乐县北方门窗厂承包天同·九龙湾5#-7#塑钢窗的制作与安装；绝对工期：2014年2月19日至2014年3月15日完成塑钢窗框安装；2014年8月1日至2014年8月20日完成塑钢窗扇、五金件、纱扇安装，达到竣工验收条件；本工程实行一次性包干造价，包干造价为：1202400元，竣工结算按本合同约定执行，不作调整与追加；工程款拨付：1、制作、安装合同签订后，按工程施工进度（此进度为所承包工程范围内3栋楼的总施工进度）分以下四个阶段进行工程款拨付：①窗框制作、安装完成，付至合同造价的25%；②窗扇、五金件、纱扇安装完成，达到竣工验收条件，付至合同造价的50%；③5-7号楼通过楼栋工程竣工验收6个月，付至合同造价的95%；（注：前述竣工验收时间迟于2014年11月30日的，自2014年11月30日开始起算6个月）；④剩余5%工程款作为质保金，保修期满后无质量问题一次性付清；2、经甲方、总包单位、监理公司对各阶段验收达到合同约定质量标准后，签署《工程质量阶段验收单》，乙方凭《工程质量阶段验收单》、正式的收据、发票办理拨款；违约责任：1、非甲方原因造成的工期延误，乙方应承担每楼座每拖延一天200元的经济处罚；2、乙方工程施工质量不符合合同规定及规范要求的，乙方负责延误工程竣工验收，工程质量保证金全部扣罚；工程保修:本工程乙方承诺质量责任期为2年，自楼栋工程竣工验收之日起算，乙方严格按照协议条款约定承担本工程的质量保修责任。

2014年11月27日，原告与天同宏基房地产开发（潍坊）有限责任公司签订《天同·九龙湾5#-7#塑钢窗制作安装合同》，约定，原告昌乐县北方门窗厂承包天同·九龙湾2#、3#、12#、13#塑钢窗的制作与安装；绝对工期：3#，2014年10月1日至2014年10月20日完成塑钢窗框安装；2015年6月20日至2015年7月20日完成塑钢窗扇、五金件、纱扇安装，达到竣工验收条件；2#、12#、13#，2014年10月19日至2014年11月10日完成塑钢窗框安装；2015年6月20日至2015年7月20日完成塑钢窗扇、五金件、纱扇安装，达到竣工验收条件。工程承包方式：包干包料，单价一次性包死，不再计取其他费用。预算造价为：1463580元，待工程竣工后按实测工程量进行结算。工程款拨付：1、制作、安装合同签订后，按工程施工进度（所承包工程范围内4栋楼分两阶段第一阶段为3#，第二阶段为2#、12#、13#）分以下四个阶段进行工程款拨付：①窗框制作、安装完成，付至合同造价的25%；②窗扇、五金件、纱扇安装完成，达到竣工验收条件，付至合同造价的50%；③4栋楼通过楼栋工程竣工验收6个月，付至合同造价的95%；（注：前述竣工验收时间迟于2015年12月25日的，自2015年12月25日开始起算6个月）；④剩余5%工程款作为质保金，保修期满后无质量问题一次性付清；2、经甲方、总包单位、监理公司对各阶段验收达到合同约定质量标准后，签署《工程质量阶段验收单》，乙方凭《工程质量阶段验收单》、正式的收据、发票办理拨款；违约责任：1、非甲方原因造成的工期延误，乙方应承担每楼座每拖延一天200元的经济处罚；2、乙方工程施工质量不符合合同规定及规范要求的，乙方负责延误工程竣工验收，工程质量保证金全部扣罚；工程保修:本工程乙方承诺质量责任期为2年，自楼栋工程竣工验收之日起算，乙方严格按照协议条款约定承担本工程的质量保修责任。

经被告天同公司委托，山东正阳工程咨询有限公司对原告施工的天同九龙湾2#、3#、12#、13#楼塑钢窗工程进行审核，2018年2月6日出具正阳造价审[2018]0213结算审核报告，工程审定结算值为1668836.87元。

以上，原告施工的全部工程款共计为2871236.87元（1202400元＋1668836.87元）。

另查明（一），合同签订后，被告天同公司分别于2014年10月10日付工程款20万；2014年12月1日付工程款10万；2015年2月12日付工程款8万；2015年3月16日付工程款10万；2015年9月10日付工程款3万元；2015年9月25日付工程款5万元；2016年2月3日付工程款10万元；2016年3月10日付工程款30万元；2016年6月20日付工程款5万元；2016年7月12日付工程款35万元；2016年9月13日付工程款35万元；2017年1月23日付工程款20万元；2017年2月22日付工程款2万元；2017年9月30日付工程款4万元；2017年10月18日付工程款5万元，以上共计付款2020000元。被告天同公司尚欠原告工程款851236.87元；经庭审质证，被告天同公司对该欠款事实及欠款数额均没有异议。

另查明（二），建设单位为被告天同宏基集团股份有限公司的天同九龙湾5#、6#、7#、12#、13#工程于2018年3月7日完成竣工备案手续；2#、3#工程于2019年1月17日完成竣工备案手续。天同公司在本案中提出反诉，主张反诉被告存在拖延工期的违约行为，但所提供的证据不能证明其主张，反诉被告北方门窗厂对天同公司的反诉主张也不予认可。

另查明（三），天同宏基房地产开发（潍坊）有限责任公司后更名为天同宏基（潍坊）置业有限公司。天同宏基（潍坊）置业有限公司系被告天同公司的控股公司。本案中，涉案塑钢窗制作安装工程的竣工验收备案表、结算审核报告载明的建设单位均为本案被告天同公司，被告提供的潍坊项目拨款审批单亦载明建设单位为被告天同公司。诉讼过程中，被告天同公司对其系涉案工程的建设单位及作为合同相对方参加本案诉讼均未提出异议。

本院认为，原告北方门窗厂虽然系与天同宏基房地产开发（潍坊）有限责任公司签订的塑钢窗制作安装合同，但在该合同履行过程中，系被告天同公司与原告实际履行了所签订合同的具体约定，原被告对此均没有提出异议。因此，应当据此认定涉案塑钢窗制作安装合同已经原被告及天同宏基房地产开发（潍坊）有限责任公司通过默认的方式协商一致，对合同主体进行了实质变更，即原告北方门窗厂承揽由被告天同公司作为建设单位对外发包的涉案的塑钢窗制作、安装工程。经审查，该合同及合同主体的变更系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，原被告之间构成合法有效的承揽合同关系，依法应予保护。

关于原告北方门窗厂在本诉中提出的诉讼请求，本院认为，被告天同公司对原告主张的欠款事实及数额均无异议，本院直接予以确认。原告已依约向被告交付工作成果，并涉案工程已经被告及监理部门验收合格，被告天同公司拖欠原告工程款构成根本违约，应当继续履行向原告给付剩余工程款的义务。原、被告对工程款总价款及已付款均无异议，被告主张5%的质保金在2019年5月31日到期，现付款时间已至，应当承担向原告付款的义务。被告应付总价款2871236.87元扣除已付款2020000元，尚需支付851236.87元。因此，原告要求被告支付工程款851236.87元的主张，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。

关于原告主张的投标保证金10000元问题，本院认为，根据国务院制定的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款之规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。因此，被告天同公司依法应当向原告及时返还已经收取的投标保证金10000元。原告关于被告天同公司返还其投标保证金10000元的主张，事实清楚，证据充分，本院予以支持。原告未按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》要求被告支付银行同期存款利息，系对自身权利的有效处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不予理涉。鉴于被告未向原告明确表示不返还该投标保证金，且案涉工程款尚未结算完毕，被告关于原告该项诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。

关于原告主张自2016年6月15日按照银行同期贷款利率计算利息至付清之日的主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，根据当事人之间签订的《塑钢窗制作安装合同》约定，通过楼栋工程竣工验收6个月，付至合同造价的95%，剩余5%工程款作为质保金，保修期满后无质量问题一次性付清。经审查，涉案工程中1、2、3、4号商住楼系于2017年5月30日通过竣工验收；5、6、7号楼均系于2015年9月30日通过竣工验收；12、13号楼系于2016年6月30日通过竣工验收；以上工程的竣工验收至本院第二次开庭日2019年6月14日，均已超过合同约定的付款时间及两年的保修期。因此，被告至迟应当在2019年5月30日前向原告支付包括质保金在内的全部工程款项。被告未在该期限之前向原告付清工程款，应当承担相应的违约责任，可以所欠工程款851236.87元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年5月31日起计算至被告实际支付之日止。原告其他诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于反诉原告提出的要求反诉被告支付违约金的反诉主张，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，反诉原告提供涉案工程的工程阶段验收单用以证明反诉被告工期延误的违约事实。但通过审查反诉原告提供的工程阶段验收单，本院认为反诉原告所提供的工程阶段验收单上均未明确注明存在工期延误的情形，且在综合验收一栏均注明“符合要求”、“验收合格”等字样；反诉原告提供的由反诉被告于2016年9月13日出具的付款申请，系基于合同约定向反诉原告申请付款的时间，不能认定为工程完工时间；故反诉原告提供的证据不足以证明反诉被告工期延误的事实，其要求反诉被告支付工程延误违约金的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告天同宏基集团股份有限公司支付给原告昌乐县北方门窗厂工程款851236.87元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告天同宏基集团股份有限公司支付给原告昌乐县北方门窗厂逾期付款利息（以所欠工程款851236.87元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年5月31日起计算至被告实际支付之日止），于本判决生效后十日内付清；

三、被告天同宏基集团股份有限公司返还原告昌乐县北方门窗厂投标保证金10000元，于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告昌乐县北方门窗厂对被告天同宏基集团股份有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告天同宏基集团股份有限公司对反诉被告昌乐县北方门窗厂的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12412元，财产保全费4826元，以上共计17238元，由被告天同宏基集团股份有限公司负担，反诉案件受理费9744元，减半收取4872元，由被告天同宏基集团股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　王　岩

人民陪审员　　李永存

人民陪审员　　郝宝芝

二〇一九年八月五日