（2019）桂01民初2938号　广西新兴建筑工程有限责任公司诉中房（香港）有限公司、南宁轨道地产集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂01民初2938号

原告（反诉被告）：广西新兴建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区鲤湾路22号教学楼3楼，统一社会信用代码：914500007114297868。

法定代表人：钟其东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

被告（反诉第三人）：中房（香港）有限公司，住所地香港湾仔告士打道151号国卫中心大厦1508室，公司注册证书：527056。

法定代表人：张世文，该公司董事。

委托诉讼代理人：孟莉莉，北京金诚同达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘峰，北京金诚同达律师事务所律师。

被告（反诉原告）：南宁轨道地产集团有限责任公司，住所地南宁市青秀区凤岭北路111号南宁国际旅游中心1号楼9-11层，统一社会信用代码：91450000198223719H。

法定代表人：陆劲忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：凌通，北京大成（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎雪梅，北京大成（南宁）律师事务所律师。

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原告广西新兴建筑工程有限责任公司（以下简称“新兴公司”）诉被告中房（香港）有限公司（以下简称“中房香港公司”）、南宁轨道地产集团有限责任公司（以下简称“轨道公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案受理后，被告轨道公司提出反诉，本院审查后决定合并审理，并依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。原告新兴公司的委托诉讼代理人陈陆文；被告中房香港公司的委托诉讼代理人孟莉莉、刘峰；被告轨道公司的委托诉讼代理人凌通、黎雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告新兴公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告中房香港公司、轨道公司向原告新兴公司支付工程进度款（工程款）546245元，以及迟延付款违约金498394元（计算方式：以546245元为基数，自2014年9月3日起，按每日万分之五计至实际清偿之日，暂计至起诉之日为498394元）；二、本案的诉讼费由被告中房香港公司、轨道公司负担。事实和理由：原告新兴公司与被告轨道公司于2012年7月28日签订一份《碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼工程施工合同》以及一份《碧丽山庄B2B3B5号别墅楼工程施工合同书补充协议》，合同约定工程名称为碧丽山庄B2、B3、B5号别墅，以包工包料方式承包；合同总价款3828800元；合同专用条款26.1约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）；专用条款25.1第三项约定：发包人不按时支付工程款的每延迟一天按应付款的万分之四支付违约金给承包人；《补充协议》约定发包人确定开工日期后七个工作日内承包人将本工程保证金30万元存入发包人公司开户

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银行。

2012年7月28日，被告轨道公司作为甲方、原告新兴公司作为乙方、中房香港公司作为丙方共同签订一份《三方协议书》，三方约定：“三方同意将《碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼工程施工合同》、《碧丽山庄B2B3B5号别墅楼工程施工合同书补充协议》中涉及甲方的所有权利、义务及责任在本协议签订《施工合同》中涉及被告的所有权利和义务及责任在该协议书签订之同时全部转移给丙方承受，与中房集团南宁房地产开发公司无关”。据了解，案涉碧丽山庄B2B3B5号别墅楼项目由被告中房香港公司、轨道公司合作开发。

合同签订后，原告新兴公司按照合同约定进场施工。2013年2月4日经被告中房香港公司、轨道公司审批后从中房集团南宁房地产开发公司银行帐户汇入原告新兴公司银行帐户工程进度款500000元。2013年2月5日，南宁市城乡建设委员会就案涉工程向中房集团南宁房地产开发公司下达“执法检查责令停工整改通知书”（南建监停2013第4号），以案涉工程未依法招标、未办理质量监督手续、未领取建筑工程施工许可证擅自开工为由，责令停工整改。由于被告中房香港公司、轨道公司没有依照整改通知要求进行整改，案涉工程无法恢复施工，被迫停工至今。

就工程停工相关问题，建设方轨道公司与施工单位新兴公司于2013年5月7日签订《碧丽山庄B2、B3、B5号建设工程协调会会议纪要》，会议纪要约定轨道公司同意按实际完工工程量支付新兴公司工程款；轨道公司承诺“在收到预算书20日内完

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成实际工程量的核定工作，并在核定后7日内按核定工程量的80%比例并在扣除5%履约保证金和已付工程款后支付本次工程款”。2014年12月26日，建设方中房集团南宁房地产开发公司、施工单位新兴公司以及核算单位南宁众标工程造价咨询有限公司对案涉工程实际施工结算款进行审核，共同签署《中房碧丽山庄B2、B3、B5号别墅实际施工结算款审核总结果明细表》，三方共同确认工程量总价款为1376637.84元，中房香港公司代表人李明签字确认。2015年5月18日，中房香港公司向中房集团南宁房地产开发公司发函，函称中房香港公司与轨道公司只是投资合作关系；中房香港公司同意支付上述款项。因此，轨道公司应付本次工程款为实际完工工程量1376637.84元的80%比例并在扣除5%履约保证金和已付50万元工程款为546245元[1376637.84元×80%×（1-5%）-500000元]。

综上，为维护自身合法权益，原告特提出诉讼请求如上，望人民法院予以支持。

被告中房香港公司辩称：一、中房香港公司并非案涉《施工合同》、《补充协议》的签署主体，且《施工合同》、《补充协议》因违反法律效力性强制性规定而无效，新兴公司主张中房香港公司支付工程进度款没有合同及法律依据。首先，案涉《施工合同》及《补充协议》的合同相对方是轨道公司，工程款的支付义务应由轨道公司承担，中房香港公司不是合同主体。其次，案涉工程属于必须进行招标的工程建设项目，但该工程项目未经招投标程序就开工建设，违反了《招投标法》第三条的规定。故案涉《施工合同》、《补充协议》应被认定为无效。二、违约金条

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款无效，新兴公司主张的迟延付款违约金的请求没有合同依据。退一步讲，即使《施工合同》有效，所约定的违约金也过高，应当适当予以减少。三、案涉《三方协议书》对中房香港公司无约束力，且因违反法律的强制性效力规定而无效，新兴公司无权依据《三方协议书》要求中房香港公司承担支付工程款义务。首先，《三方协议书》的落款处并未加盖中房香港公司的印章，而协议书第三条约定“本协议经三方签字盖章后生效”。其次，合同的权利义务的概括转让须以合法有效的合同存在为前提。案涉《施工合同》及《补充协议》因违反法律的强制性规定无效，故该合同的权利义务概括转让亦应归于无效。再次，中房香港公司作为境外主体没有招投标和承接项目的主体资格，中房香港公司无法概括受让施工合同的权利义务。四、新兴公司要求中房香港公司支付工程进度款已超过2年诉讼时效。五、案涉工程至今未经验收合格，根据法律规定，新兴公司请求支付工程价款的诉求应当驳回。六、即便根据查明的事实依法应当向新兴公司支付剩余工程款，也应当由轨道公司通过案涉建行账号进行支付，新兴公司要求中房香港公司与轨道公司共同支付工程款，无法律和事实依据。根据本案各方提交的证据充分证明，轨道公司是项目用地权利人及项目主体，中房香港公司系与轨道公司合作。轨道公司是案涉工程项目的发包人，其设有项目的建行专用账户，用于项目的款项进出。中房香港公司只是同意结算的主体。综上，请求人民法院依法驳回新兴公司对中房香港公司的诉讼请求。

被告轨道公司辩称：一、案涉工程为必须进行招投标的项目，但该项目没有依法经过招投标即进行施工，故案涉《施工合同》、

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《补充协议》应属无效。二、根据新兴公司、轨道公司、中房香港公司共同签订的《三方协议书》，轨道公司已将其在施工合同中的权利义务概括转让给了中房香港公司，且后续的运营施工均由中房香港公司负责。因此，不应再由轨道公司承担责任。三、在施工合同及补充协议无效的情况下，新兴公司主张的违约金，没有合同依据。同时，因案涉工程存在严重的质量问题，故新兴公司无权主张工程款。

被告轨道公司向本院提出反诉请求：一、判令新兴公司对案涉工程项目进行整改至检测合格，确保案涉工程与设计图纸一致。如不整改，则应支付案涉工程的整改、修复费用预计821472元（此为暂定金额，最终以司法鉴定报告为准；二、判令新兴公司在本案判决生效之日起十日内向轨道公司提供与案涉工程有关的材料并配合办理相关手续；三、本案诉讼费、鉴定费由新兴公司承担。事实和理由：2012年7月28日，就案涉工程的施工问题，轨道公司与新兴公司签订了《施工合同》及《补充协议》。同日，轨道公司、新兴公司、中房香港公司签订了《三方协议书》，约定将上述合同及协议中涉及轨道公司的所有权利、义务及责任全部转移给中房香港公司承受。

2013年2月5日，因开工前未依法进行招标、未领取建筑工程施工许可证即擅自开工等原因，案涉工程被南宁市城乡建设委员会责令停工至今。

2014年12月8日，新兴公司就工程款支付问题，将轨道公司起诉至南宁市青秀区法院（案号2015青民一初字第325号），请求确认《施工合同》于2014年11月27日解除，并要求轨道

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公司向其支付工程款及违约金。2016年12月13日，新兴公司又撤回起诉。

2017年初，中房香港公司委托轨道公司对案涉工程的工程施工质量进行检测，以确定各方的责任。轨道公司遂委托广西区建筑设计院在2017年10月1至2日到案涉工程现场进行了检测。2017年10月12日，广西区建筑设计院就检测事项出具了三份《检测报告》，称案涉工程存在不按设计图施工；部分梁、板、柱构件均存在不同程度的施工缺陷，且部分缺陷内受力钢筋已锈蚀，将影响主体结构的耐久性及安全性等问题。在《检测报告》出具后，中房香港公司、轨道公司与新兴公司就案涉工程的整改及修复事宜进行了多次沟通，要求新兴公司对案涉工程进行整改及修复，但新兴公司总以各种理由推诿拖延，同时新兴公司还拒绝向轨道公司、中房香港公司提供案涉工程的相关材料，致使问题迟迟得不到解决。

轨道公司认为，案涉工程《施工合同》及《补充协议》违反法律的效力性强制性规定，为无效合同。同时，因新兴公司至今拒绝对案涉工程进行整改及修复、拒绝提供与案涉工程相关的资料等原因，致使案涉工程无法完善有关报建手续，停工至今，轨道公司及中房香港公司均受到巨额损失。据此，轨道公司特提出反诉请求如上，望人民法院予以支持。

原告新兴公司辩称：一、关于工程质量，案涉工程质量是否合格应当在工程竣工后按照双方在合同协议书约定的验收标准进行验收，现在工程尚未竣工，轨道公司单方面请第三方机构检测，其真实性无法认定，其结论没有参考的价值。二、关于图纸

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变更，这是中房香港公司提出的，其责任及后果应当由中房香港公司承担，这在三方2014年4月24日的会议纪要中已经明确，轨道公司要求新兴公司承担整改费用没有事实依据。三、轨道公司要求提供案涉工程的有关材料以及办理有关手续的诉请不明确，且所要求提交的材料均为竣工验收的文件、资料，因案涉工程并未完工，没有达到竣工验收阶段，故其请求没有事实及法律依据，应予驳回。四、招标、报建、办理质量监督是轨道公司的法定责任和义务，在轨道公司没有办理上述手续的情况下，反而要求新兴公司提供相关招标、报建及质量监督材料，没有事实和法律依据。综上，请求人民法院依法驳回轨道公司的反诉请求。

被告中房香港公司辩称：同意轨道公司的反诉主张及理由。

原告新兴公司就其主张所依据的事实举证如下：1、《碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼工程施工合同》；2、《碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼工程施工合同书补充协议》，证据1-2，共同证明新兴公司与轨道公司的合同关系及相关约定事项，其中合同协议书第四条，关于质量标准约定要求达到国标（GB50300-2001）规定合格标准；合同的专用条款第19条，完成主体施工任务且发包人核实后15天按总工程量支付至85%；合同的专用条款25.1条，发包人不按时支付工程款的每迟延一天按应付款的万分之四支付违约金给承包人；3、《三方协议书》，证明新兴公司、中房香港公司、轨道公司同意将《碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼工程施工合同》、《碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼工程施工合同书补充协议》中涉及轨道公司的所有权利、义务及责任在本协议签订《施工合同》中涉及轨道公司的所有权

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利和义务及责任在该协议书签订之同时全部转移给中房香港公司承受，另证明上述合同是合法有效的合同，因为不涉及国有资金，轨道公司与中房香港公司在本案中是合作关系，全部款项均由中房香港公司支付；4、中房集团南宁房地产开发公司付款申请表（合作）；5、进账单；6、汇款凭证；证据4-6，共同证明2013年2月4日，轨道公司、中房香港公司联合审批从中房集团南宁房地产开发公司银行账户汇入新兴公司银行账户工程进度款（预支款）500000元，以证明轨道公司、中房香港公司在案涉项目中为合作开发关系，所有款项支付均须轨道公司、中房香港公司共同审批，另证明轨道公司、中房香港公司在案涉工程项目上是合作关系，支付项目资金是中房香港公司的自有资金，不涉及国有资金；7、南宁市城乡建设委员会《执法检查责令停工整改通知书》，证明因轨道公司未依法进行招标、未办理质量监督手续以及未办理施工许可证，造成案涉工程自2013年2月5日停工至今；8、《碧丽山庄B2、B3、B5建设工程协调会会议纪要》，证明2013年5月7日轨道公司承诺在核定工程量7日内，按核定量的80%比例扣除5%保证金和已付工程款后支付本次工程款，同时证明了轨道公司的付款义务。9、《中房碧丽山庄B2、B3、B5栋别墅实际施工结算款审批总结果明细表》，证明2014年8月26日，轨道公司、新兴公司以及核算单位南宁众标工程造价咨询有限公司对案涉工程实际施工结算款进行审核，三方共同确认工程量总价款为1376637.84元，中房香港公司代表人李明签字确认，同时证明合同三方对已完工工程量达成一致；10、催款函及快递单据。证明2014年11月14日，新兴公司向轨道公司

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送达催款函，要求其按照会议纪要约定支付工程款；11、中房香港有限公司《关于中房公司与新兴公司的合作纠纷问题》函，证明2015年5月18日，中房香港公司向轨道公司发函，函称中房香港公司与轨道公司只是投资合作关系，中房香港公司同意：“中房南宁公司按照中房南宁公司和新兴公司确认的结算工程款由中房香港公司、中房南宁公司建设银行共管账户支付给新兴公司”；12、《关于承诺处理新兴公司事宜的函》（附：询问笔录），证明2016年1月12日，中房香港公司向广西中房置业有限责任公司发出《关于承诺处理新兴公司事宜的函》，在该函件中中房香港公司提出：“同意贵司提出的解决方案，即碧丽山庄B2、B3、B5栋别墅已完工程结算款项为1376637.84元，其中已付50万元，未付87.6万元，若该纠纷最终无法顺利解决，我司同意承担B2、B3、B5栋别墅的结算款项；若贵司与新兴公司纠纷得以顺利解决，贵司在扣除相关违约金、赔偿费、损失费等费用后将该笔费用的剩余款返回给我司”，同时证明轨道公司与中房香港公司在案涉工程项目上是合作关系，应支付款项是中房香港公司自有资金，不涉及国有资金，询问笔录证实该函件的真实性；13、民事裁定书，证明新兴公司曾就本案纠纷向轨道公司主张过权利；14、查阅中房香港公司登记资料及查询电子收据，证明中房香港公司的注册办事处地址、公司董事情况；15、查阅中房香港公司董事张涛登记资料及电子收据，证明中房香港公司董事张涛的主体资格。

被告轨道公司就其主张所依据的事实举证如下：1、《碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼建设工程施工合同书》及《补充协议》；

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2、《三方协议书》，证据1-2，共同证明2012年7月28日，新兴公司与轨道公司就碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼签订了工程施工合同及补充协议。同日，新兴公司、轨道公司、中房香港公司三方同意轨道公司将上述两份合同概括性转给中房香港有限公司；

付款申请表、进账单，证明中房香港公司将50万元工程款支付给新兴公司；4、碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼实际施工结算款审核总结果明细表，证明中房香港有限公司对本案争议工程款的确认；5、会议纪要、中房南宁公司会议签到表，证明轨道公司并非本案的付款义务人；6、《检测报告》，证明案涉工程存在不按设计图施工；部分梁、板、柱构件均存在不同程度的施工缺陷，且部分缺陷内受力钢筋已锈蚀，将影响主体结构的耐久性及安全性等问题；7、中房香港公司商业登记证、授权委托书、《关于“中房香港公司（南宁）项目专用”印章说明的函》，证明中房香港公司的诉讼主体资格；8、工商变更登记材料，证明中房集团南宁房地产开发公司更名为现在的轨道公司。

被告中房香港公司就其主张所依据的事实举证如下：1、中房集团南宁房地产开发公司《关于开设碧丽山庄报建独立账户的回函》，证明2007.4.24，中房集团南宁房地产开发公司向中房香港公司发函提供建行尾号4863的独立账户供碧丽山庄项目报建前期资金投入使用，并同意待项目生产销售收入后再设立双方共管账户；2、《情况说明》、建行4863账号2007-2013年收支汇总；３、《建设工程施工合同》；4、南宁市城乡建设委员会《执法检查责令停工整改通知书》，证据2一4，共同证明中房香港

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公司与轨道公司合作开发碧丽山庄项目，中房香港公司向中房南宁公司名下的共管账户中投入合作开发资金大于245万元，截止2013.12月，该账户中余额3292377元，《建设工程施工合同》、《整改通知书》证明轨道公司系案涉项目的开发建设单位，中房香港公司非项目建设方，与施工方无合同法律关系，不应承担向施工方付款的义务；5、中房集团南宁房地产开发公司付款申请表（合作）；6、进账单，证据5-6，共同证明案涉项目需对外支付时，中房香港公司作为合作方，需要向中房南宁公司申请，且经中房南宁公司领导（总经理）批准后，方可支付，中房南宁公司批准支付后，工程款由中房南宁公司名下的项目专用账户支付，汇款人、付款主体是中房南宁公司。7、2013.5.7《碧丽山庄B2、B3、B5建设工程协调会会议纪要》；8、中房碧丽山庄B2、B3、B5栋别墅实际施工结算款审核总结果明细表，证据7-8，共同证明中房南宁公司是支付主体，承诺收到新兴公司重新提供的工程预算书后20日内完成核定工作，并于核定后支付工程款，中房南宁公司在结算款明细表上盖章确认，确认其为建设单位。

本院组织各方当事人进行了证据交换及质证，对于真实性均无异议的证据，本院予以采信并作为查明本案基本事实的依据。对于真实性有异议的证据，本院审核认证如下：1、新兴公司提交的证据4一6（中房集团南宁房地产开发公司付款申请表（合作）、进帐单、汇款凭证），中房香港公司以新兴公司无原件为由对其真实性有异议，但该证据的真实性已为轨道公司所确认，且证据亦留存、来源于轨道公司，故本院对其真实性予以确认；2、新兴公司提交的证据11（中房<香港>有限公司《关于中房公

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司与新兴公司的合作纠纷问题》函），中房香港公司、轨道公司均对其真实性有异议，但新兴公司已合理说明该证据系中房香港公司南宁项目负责人李民所提供，且证据内容亦与中房香港公司本案的答辩主张以及本案其他证据相吻合，故本院对其真实性予以确认；3、新兴公司提交的证据12（关于承诺处理新兴公司事宜的函》，中房香港公司对其真实性有异议，但该函件的真实性已为轨道公司所确认，且函件亦是发往轨道公司，故本院对其真实性予以确认；4、轨道公司提交的证据6（检测报告），新兴公司对其真实性有异议，但该检测报告有原件予以核对，故本院对其真实性予以确认。至于以上证据所载内容或所反映的事实，能否让举证方达到其预期的证明目的，则在判决理由部分予以评述。

经审理查明:2012年7月28日，新兴公司与中房集团南宁房地产开发公司（以下简称“中房南宁公司”）签订一份《建设工程施工合同》，主要内容为中房南宁公司将碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼工程项目交由新兴公司承包施工，承包方式为包工包料，合同价款为3828800元；其中发包人的工作包括办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等申请批准手续；工程量的确认为承包人向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付依据；工程款（进度款）的支付为在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），发包人不按时支付工程款的每延期一天按应付款的万分之四支

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付违约金。同日，新兴公司与中房南宁公司签订《碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼工程施工合同书补充协议》，约定在发包人确定开工日期后七个工作日内，承包人将本工程保证金30万元存入发包人公司开户银行。同日，中房南宁公司（甲方）、新兴公司（乙方）、中房香港公司（丙方）签订《三方协议书》，约定以上工程施工合同书及补充协议中涉及甲方的所有权利、义务及责任在本协议签订之同时全部转移给丙方承受。2013年2月6日，中房南宁公司向新兴公司预付工程款50万元。2013年2月5日，南宁市城乡建设委员会向中房南宁公司、新兴公司下发南建（监）停2013第4号《执法检查责令停工整改通知书》，以案涉工程开工前未依法进行招标、未办理质量监督手续，未领取建筑工程施工许可证擅自开工为由，责令停工整改。案涉工程项目则一直停工至今。

另查明，2013年5月7日，中房南宁公司与新兴公司召开协调会并形成《碧丽山庄B2、B3、B5建设工程协调会会议纪要》，主要内容为中房南宁公司同意按照实际完工工程量支付新兴公司工程款，新兴公司须重新提供实际完工的工程预算书，中房南宁公司承诺在收到预算书20日内完成实际工程量的核定工作，并在核定后7日内按核定工程量的80%比例并在扣除5%履约保证金和已付工程款后支付本次工程款。2014年8月26日，经三方（建设单位：中房南宁公司，施工单位：新兴公司，核算单位：南宁市众标工程造价咨询有限公司）共同审核，一致确认新兴公司实际完成的工程量造价为1376637.84元，中房南宁公司在该施工结算款审核总结果明细表上盖章确认。2014年11月14日，

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新兴公司向中房南宁公司邮寄了催款函。因中房南宁公司一直未支付工程款，新兴公司于2015年将中房南宁公司诉至南宁市青秀区人民法院，2016年12月13日又撤回了起诉。

再查明，2015年5月18日，中房香港公司向中房南宁公司发出一份主题为《关于中房公司与新兴公司的合同纠纷问题》函件，主要内容为中房香港公司表明其与中房南宁公司只是投资合作关系，不同意中房南宁公司要求其一并承担法律责任，同时认为三方协议因违反法律规定、签订后一直没有执行，但同意中房南宁公司按其和新兴公司确认的结算工程款，由中房香港公司与中房南宁公司共管的建行帐户支付给新兴公司。2016年1月12日，中房香港公司向中房南宁公司发出《关于承诺处理新兴公司事宜的函》，主要内容为同意中房南宁公司提出的解决方案，即碧丽山庄B2、B3、B5栋别墅已完工程结算款项为1376637.84元，其中已付50万元，未付87.66万元，若该纠纷最终无法顺利解决，中房香港公司同意承担B2、B3、B5栋别墅的结算款项，若该纠纷得以顺利解决，中房南宁公司在扣除相关违约金、赔偿金、损失费等费用后将该笔费用的剩余款返还给中房香港公司。

又查明，2017年10月，中房南宁公司单方委托广西区建筑科学研究设计院对案涉已完工工程质量进行检测，并形成《检测报告》，检测结论主要为部分梁、板结构布置与设计图纸不符，部分梁、板、柱构件均存在不同程度的施工缺陷，且部分缺陷内受力钢筋已锈蚀，将影响主体结构的耐久性及安全性。

又查明，中房南宁公司于2014年12月26日变更为广西中房置业有限责任公司，2019年1月16日再次变更为现在的南宁

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轨道地产集团有限责任公司。

本院认为：关于法律适用问题。本案被告中房香港公司系在香港特别行政区登记设立的企业，而香港特别行政区与内地分属不同的法域，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定审理。另，本案系建设工程施工合同纠纷，合同订立地、工程所在地及履行地均位于内地，且各方当事人一致同意适用内地法律审理本案，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住所法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本院确认本案适用内地法律审理。

关于实体处理问题。本案的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》是否合法有效？二、新兴公司主张支付工程款（进度款)的条件是否已成就？支付主体如何确定？三、轨道公司以工程质量为由提出的反诉主张能否成立？

关于第一个争议焦点。案涉工程的建设方轨道公司系国有企业，案涉工程预算造价达3828800元，根据国家发展和改革委员会发布施行的《必须招标的工程项目规定》第二条“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”的规定，案涉工程项目属于必须招标的工程项目。现已查明，案涉工程项目未经过招标程序即直接对外发包施工，

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已被南宁市城乡建设委员会下达了停工整改通知书，且截止至今仍未按照通知要求完成整改及复工，故案涉工程项目违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，损害了国家利益和社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，本院认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。

关于第二个争议焦点。案涉工程因未经过招投标程序以及未经施工许可等原因被责令停工至今，而根据案涉《建设工程施工合同》关于合同双方权利义务约定内容来看，案涉工程被责令停工的责任不可归责于新兴公司，而根据案涉工程停工至今仍无法复工的状况来判断，该工程实际已属于“烂尾”，如仍苛求以案涉工程经竣工验收合格作为支付工程款的条件，显然有失公平、合理。况且，案涉工程停工之后，建设方轨道公司、施工方新兴公司以及核算单位众标造价公司共同对已完成工程量进行了核算，一致确认工程款为1376637.84元，此举表明轨道公司已认可向新兴公司支付工程款，且双方已无继续履行合同的愿望。因此，新兴公司本案主张轨道公司支付剩余工程款546245元，合法有据，本院予以支持。至于违约金，考虑到合同无效的后果，本院酌情确定如下：以546245元为基数，2014年9月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中房香港公司虽然不是案涉施工合同的相对方，但其与建设方轨道公司系合作关系，并通

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过案涉《三方协议书》等证据向新兴公司作了披露，且中房香港公司亦通过发函轨道公司表示同意承担结算款项并已为新兴公司所知悉，故新兴公司主张中房香港公司承担共同支付义务，合理合法，本院予以支持。至于中房香港公司与轨道公司之间的合作关系，双方如有争议，可另案处理。另因本案存在诉讼时效中断，故中房香港公司的时效抗辩主张不成立，本院不予采纳。

关于第三个争议焦点。如前所述，案涉工程停工至今的责任不可归责于新兴公司，轨道公司作为建设方如对工程质量有异议，应在结算工程款的同时一并提出，在案涉工程已呈现“烂尾”的情形下，其事后单方委托的《检测报告》不再具有说服力和实际意义，故其反诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十一条之规定，判决如下：

一、原告广西新兴建筑工程有限责任公司与中房集团南宁房地产开发公司于2012年7月28日签订的《建设工程施工合同》及《碧丽山庄B2、B3、B5号别墅楼工程施工合同书补充协议》无效；

二、被告南宁轨道地产集团有限责任公司向原告广西新兴建筑工程有限责任公司支付工程款546245元；

三、被告南宁轨道地产集团有限责任公司向原告广西新兴建

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筑工程有限责任公司支付逾期付款违约金（计算方式：以546245元为基数，2014年9月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、被告中房（香港）有限公司就上述第一、二项判决确定的债务向原告广西新兴建筑工程有限责任公司承担共同清偿责任；

五、驳回被告南宁轨道地产集团有限责任公司的全部反诉请求。

本诉案件受理费18512元，由被告南宁轨道地产集团有限责任公司、中房（香港）有限公司。反诉案件受理费12015元，由被告南宁轨道地产集团有限责任公司。

上述判决确定的债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，被告中房（香港）有限公司可在判决书送达之日起三十日内，原告广西新兴建筑工程有限责任公司、被告南宁轨道地产集团有限责任公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期届满之日起七

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日内预交上诉案件受理费（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市万象支行，账号：20×××77），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审 判 长　覃若鹏

审 判 员　覃　斯

审 判 员　姚　娟

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　蓝　凯

书 记 员　张东燕