（2019）皖02民终259号　安徽省江北开发有限责任公司上诉人上海港湾基础建设（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖02民终259号

上诉人（原审被告）：安徽省江北开发有限责任公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。

法定代表人：徐虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周守春，安徽国伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄迅，安徽国伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海港湾基础建设（集团）股份有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：徐士龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李龙飞，安徽江声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杏红梅，安徽江声律师事务所律师。

上诉人安徽省江北开发有限责任公司（以下简称江北开发公司）因与被上诉人上海港湾基础建设（集团）股份有限公司（以下简称港湾基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2018年10月31日作出的（2018）皖0207民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

江北开发公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，依法改判确认《建设工程施工合同》为无效合同，并委托专业鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定后，根据鉴定结果依法改判。2、请求判令港湾基础公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉工程未进行招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定，《建设工程施工合同》应为无效合同。市政道路二、三期软基处理工程属于《中华人民共和国招标投标法》第3条规定的“国有资金投资建设的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，为必须进行公开招标的项目。并且，案涉工程所采用的《快速“高真空击密法”软地基处理方法》专利技术，也不属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定“不可替代”的专利或专有技术，故案涉工程仍应进行招投标。同时，2014年2月8日，政府相关部门召开的《关于省江北产业集中区2014年新开工道路软基处理招标方式会议》有关“同意省江北产业集中区2014年新开工道路软基处理继续采用上海港湾集团的高真空击密法技术”的会议纪要，属于政府内部文件，也不能对抗法律、法规的强制性规定，并且，该会议纪要的形成时间晚于案涉合同签订时间即2012年8月份，针对的也仅为2014年新开工的道路，一审法院不能依据该会议纪要内容，直接认定案涉工程无需进行招投标，从而认定《建设工程施工合同》合法有效。二、《集中区建设项目工程价款复审定案表》不能作为认定案涉工程款数额的依据，案涉工程需要法院指定专业机构进行造价鉴定，一审以该定案表数额认定所欠工程款数额，属于事实认定错误。复审定案表系双方对工程价款的初步核算，最终应以造价咨询公司出具的经双方盖章确认的《结算审核报告》上的数据作为工程价款结算依据，且该表中也明确约定了“本表不作为建设单位与施工单位工程造价款结算的依据”，因此，复审定案表不能作为本案认定工程款数额的依据，案涉工程仍需法院指定专业机构进行造价鉴定，才能确定工程款的具体数额。综上，请求法院确认案涉《建设工程施工合同》为无效合同，同时，为查明案涉工程款的具体数额，恳请法院指定专业机构对案涉工程进行造价鉴定，待鉴定结果做出后，依据该鉴定结果依法判决。

港湾基础公司辩称，港湾基础公司与江北开发公司签订的建设工程施工合同是合法有效的。案涉工程采用的是不可替代的专利技术即快速真空高机密法软地基处理方法。根据招投标法实施条例第九条规定可以不进行招标。且芜湖市招标采购交易中心、江北集中区管委会就直接采用港湾基础公司的专利技术进行道路施工已经报市政府，专题研究江北集中区道路软基处理工程项目的招标方式，并形成了相关会议纪要。该会议纪要明确了港湾基础公司专利技术的先进性及与其他传统技术相比较的明显优势。案涉合同应该是合法有效的。复审定案表应作为案涉工程款的结算依据。复审定案表是江北开发公司单方委托，对案涉工程造价进行第二次审计复核的结果。案涉工程造价已经经过了两次审计，并经双方盖章确认。虽然江北开发公司在一审庭审结束及二审中均不认可上述复审定案表，要求对工程造价进行鉴定，但是不能说明对复审定案表中的工程结算造价哪些部分不予认可，其提出的鉴定请求没有法律及事实依据。综上，一审判决的事实认定清楚，法律适用正确，应驳回江北开发公司的上诉请求。

港湾基础公司向一审法院起诉请求：1、判决江北开发公司立即向港湾基础支付工程款8743648元，并自2016年11月6日起按银行同期贷款利率标准支付利息直至付清之日，暂计算至2018年6月25日的利息645173元；2、诉讼费由江北开发公司承担。

一审法院认定事实：2012年，港湾基础公司与江北开发公司签订一份《建设工程施工合同》。双方在合同中约定由江北开发公司作为发包方将位于芜湖市鸠江区沈巷镇的市政道路二期延伸段及三期软基处理工程发包给港湾基础公司施工。双方约定工程的内容为“高真空击密、低位高真空分层预压击密”，承包范围为市政道路二期三条道路延伸段及三期九条路和便道。合同价款为156488351元，软基处理工程最终决算价以政府审计价作为决算价，政府审计高于合同价，以合同价作为决算价。施工工期为：总工期2012年8月25日至2013年2月28日，高真空击密法处理4个月，低位预压击密处理工期6个月，具体每条路工期按监理工程师批复为准。质量保证期为2年，自总包单位工程整体竣工之日起。双方在合同中对工程款支付的约定为：工程款每月按进度支付一次，付款比例为70%，软基处理工程竣工验收合格两年后付清，不计银行利息。合同签订后，港湾基础公司依约进行了施工。2014年11月5日，案涉全部工程经验收合格。为确定工程总价款，江北开发公司先后委托安徽瑞邦工程造价有限公司和安徽华普工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行一审和复审。安徽华普工程造价咨询有限公司审核后出具了经港湾基础公司与江北开发公司盖章确认的《集中区建设项目工程价款复审定案表》。该复审定案表上审定案涉工程的复审造价为119132599元。截至目前，江北开发公司就案涉工程向港湾基础公司共支付工程价款110478951元。本案审理过程中，庭审结束后，江北开发公司向一审法院提出书面申请，以安徽华普工程造价咨询有限公司作出的复审定案表不是最终的正式审核结算报告，不能作为结算依据为由，要求对案涉工程造价进行鉴定。

一审法院认为，（一）关于港湾基础公司与江北开发公司双方签订的合同效力问题。案涉的工程系按照法律规定必须进行招标的工程，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条的规定，需要采用不可替代的专利或专有技术的，可以不进行招标。本案中，案涉工程采用了《快速“高真空击密法”软地基处理方法》的专利技术。江北开发公司在与港湾基础公司签订施工合同前有没有就案涉工程是否应当进行招标投标进行过论证并履行相关程序，现根据双方提供的材料无法作出具体认定。但2014年2月8日，政府相关部门召开了《关于省江北产业集中区2014年新开工道路软基处理招标方式会议》。在该会议中，参会人员听取了芜湖市审计局委托第三方机构对案涉工程造价与同时期采取传统软基处理方式施工的工程造价进行测算对比的分析报告，经讨论结论为高真空击密法技术先进，具有工程造价节省、绿色环保等优势，与传统软基处理相比，更具有良好的经济效益和社会效益。会议一致同意省江北产业集中区2014年新开工道路软基处理继续采用上海港湾集团的高真空击密法技术（此处记述的为“继续采用上海港湾集团的高真空击密法技术”）。根据以上的会议内容，一审法院认为案涉工程符合法律规定的可以不进行招标的情形，故本案中港湾基础公司、江北开发公司双方之间的建设施工合同合法有效。（二）关于港湾基础公司主张的工程价款的确认。港湾基础公司为证明其主张的工程款数额，提交了安徽华普工程造价咨询有限公司作出的《集中区建设项目工程价款复审定案表》。江北开发公司认为该定案表不是最终的结算报告，且定安案表上注明了“本表不作为建设单位与施工单位工程价款结算的依据”，故不能作为双方结算依据，为此江北开发公司在开庭后向一审法院书面申请对案涉工程的造价进行鉴定。一审法院经审查后认为，该复审定案表为案涉工程造价在复审过程中由复审机构作出的，且已经港湾基础公司、江北开发公司确认。虽然港湾基础公司未能提供审计机构出具的正式审核结算报告，但在江北开发公司无相反证据证明该复审定案表核定的造价存在事实错误的情况下，该复审定案表上经双方确认的工程造价可以作为本案双方结算依据，无需再行对案涉工程的总造价再做鉴定。据此，案涉的工程款总价款应为119132599元，扣除江北开发公司已支付的110478951元，江北开发公司尚欠港湾基础公司工程款8653648元。（三）关于江北开发公司应当何时支付欠付工程款的问题。港湾基础公司、江北开发公司双方约定：工程款每月按进度支付一次，付款比例为70%，软基处理工程竣工验收合格两年后付清，不计银行利息。本案港湾基础公司诉请的未付工程款占总工程造价的比例为7.3%，按照双方的约定，该款应当在案涉工程竣工验收合格两年后支付，且不计算利息。案涉工程于2014年11月5日验收合格，付款时间应为2016年11月5日后。现港湾基础公司诉请要求江北开发公司立即支付剩余工程款并承担相应利息的请求，符合双方的约定及法律规定，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、江北开发公司于判决生效后十日内支付港湾基础公司工程价款8653648元，并以8653648元为基数，自2016年11月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息直至清偿之日；二、驳回港湾基础公司的其他诉讼请求。案件受理费77522元，由港湾基础公司负担2050元，江北开发公司负担75472元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，（一）关于案涉《建设工程施工合同》效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程为必须进行招标的工程建设项目。港湾基础公司认为其采用的快速高真空击密法软地基处理方法系不可替代的专利或者专有技术，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一款规定，可以不进行招投标。但其未提交证明该处理方法系不可替代的专利或专有技术的证据，无法证实该处理方法是案涉工程必须采取且唯一排他的施工方式。故此，案涉工程应属于必须进行招标的工程建设项目而未招标，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第三项的规定，本案中江北开发公司、港湾基础公司签订的《建设工程施工合同》应为无效。对江北开发公司认为案涉《建设工程施工合同》应为无效合同的上诉主张，本院予以采信。（二）关于案涉《集中区建设项目工程价款复审定案表》能否作为认定案涉工程款数额依据的问题。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条规定，案涉《建设工程施工合同》虽为无效合同，但案涉工程已经于2014年11月5日即经竣工验收合格，港湾基础公司参照合同约定请求江北开发公司支付工程价款，应予支持。根据案涉《建设工程施工合同》第三节专用合同条款第44.1条约定，合同总为156488351元，软基处理工程最终决算价以政府审计价作为决算价，政府审计高于合同价，以合同价作为决算价。江北开发公司已先后委托安徽瑞邦工程造价有限公司和安徽华普工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行一审和复审。安徽华普工程造价咨询有限公司审核后出具了经港湾基础公司与江北开发公司盖章确认的《集中区建设项目工程价款复审定案表》。该复审定案表上审定案涉工程的复审造价为119132599元。该造价结果系受江北开发公司委托作出的，江北开发公司亦已签章予以认可。且该复审造价低于江北开发公司、港湾基础公司约定的合同价格，港湾基础公司以该价格主张工程款，未违反合同约定。江北开发公司不同意以该价格支付欠付港湾基础公司工程款，但其又不能指出该造价存在错误需要予以纠正的具体项目。对江北开发公司认为一审法院对案涉工程款认定错误及案涉工程需进行司法鉴定确定造价的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，江北开发公司的上诉请求部分成立，但一审法院判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第一款第一项，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72376元，由上诉人安徽省江北开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱训明

审判员　　杨东清

审判员　　李广磊

二〇一九年四月十五日

书记员　　王　娟

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国招标投标法》

第三条第一款在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第九条第一款除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。