（2020）湘0523民初1031号　宏林建设工程集团有限公司与邵阳国家油茶产业示范园有限公司建设工程施工合同纠纷一案

湖南省邵阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0523民初1031号

原告：宏林建设工程集团有限公司，住所地：长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场24041。

法定代表人：莫明康，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩将，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。

被告：邵阳国家油茶产业示范园有限公司，住所地：邵阳县塘渡口镇时代大道9号。

法定代表人：杨胜君，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王磊，湖南国藩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王春阳，系该公司职工。

原告宏林建设工程集团有限公司（以下简称宏林公司）与被告邵阳国家油茶产业示范园有限公司（以下简称油茶公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告宏林公司的委托诉讼代理人韩将、刘研及被告油茶公司的委托诉讼代理人王磊、王春阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏林公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付工程款人民币17191874.27元；2、依法判令被告按月息2%的标准向原告支付自2017年6月20日起至工程款清偿之日止的违约赔偿及资金占用费11620764.99元（暂计至2020年4月13日）；3、依法判令由被告承担本案全部诉讼费用。审理过程中原告宏林公司变更第1、2项诉讼请求为：1、依法判令被告立即向原告支付工程款人民币9991874.27元；2、依法判令被告按月息2%的标准向原告支付自2017年6月20日起至欠付工程款清偿完毕之日止的违约赔偿及资金占用费7194149.47元（暂计算至2020年6月20日）。

事实和理由：2016年3月28日，宏林公司中标油茶公司发包的邵阳油茶产业示范园油茶交易所（一期）建安工程（以下简称“涉案项目”）。双方签订的《邵阳国家油茶产业示范园油茶交易所（一期）建安工程施工合同》（以下简称“施工合同”）约定，宏林公司负责施工基础土石方工程、凿桩头、基础工程、土建工程、设备基础工程等其他施工图纸确定的工程内容，并约定了项目工程计价办法及双方其他合同权利义务。2017年6月12日，宏林公司完成涉案项目合同范围内的工程施工，并同时完成了建筑的装饰装修部分及签证变更工程施工。同年6月20日，油茶公司已实际占有涉案项目工程，使用至今却拒不支付工程款。根据宏林公司已提交油茶公司的结算资料证实，油茶公司需支付宏林公司已完成涉案项目工程款17191874.27元。作为民营企业的宏林公司通过民间金融渠道融资、供应商借款等多方努力，从2016年开始全额垫资完成涉案项目工程。然而，油茶公司三年来违约违法拖欠巨额工程款，造成宏林公司资金占用成本、利息、第三方供应商及农民工违约索赔等经济损失巨大，宏林公司经营无以为继。宏林公司有权依约要求油茶公司按月息2%计付2017年6月20日起至欠付工程款清偿之日止的利息及违约金，以弥补油茶公司违约造成的巨大损失。

被告油茶公司辩称，1、油茶公司与宏林公司签订的“施工合同”系无效合同。施工合同内容完全违背了招标文件和中标人的投标文件精神，而按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同是法律的强制性规定，违背法律强制性规定所签订的合同显系无效合同；本案存在实际施工人借用宏林公司资质承揽工程的事实，根据相关司法解释规定，应认定无效。2、本案应以中标合同即中标通知书来确定工程价款。本案存在招标人与中标人另行签订的施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的情形，应以中标合同来确定工程价款。3、油茶公司已支付宏林公司工程价款9276803.6元。4、工程没有结算的原因系宏林公司违约所致，油茶公司没有任何违约行为。根据中标通知书内容，中标总价中包括规费、税金1334979.95元，在油茶公司已向宏林公司支付工程款近930万元的情况下，宏林公司没有按照法律规定向油茶公司提供任何税务发票；宏林公司没有履行工程竣工验收义务，导致工程项目至今没有竣工验收；宏林公司拒不向油茶公司提供工程结算资料，导致工程项目至今没有完成结算。

原告为支持其主张，依法向本院提交了如下十四组证据：第一组：1、建筑业企业资质证书；2、安全生产许可证；3、中标通知书；第二组：4、《邵阳国家油茶产业示范园油茶交易所（一期）建安工程施工合同》；第三组：5、工程签证单；6、工作联系函（关于变更工程）；7、工作联系函（关于新增工程）；8、竣工图纸（光盘）；第四组：9、工作联系函（关于材料调价）；第五组：10、《邵阳国家油茶产业示范园油茶交易所（一期）建安工程造价咨询报告》永信结编[2020]第161号；第六组：11、《工作联系函》（2017年5月28日）；12、《工作联系函》（2017年6月12日）；13、验收交楼表；14、主体验收签到表；15、主体分部工程验收申请监督通知书；16、主体分部（子分部）工程质量验收记录；第七组：17、报告；18、结算书；19、交接单；20、工作联系函（2018年10月22日）；21、工作联系函（2017年10月25日）；22、新闻报道；第八组：23、国家企业信用信息公示系统报告；第九组：24、项目管理人员变更《工作联系函》；25、《邵阳国家油茶产业园工程高大支模架施工安全技术交底》；26、《落地式脚手架专项施工方案》、《季节性专项施工方案》、《施工临时用电专项施工方案》审批记录；27、曾徒林、邹书文、郑俊华社保缴纳证明文件；28、李志华、刘楠、龙立强、邹书文、任晓航五人的离职证明；第十组：29、2016年3月28日施工图纸电子邮件收件截图；30、2016年3月28日施工图纸（电子光盘）；31、《邵阳国家油茶产业示范园设计交底会议纪要》；第十一组：32、2017年10月25日工作联系函；33、中国邮政EMSD快递单和发票；34、电子邮件发送前后截图；第十二组：35、不合格加气块整顿照片；36、检测中信地下水池外防水；37、交易中心2、3层电梯井拆墙；38、交易中心地梁；39、交易中心图纸变更签证图；40、外墙中心外墙粉刷5cm采取贴砖；41、交易中心屋顶涉及变更增加反坎；42、金融会展中心地梁增加挑板；43、框架柱植筋；44、塔吊基座桩基础；45、图纸会审往来邮件及微信；46、外墙分层抹灰；47、外墙装修效果图修改；48、屋面细石混凝土分隔缝油膏镶缝；49、屋面植筋防止保温板下滑；50、植筋签证现场照片；51、质量、安全；52、交易中心外墙装修现场照片；53、教育培训中心外墙装修现场照片；54、金融会展中心外墙装修现场照片；55、科研中心外墙装修现场照片；56、油茶中心外墙装修现场照片；57、图纸疑问及会审记录；第十三组：58、结算依据说明及承诺函；第十四组：59、场地移交资料；60、垫层底标高（桩顶标高）材料。

被告为支持其主张，依法向本院提交了如下证据：1、邵阳国家油茶产业示范园南方油茶交易中心项目招标文件（共一册）；2、邵阳国家油茶产业示范园南方油茶交易中心项目施工投标文件（投标函部分）（共一册）；3、邵阳国家油茶产业示范园南方油茶交易中心项目施工招标投标文件（商务标部分）（共五册）；4、中标通知书；5、结算资料送审要求（通知函、交接单、工作联系函）；6、对审记录；7、工作联系函；8、情况说明；9、涉案工程项目工程款支付汇总表、委托支付函、领条、银行打款凭条；10、咨询报告（一册）。

依被告申请，本院委托湖南省天平项目管理有限公司对涉案工程项目工程造价进行鉴定，湖南省天平项目管理有限公司作出了《关于邵阳国家油茶产业示范园油茶交易所（一期）建设工程项目工程造价鉴定意见书》及《关于宏林公司对邵阳国家油茶产业示范园油茶交易所（一期）建设工程项目工程造价鉴定意见书的异议意见书（新）的回复》。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据10及被告提交的证据10，双方互有异议，且在本案审理过程中当事人已申请对涉案工程项目造价进行鉴定，对该两份证据不予认定；被告提交的证据8，系被告单方出具的说明，真实性存疑，不予认定。对其他有异议的证据，因双方当事人对证据本身的真实性、合法性基本不持异议，且证据与本案均具有一定关联性，能客观反映施工过程的基本情况，双方均未提供相应的证据予以反驳，故本院均予以认定。

经审理，结合当事人的当庭陈述，本院认定法律事实如下：2016年3月28日，原告宏林公司中标被告油茶公司发包的邵阳国家油茶产业示范园“南方油茶交易中心”项目，中标通知书确定中标范围：本项目内除管桩基础外的建筑主体结构工程等（具体以施工图及招标人提供的工程量清单范围为准）；中标总价格：10856000元；工期63天；项目经理蒋喜，技术负责人王波，施工员毛丽琴，安全员莫亚辉，质量员李虹。2016年6月30日，油茶公司向宏林公司出具《结算依据说明及承诺函》，声明：“……为遵守合同意思自治的基本原则，我司承诺在作出本说明及承诺后十日内另行与贵司协商签订《建设工程施工合同》作为贵我双方最终履行和结算的依据，且另行签订的《建设工程施工合同》由我司负责重新备案”。随后，油茶公司作为发包人（甲方）与宏林公司作为承包人（乙方）签订《建设工程承包协议》，协议约定：一、工程名称：邵阳国家油茶产业示范园油茶交易所（一期）建安工程；二、（一）承包范围：本工程设计施工图以内的基础土石方工程、凿桩头、基础工程、土建工程（含砼框架及砌体工程）、水电安装工程（管道预埋）、设备基础工程（含配电间及设备基础）等及其他没有列出但建安施工图纸已包含的建安工程（具体内容以施工图为准），（二）2.3以下专业性工程为甲方直接发包工程：内墙粉饰，室内二次水电预埋，室内给水，室内排水，室外明沟散水，屋面玻璃顶，方通，保温工程，消防工程，栏杆百叶工程，门窗工程，室外管网工程，园林绿化工程，水电安装工程（预埋由总包处理）；6.1甲、乙双方经过二次商务谈判，暂定合同总价：1063.888万元。合同条款：10.2施工总工期约定：本工程合同工期总日历天为93天（包括雪、雨、高温天气，法定节假日等日期均在内），暂定从2016年3月28日开始，至2016年6月30日验收合格；10.2.1合同之外增加工程的工期按合同约定在原竣工日期基础上延长30天，即合同竣工日前为2016年7月30日止。26.1.1乙方完成项目主体框架工程2层结构后，甲方按暂定合同价的40%支付乙方进度款；26.1.2完成项目主体框架工程后，甲方按暂定合同价的40%支付乙方进度款；26.1.3局部工程完工，办理甲乙双方内部验收合格，提供已完工的工程竣工图及相关资料移交给甲方，提供完整的已完工工程结算资料报甲方审计，从提交资料起至款项支付止六十日内完成；26.4建安税票：乙方在领取进度款时必须到项目当地的税务主管部门开出建安税务发票（必须含甲供材料价款部分）给甲方，其他任何发票甲方拒收，由此引起的甲方不能按时付款的所有责任由乙方承担……26.6甲方超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间，甲方需支付乙方利息；每月按所需支付款3%计算（本条款只针对结算欠款）。26.7甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任，且甲方需支付乙方利息，每月按所需支付款2%计算（本条款只针对结算欠款）。33.1工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方按甲方要求提供齐全的竣工结算报告及结算资料移交给甲方，在甲方签字认可其齐全性后甲方才开始进行结算审计工作，该签字同时意味着乙方认可并不再对结算资料进行任何补充。在达到前述条件甲方在收到乙方签字认可的材料后3个月内完成审核工作并出具审计报告（期间因乙方原因造成审核工作未能按期完成的，由乙方承担责任）。

合同签订后，原告宏林公司即于2016年3月28日进场施工，涉案工程项目系边设计边施工。2017年6月20日，工程完工后，双方组织进行工程验收交付，但未对整体工程作出实质性的结论。2017年9月25日，原告将部分结算资料交予被告，2017年10月31日，由于原告所交结算资料部分缺失，不符合被告的要求，原告工作人员将结算资料全部领回。至此，工程未结算。2017年9月2日，油茶公司实际占有使用该项目房屋。因双方对涉案项目的工程价款未结算且协商不成，宏林公司便向本院提起诉讼，并在起诉后于2020年9月14日申请对涉案工程项目的工程造价进行鉴定。本院于2020年10月15日委托湖南远诚工程咨询有限公司对涉案工程项目的工程造价进行鉴定。2021年5月16日，湖南远诚工程咨询有限公司作出《湘远诚咨字[2020]第2124号工程造价咨询报告书》，原、被告双方对该咨询报告书均有异议，且被告油茶公司以鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足为由申请重新鉴定。本院于2021年6月8日委托湖南省天平项目管理有限公司对涉案工程项目的工程造价进行重新鉴定。2021年9月18日，天平公司作出《邵阳国家油茶产业示范园油茶交易所（一期）建设工程项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、以招投标文件为基础（即依据招标文件的合同计价约定）对一期工程项目的工程造价进行鉴定，造价鉴定结果为12300909.23元；2、以实际签订的合同文件为基础（即依据实际签订的合同计价约定）对一期工程项目的工程造价进行鉴定，造价鉴定结果为15964332.90元。另，油茶公司已向宏林公司支付工程款9162669.6元。

关于工程增量部分的造价，被告油茶公司未提供证据证明增量部分工程系其他第三人施工，应认定为原告宏林公司施工。根据天平公司的异议回复函，除拉丝板的卸车费用4410元，因资料不足，不能确定卸车费用是否包含在拉丝板采购价里面，不予计算外，其他可确定增量部分的工程造价为：1、所有预制管桩封顶范围位置的封堵钢板及桩顶插筋11807.77元；2、施工砌体增加的拉结筋费用27945.91元；3、砌体费用598498.89元；4、混凝土模板支架费用及支架租金96882.6元；5、所有屋面中须上返的防水卷材16634.34元；6、分开套用两次防水卷材定额26545.33元；7、外墙1.0厚聚合物水泥防水涂料及7厚聚合物水泥纤维砂浆138203.74元；8、外墙装修线条抹灰42232.07元；以上共计958750.65元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、涉案工程项目是否已经竣工验收及竣工验收的时间；二、涉案工程项目的工程款结算是以招投标文件为依据还是以《建设工程承包协议》为依据，以及油茶公司欠付的工程款总金额如何确定；三、本案违约责任及损失的计算。本院针对各项焦点问题分别评判说理如下：

一、涉案工程项目是否已经竣工验收及竣工验收的时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。涉案工程项目虽于2017年6月20日经双方组织验收，原、被告签署相关意见，但监理单位未签署意见，未对整体工程作出实质性的结论，不能认定涉案工程项目已经竣工验收并交付。但油茶公司已于2017年9月2日实际占有使用该项目，故应以实际占有建设工程之日即2017年9月2日为竣工日期。

二、涉案工程项目的工程款结算是以招投标文件为依据还是以《建设工程承包协议》为依据，以及油茶公司欠付的工程款总金额如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉案工程项目不属于依法必须进行招标的项目，原、被告之间关于涉案工程有招投标文件及中标通知书，但双方也确因客观情况另行订立了建设工程施工合同，且油茶公司在2016年6月30日向宏林公司出具《结算依据说明及承诺函》，声明：“为遵守合同意思自治的基本原则，我司承诺在作出本说明及承诺后十日内另行与贵司协商签订《建设工程施工合同》作为贵我双方最终履行和结算的依据”。该承诺函系油茶公司真实意思表示，内容不违反法律规定，属合法有效，油茶公司应按该承诺函履行相关义务。故此，本案涉案项目工程款的结算应以双方签订的《建设工程施工合同》作为依据。根据天平公司出具的《鉴定意见书》及《回复函》，涉案工程项目的工程总造价为16923083.55元，扣除油茶公司已支付的9162669.6元，油茶公司尚欠宏林公司工程款7760413.95元。

三、本案违约责任及损失的计算。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案宏林公司与油茶公司之间系建设工程施工合同法律关系，宏林公司作为承包人的主要义务是交付建设成果，开具发票只是其附随义务，油茶公司作为发包人的主要义务是支付工程款。涉案工程项目已被实际使用视为竣工验收后，油茶公司即负有支付工程款的义务。油茶公司以宏林公司尚未足额开具已付工程款的发票为由不支付剩余工程款的理由不成立，其未按时支付工程款应承担相应的违约责任及利息。而提供齐全的竣工结算报告、结算资料及开具发票是作为宏林公司的附随义务，其未履行义务对本案纠纷的酿成存在一定的过错，故此，考虑到双方在施工合同中约定的利率标准过高，原告又未提供有关损失的证据，本院予以适当调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。本案因被告实际占有使用工程项目后未支付工程款确给原告造成资金占用损失，被告应当给付原告相应资金占用费，费用计算应从涉案工程实际交付之日起，按原告起诉时一年期贷款市场报价利率（即年利率3.85%）计算为宜，截止2021年11月2日（后期资金占用费顺延照计至工程款付清时止）共计1244899.73元（7760413.95×3.85%×4＋7760413.95×3.85%÷12×2＝1244899.73）。

另，关于本案鉴定费，两次鉴定分别由原、被告申请并各自预交鉴定费，原、被告各自预交的鉴定费由各自承担。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百七十七条、第七百八十八条第一款、第七百九十五条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十二条、第二十三条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邵阳国家油茶产业示范园有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告宏林建设工程集团有限公司工程款7760413.95元（已扣除支付的工程款9162669.6元）及资金占用费1244899.73元（资金占用费按年利率3.85%已计算至2021年11月2日，后期顺延照计），共计9005313.68元，此款由被告付至本院的案款专户（户名：邵阳县人民法院开户行：中国建设银行股份有限公司塘渡口振羽广场支行，账号：4300××××0919）；

二、驳回原告宏林建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费124916元，由原告宏林建设工程集团有限公司负担60916元，由被告邵阳国家油茶产业示范园有限公司负担64000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（本院接收上诉状的部门为立案庭），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审　判　长　　罗　颖

审　判　员　　简寻源

人民陪审员　　蒋佳亮

二〇二一年十一月二十日

法官　助理　　张琦标

书　记　员　　唐翠云