（2018）苏0211民初34号　）北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司与无锡市鼎宸职业有限公司、北京世宸房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案

江苏省无锡市滨湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0211民初34号

原告（反诉被告）：北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司，住所地北京市。

法定代表人：田新甲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭宝军，北京恒都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季磊（该公司工程副总），男，1971年2月14日生，汉族，住苏州市吴中区。

被告（反诉原告）：无锡市鼎宸置业有限公司，住所地无锡市。

法定代表人：杨小波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯业涛，北京市里仁律师事务所律师。

被告：北京世宸房地产开发有限公司，住所地北京市。

法定代表人：杨小波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯业涛，北京市里仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高文晓，该公司员工。

原告（反诉被告）北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司（以下简称嘉寓公司）与被告（反诉原告）无锡市鼎宸职业有限公司（以下简称鼎宸公司）、北京世宸房地产开发有限公司（以下简称世宸公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。嘉寓公司委托诉讼代理人郭宝军、季磊；鼎宸公司委托诉讼代理人冯业涛，世宸公司的委托诉讼代理人冯业涛、高晓文到庭参加诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。

原告嘉寓公司向本院提出诉讼请求：1、两被告支付工程款8862777.84元；2、两被告支付原告资金占用费（自2013.8.1日起至判决书指定付款履行期满之日止的资金占用费，具体计算方式间证据4附表，至起诉之日止为2382900元）；3、两被告支付原告差旅费及律师费35万元。事实与理由：2012年11月18日，鼎宸公司与嘉寓公司就无锡国际金融大厦（B-3-3）幕墙设计及施工工程签订了《无锡国际金融大厦（B-3-3）幕墙设计及施工合同》，合同总价款24723395.57元。2013年8月26日，鼎宸公司与嘉寓公司就施工过程中嘉寓公司先行垫资发生融资成本、财物费用、各项税金签订了《备忘录》，同日，嘉寓公司与世宸公司为确保鼎宸公司履行其与嘉寓公司签订的施工合同和备忘录项下的全部义务和责任，世宸公司愿意向嘉寓公司承担无限连带保证责任签订了《保证合同》。2019年11月19日，鼎宸公司委托中国建设银行北京市分行对嘉寓公司签证资料进行初审，上报价格3588477元，审定价格为2798623.49元，2013年12月11日，鼎宸公司委托中国建行北京市分行对嘉寓公司上报吊篮及活动脚手架产生的费用进行审定，申报价格666000元，审定价格297800元。截止至今，鼎宸公司已向嘉寓公司支付工程款18957041.22元，因鼎宸公司未按合同约定支付剩余工程款，故诉请如前。

被告鼎宸公司辩称：嘉寓公司诉请及依据的事实没有事实和法律依据，请求驳回。理由：1、在招标过程中，双方签订了幕墙设计施工合同并进行施工，嘉寓公司先行进场施工违反了法律规定，合同和备忘录应为无效，2012年10月20日，鼎宸公司和中天造价公司签订关于涉案工程的招标代理合同，2012年10月22日，中天公司向江苏龙升幕墙工程有限公司、嘉寓公司、苏州柯利达装饰股份有限公司发出招投标邀请书，确定了投标人资格，经过招标程序，11月27日，确定嘉寓公司为中标人，11月14日，招标过程中，双方签订了涉案合同，将涉案工程的设计和施工发包给原告，工程价款24723395.57元，约定竣工时间为2013年6月30日，质量标准达到国家和江苏省现行质量评定标准、施工技术验收规范合格标准，文件组成包括了中标通知书。后双方通过备忘录签订了补充协议。2012.12.20日完成了投标办的备案手续。嘉寓公司和我公司的行为违反了相关规定，招投标流于形式，串通投标，合同应为无效。2、双方签订的施工合同和备忘录无效，且涉案工程至今未完工，因此原告要求支付工程款的条件未成就，因为按照相关司法解释，施工合同无效但竣工验收合格后可以要求支付价款，但涉案工程尚未完工，不可能验收合格。故原告要求支付款项没有法律依据，应驳回。3、假设双方签订的合同和备忘录有效，原告要求支付价款也没有事实依据，理由：一、鼎宸公司未拖欠工程款，且超付了工程款，工程进度款为2070万元，但按合同约定及对方的确认，应付为1449万元，鼎宸公司已付18957041.22元，已超付工程款4467041.22元。嘉寓公司未完成施工，无权要求支付工程款，应返还超付的工程款。二、原告要求支付2378617.93元没有事实依据，原因是该部分价款已经包含在合同总价中，依据合同专用条款第9条第1款第一项A由承包人承包幕墙图纸的设计及变更、承包人负责完成的幕墙施工图必须符合国家幕墙设计规范，符合发包人确认的幕墙建设标准，F项也明确完成上述施工图的设计、盖章出图、审图制作施工蓝图等工作发生的费用由承包人承担，并包含在合同价款中，发包人不因该项原因作任何费用补偿。J项：发包人提供图纸的材料的尺寸仅供参考，承包人自行复核其强度、安全性和稳定性是否符合规范要求，如不符合要求，承包人自行负责改动并实施，费用已包含在总价中，发包人提供的图纸的节点、做法，在性能上仅供参考，承包人对其性能负责。31条第二款：承包人自身原因导致的工程原因变更，承包人无权要求合同价款和追加、顺延工期。补充条款的第一款。承包人必须按照国家设计规范发包人要求的幕墙标准进行本工程的施工设计、承担本工程的设计施工责任。如承包人完成的施工不符合幕墙标准，承包人必须重新设计，已施工的必须进行整改返工。由此引起的工期延误及相关费用由承包人承担；第二款，承包人在询价、招标施工图的基础上有深化设计、形成施工图的义务。附件5的第二条：玻璃幕墙为半隐框形式。从上述约定看，嘉寓公司要求的该部分工程款本已包含在合同总价款中，无权另行要求支付，且该部分工程的部分工程量由他人施工，故不能要求支付工程款。该部分工程洽商、变更的工作联系单不能作为计费依据，嘉寓公司在2013.7.2日发出工程签证单后，鼎宸公司2013.7.7日进行了回复，认为已包含在合同总价中，变更洽商的程序也不符合合同要求（29条第4款对此进行了约定）。且合同23条第3款的计价原则有相关约定。2013.9.18日嘉寓公司再次发出工作联系单，慌称监理工程师也签字同意，这是自相矛盾的。嘉寓公司在施工中存在延期、质量问题，被多次要求停工，嘉寓赔偿鼎宸公司的赔偿前，我公司有权拒绝支付尚欠的工程款。4、关于资金占用费：合同已经无效，无所谓资金占用费的问题；在我公司已超付工程款的情况下，不存在资金占用的问题，且根据司法解释第6条，即使有垫资，也不能超过人民银行的贷款利率标准。5、原告诉请的差旅和律师费：差旅费和律师费是开展公司经营支出的必要费用，如其他开展必要费用一样，应为经营成本，无权要求我公司支付；这两项费用和本案无必然关系，原告也没有证据证明必然有本案造成此费用。即使合同和备忘录有效，合同和备忘录也未就差旅和律师费作出约定，因此该诉请无事实和法律依据。

被告世宸公司辩称：其公司同意鼎宸公司的辩称意见。并针对本案的保证合同补充意见：1、同意鼎宸公司关于合同及备忘录无效的答辩意见，世宸公司和原告签订的合同是前述合同的从合同，主合同无效，从合同亦无效，世宸公司不应承担保证责任。如鼎宸公司答辩意见，鼎宸公司和嘉寓公司在招投标过程中签订了幕墙设计及施工合同违反了法律的禁止性规定，故所签订的合同和备忘录均无效，因此，该保证合同作为从合同同时无效。2、即便主合同和保证合同有效，世宸公司也不应当就工程款支付承担保证责任，因为鼎宸公司已超付工程款，且在嘉寓公司尚未赔偿鼎宸公司工期延误损失、工程不合格损失，嘉寓公司无权要求鼎宸公司支付工程款，作为保证人，承担保证责任无从谈起。3、即便主合同和保证合同有效，嘉寓公司要求世宸公司就资金占用费承担保证责任其标准也不得超过人民银行同期同类贷款利率。4、即便主合同和保证合同有效，嘉寓公司也无权就差旅费和律师费要求我公司承担责任，理由同鼎宸公司答辩意见，该两项费用并非本案引起，故对两项费用没有事实和法律依据。综上，嘉寓公司要求其公司承担保证责任，没有事实和法律依据，依法驳回原告对其公司的全部诉请。

反诉原告鼎宸公司向本院提起反诉诉讼请求：1、确认鼎宸公司与嘉寓公司签订的《无锡国际金融大厦（Ｂ-3-3）幕墙设计及施工合同》及备忘录无效。2、嘉寓公司返还鼎宸公司超付的工程款4467041.22元。3、嘉寓公司赔偿鼎宸公司建设工程质量不合格损失1390676.3元。4、嘉寓公司赔偿鼎宸公司工期延误、擅自撤场和造成工程整体不能继续施工的损失（以24723395.57元为基数，自2013.11.15日起按中国人米银行同期同类贷款利率计算至实际赔偿之日止）。5、判令嘉寓公司配合鼎宸公司进行工程及其工程资料的交接，并在工程完工后配合工程竣工验收；6、判令从合同总价中扣除被申请人未施工部分工程量的工程款人民币1102542.11元；7、判令从合同总价中扣除被申请人以施工单位未完成施工部分工程款人民币3311344.77元。事实和理由：2012年11月14日，鼎宸公司嘉寓公司签订了《无锡国际金融大厦（Ｂ-3-3）幕墙设计及施工合同》，约定鼎宸公司将无锡国际金融大厦（Ｂ-3-3）幕墙设计及施工工程发包给嘉寓公司，嘉寓公司负责幕墙的设计及施工。2013年8月26日，鼎宸公司与嘉寓签订了《备忘录》，该备忘录实为补充协议，就工程垫资资金占用费、付款节点等作出约定，在招标投标前嘉寓公司已经进场施工。2012年10月22日，无锡中天造价师事务所有限接受鼎宸公司的委托作为招标代理机构向江苏龙升幕墙工程有限公司、嘉寓公司和苏州柯利达装饰股份有限公司邀请招标。依法经过投标、开标、评标后，最后确定嘉寓公司为中标人，鼎宸公司依法向其制发了《中标通知书》，并于2012年12月20日在无锡市××室完成备案手续。鼎宸公司与嘉寓公司的上述行为严重违反了《中华人民共和国招标投标法》，关于必须公开招标和不得采取串标进行招投标的禁止性规定，双方签订的合同应属无效。嘉寓公司于2012年10月进场施工后，鼎宸公司已经向嘉寓公司支付工程款18957041.22元。依照司法解释，建设工程施工合同无效的，建设工程经竣工验收合格后才可参照合同约定支付工程款，因此涉案工程尚未竣工验收，本案工程款的支付条件尚未成就，嘉寓公司应返还鼎宸公司已支付的工程款。嘉寓公司进场施工后，并未依法严格依照相关规定以及操作规程开展设计、选取材料和施工，造成工程质量存在严重问题，已经造成鼎宸公司巨额损失，嘉寓公司应予以赔偿。而且，嘉寓公司进场施工后，多次造成工期延误，至鼎宸公司提起反诉之日，其仍未完成工程施工，已经造成鼎宸公司严重损失，嘉寓公司应予以赔偿，故诉请如前。

反诉被告嘉寓公司辩称：其公司公司依法参加投标招标程序，无锡中天造价事务所有限公司对涉案工程预中标结果进行公示，预中标人为其公司。2012年11月18日，其公司与鼎宸公司签订《无锡国际金融大厦（B-3-3）幕墙设计及施工合同》，故该合同合法有效，对双方均有约束力。2013年8月至12月，鼎宸公司就涉案工程对其公司上报的施工进度工程款进行委托中国建设银行北京市分行进行审定，审定价格分别为：1583万元、271万元、156万元、297.862349万元、216万元、29.78万元，合计25356423.49元，扣除鼎宸公司已经支付工程款18957041.22元，尚结欠工程款6399382.27元。故被告的反诉请求不应予以支持。

经审理查明：2012年10月20日，鼎宸公司和中天造价公司签订关于涉案工程的招标代理合同，2012年10月22日，中天公司向江苏龙升幕墙工程有限公司、嘉寓公司、苏州柯利达装饰股份有限公司发出招投标邀请书，确定了投标人资格，经过招标程序，11月27日，确定嘉寓公司为中标人，11月14日，招标过程中，双方签订了涉案合同，将涉案工程的设计和施工发包给原告，工程价款24723395.57元，约定竣工时间为2013年6月30日，质量标准达到国家和江苏省现行质量评定标准、施工技术验收规范合格标准，文件组成包括了中标通知书。2012年11月18日，鼎宸公司与嘉寓公司就无锡国际金融大厦（B-3-3）幕墙设计及施工工程签订了《无锡国际金融大厦（B-3-3）幕墙设计及施工合同》，合同总价款24723395.57元。2013年8月26日，鼎宸公司与嘉寓公司就施工过程中嘉寓公司先行垫资发生融资成本、财物费用、各项税金签订了《备忘录》，同日，嘉寓公司与世宸公司为确保鼎宸公司履行其与嘉寓公司签订的施工合同和备忘录项下的全部义务和责任，世宸公司愿意向嘉寓公司承担无限连带保证责任签订了《保证合同》。

2013年8月29日，中国建设银行北京市分行对嘉寓公司上报2012年10月至2013年7月31日施工进度工程款进行审定，申报价格1828万元，审定价格1583万元。2013年9月11日，中国建设银行北京市分行对嘉寓公司上报2013年8月1日至2013年8月31日施工进度工程款进行审定，申报价格294.6万元，审定价格271万元。2013年11月8日，中国建设银行北京市分行对嘉寓公司上报2013年9月1日至2013年9月30日施工进度工程款进行审定，申报价格372万元，审定价格156万元。2013年11月19日，中国建设银行北京市分行对嘉寓公司签证资料进行审定，上报价格3588477元，审定价格2798623.49元。2013年12月11日，中国建设银行北京市分行对嘉寓公司上报2013年10月1日至2013年10月31日施工进度工程款进行审定，申报价格240万元，审定价格216万元。2013年12月11日，中国建设银行北京市分行对嘉寓公司上报吊篮及活动脚手架产生的费用进行审定，申报价格666000元，审定价格297800元。以上合计审定工程造价25356423.49元。鼎宸公司已支付工程款18957041.22元。

在本案审理期间，嘉寓公司申请对涉案工程的质量进行鉴定，后因双方对鉴定方案无法达成一致，本院与鉴定机构组织双方到场勘验，并对制作了现场勘验笔录，后因鼎宸公司未缴纳鉴定费，本案退回鉴定。涉案工程现尚未整体施工完毕，且整体建筑物进行封闭，外墙与内部均处暴露在自然环境中。

以上事实，由《无锡国际金融大厦（B-3-3）幕墙设计及施工合同》、《备忘录》，《保证合同》、工程联系单、证人证言、付款凭证、审定报告、鉴定函、勘验笔录、现场照片及当事人陈述予以证实。

本院认为：关于案涉建设工程施工合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中虽然存在嘉寓公司进场施工后，鼎宸公司将案涉工程进行招投标的事实，但鼎宸公司未提供证据证明上述招投标具有《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形，同时结合鼎宸公司作为发包方已经获得嘉寓公司垫资施工利益，未经招投标即允许嘉寓公司进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意的因素，故认定双方签订《无锡国际金融大厦（B-3-3）幕墙设计及施工合同》、《备忘录》系双方真实意识表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。嘉寓公司与世宸公司签订的《保证合同》，亦合法有效。

原告主张鼎宸公司支付结欠工程款6399382.27元的诉请，其提供了中国建设银行无锡分行的审定报告证明其已经完成的工程价款25356423.49元，鼎宸公司已支付工程款18957041.22元，鼎宸公司未按约支付，已构成违约，故该诉请本院予以支持。

原告主张鼎宸公司应支付垫付资金占有费（以6399382.27元为基数，2013年8月1日起至实际付款之日止，按照年息12%）的诉请，根据《备忘录》的约定，鼎宸公司未按约支付进度款，应当承担尚未支付工程款按照年息12%计算的资金占用费，故该诉讼请求，于法有据，本院予以支付。

原告主张世宸公司对鼎宸公司的付款义务承担连带清偿责任的诉请，世宸公司为鼎宸公司的付款义务承担连带清偿责任，并且与嘉寓公司签订保证合同，故原告的诉请，于法有据，本院予以支持。

原告主张鼎宸公司承担律师费和差旅费35万元的诉请，因双方对该诉请并无合同约定，本院不予支持。

鼎宸公司的反诉诉讼请求，因本院已经认定合同有效，且嘉寓公司仅依据中国建设建行的审定报告主张工程，故鼎宸公司的反诉诉请请求，无事实和法律依据，本院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：

一、无锡市鼎宸置业有限公司于本判决生效后十日内支付北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司工程款6399382.27元及垫付资金占有费（以6399382.27元为基数，2013年8月1日起至实际付款之日止，按照年息12%）。

二、北京世宸房地产开发有限公司对无锡市鼎宸置业有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。

三、驳回北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回无锡市鼎宸置业有限公司全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费91374元，由无锡市鼎宸置业有限公司、北京世宸房地产开发有限公司负担8900元，北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司负担12374元。本案反诉受理费21437元，由无锡市鼎宸置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　杨　牧

人民陪审员　　张建英

人民陪审员　　蒋玲玲

二〇二一年一月七日

书　记　员　　周润铭

本案援引法律条款

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。