（2021）黔03民终3617号　遵义市播州区金杯投资有限公司与保利新联爆破工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

贵州省遵义市中级人民法院

民事判决书

（2021）黔03民终3617号

上诉人（原审被告）：遵义市播州区金杯投资有限公司。住所地：遵义市播州区和平大道1号硕泰国际温泉城A3商业街。统一社会信用代码：91520321551923354J。

法定代表人：刘之其，公司总经理。

委托诉讼代理人：张勇，贵州名城（播州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：保利新联爆破工程集团有限公司。住所地：贵州省贵阳市花溪区孟关。统一社会信用代码：9152000021441345XC。

法定代表人：沈晓松，公司董事长。

委托诉讼代理人：臧飞，贵州辅正律师事务所律师。

上诉人遵义市播州区金杯投资有限公司（以下简称金杯投资公司）与被上诉人保利新联爆破工程集团有限公司（以下简称保利新联爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初5769号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

金杯投资公司向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院关于被上诉人施工的工程项目实际产生的融资利息一审未查清。1、一审法院对被上诉人施工的工程项目实际产生的融资利息的具体金额未查清。二、一审法院判决融资利息的计算方法及法律适用错误。本案虽然双方签订的《建设工程施工合同》对融资利息的计算方法有明确约定，但在该合同无效的情况下，应严格审查被上诉人主张的融资利息损失的具体金额。在合同无效的情况下，被上诉人不能获得除工程款、融资成本以外的其他违法利益。

被上诉人保利新联爆破公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。

保利新联爆破公司一审法院提出诉讼请求：1.判令金杯投资公司向保利新联爆破公司支付东升安置小区场平工程款利息185520.64元。2、诉讼费、保全费由金杯投资公司承担。

一审法院经审理查明：保利新联爆破公司原名贵州新联爆破工程集团有限公司（以下简称贵州新联爆破公司），该公司于2016年3月21日与贵州久联建筑工程有限公司（以下简称久联建筑公司）签订《吸收合并协议》吸收合并了久联建筑公司。久联建筑公司（乙方）于2011年12月10日与金杯投资公司（甲方）签订《遵义县南白镇金杯小区二期房建项目、三期房建项目、金杯三期场平、南衙安置小区、遵义县第八中学安置小区、东升安置小区（一期）、金杯大道至长征路连接线、金杯大道南北延伸段项目建设工程投资建设合同》（以下简称BT合同），由金杯投资公司将金杯小区二期房建项目、三期房建项目、金杯三期场平、南衙安置小区、遵义县第八中学安置小区、东升安置小区（一期）、金杯大道至长征路连接线、金杯大道南北延伸段建设工程以BT模式发包给久联建设公司施工。合同约定：“1.3BT模式：双方认可的BT模式是指乙方按本合同的约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间相应的风险。在乙方按约定将本批次项目建设工程建成移交给甲方或甲方指定的管护单位后，乙方按本合同（BT）回购价款收回投资。3.1本合同的工程价款以最终的工程结算金额为准，由建筑工程费用和融资费用组成。3.2建筑工程费用：本批次工程的建筑工程费采用固定价格方式计价，执行贵州省2004版计价定额相关文件，具体计价方式见各子项目的《建设工程施工合同》。3.3融资费用：本项目融资费用是指乙方向商业银行进行融资所发生的利息及因融资所产生的相关税费。3.3.1本批次项目建设工程需要乙方向银行融资实施，甲方承担本批次项目各子项目建设工程应付款40%的融资利息。本批次项目建设工程的融资利息按八个子项目分别计算。计算期间从每个子项目乙方接到甲方书面通知乙方进场之日起至甲方支付完该子项目建设工程全部价款之日止。3.3.2甲方承担融资费用按月（结息日为每月20日）支付给乙方（每月28日前支付），融资费用以利率的方式计算，融资费用利率的确认方式为：按同期中国人民银行一年期贷款基准利率上浮35%的基础上再上浮10%作为财务费用和融资税费等支出。具体融资费用计算公式为：融资费用=工程结算金额×40%×同期中国人民银行一年期贷款基准利率×（1+35%）×（1+10%）×计息期间的实际天数/360天。3.4工程价款支付方式：4.南衙安置小区、遵义县第八中学安置小区、东升安置小区（一期）房建项目，过程（进度款）支付比例不低于工程总造价的40%，甲方分转换层完成和工程封顶两次平均支付给乙方；工程交工后六个月内甲方付清乙方所有工程款项。5、为控制投资规模，加强预算管理，合同外新增项目和搭车项目中金额不得超过其所在子项目合同金额的5%，超过部分按月支付，支付额度不低于合同外新增项目和搭车项目预算价的60%，工程完工后，甲方应在两个月内结清合同外新增项目和搭车项目全部价款。11.1.1甲方不能按照本合同3.4条约定时间支付工程价款，甲方除按上述3.3条的约定向乙方支付融资费用外，甲方还应向乙方支付逾期付款的经济损失，该经济损失的计算方式为：以甲方欠付的该子项目工程价款为基数，每逾期支付一日，按每日万分之三计算乙方的损失，时间以本合同3.4条约定的付款时间为准计算至甲方实际支付完全部工程价款之日止。”

后双方就东升安置小区项目于2012年5月签订《东升安置小区（一期）场平、房建项目工程建设工程施工合同》（以下简称东升合同），约定：“一、工程概况工程内容：设计施工图的土建、安装、装饰及室外环境绿化工程。六、签约合同价：场平工程7670000元（暂定）。十二、合同价款的组成及计价原则：本工程签约合同价为暂定金额，最终合同价包括本工程建筑工程费用及本工程应计融资费用。（二）本工程应计融资费用。1.本项目建设工程需要承包人向银行融资实施，发包人承担本项目建设工程应付款40%的融资利息。计算时间从本项目承包人接到发包人书面通知承包人进场之日起至发包人支付完本项目建设工程全部价款之日止。2.发包人承担融资费用按月（结息日为每月20日）支付给承包人（每月28日前支付），融资费用以利息的方式计算，融资费用利率的确认方式为：按同期中国人民银行一年期贷款基准利率上浮35%的基础上再上浮10%作为财务费用和融资税费等支出。具体融资费用计算公式为：融资费用=工程结算金额×40%×同期中国人民银行一年期贷款基准利率×（1+35%）×（1+10%）×计息期间的实际天数/360天。十三、工程价款的支付：（一）东升安置（一期）场平项目部分工程完工后十日内付至场平工程总造价的40%，工程完工后六个月内单独结算并付清工程款，场平工程不留保证金。另该合同专用合同条款部分约定：“22违约。发包人违约，发包人不能按照本合同约定的时间支付工程价款，发包人除按合同的约定向承包人支付融资费用外，发包人还应向承包人支付逾期付款的经济损失，该经济损失的计算方式为：以发包人欠付的工程价款为基数，每逾期支付一日，按每日万分之三计算承包人的损失，时间以本合同条款约定的付款时间为准计算至发包人实际支付完全部工程价款之日止。”前述合同签订后，久联建筑公司开始进场施工。2016年12月29日，遵义市吴兰工程造价有限责任公司出具《遵义县南白镇和平园区东升安置小区平场工程工程结算审计报告》审定场平工程的工程款为1333626.90元、审计费9741.14元，合计1343368.04元。

另查明，保利新联爆破公司主张的融资利息从2012年5月22日计算至2016年7月25日支付工程款之日，金杯投资公司对保利新联爆破公司于2012年3月23日进场施工的事实无异议，但以2014年1月向保利新联爆破公司支付了相应工程款为由认为计算融资利息的截止日期应为2014年1月，对此金杯投资公司未向一审法院提交证据证明。

同时查明，金杯投资公司由遵义市播州区国有资产投资经营（集团）有限责任公司100%持股，而遵义市播州区国有资产投资经营（集团）有限责任公司系国有独资企业，遵义播州区财政局为该公司出资人。涉案工程属于政府项目，保利新联爆破公司、金杯投资公司双方陈述涉案合同系通过竞争性谈判后签订，未经过招投标程序。针对该工程的款项支付等问题后续由保利新联爆破公司与金杯投资公司当地的街道办事处进行协调处理，2019年11月13日，保利新联爆破公司曾向街道办事处相关人员邮寄过律师函要求及时履行BT合同约定的融资费用等相关款项。中国人民银行公布的一年期贷款市场基准利率为在2012年5月22日至2012年6月7日期间为6.56%、2012年6月8日至2012年7月5日期间为6.31%、2012年7月6日至2014年11月21日期间为6%、2014年11月22日至2015年2月28日期间为5.6%、2015年3月1日至2015年5月10日期间为5.35%、2015年5月11日至2015年6月27日期间为5.1%、2015年6月28日期间至2015年8月25日期间为4.85%、2015年8月26日至2015年10月23日期间为4.6%，至2015年10月24日公布标准为4.35%，后中国人民银行未就基准利率标准进行公布。

本案在审理过程中，保利新联爆破公司申请对金杯投资公司的相应财产进行保全，为此花费保全申请费1448元。

一审法院认为，虽然涉案BT合同与东升合同由金杯投资公司与久联建筑公司签订，但是久联建筑公司在签订合同后经吸收合并变更为保利新联爆破公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”之规定，本案保利新联爆破公司有权主张金杯投资公司差欠的相应债务。

对于涉案合同效力的问题。根据BT合同及东升合同约定的相应内容以及被告金杯投资公司的具体属性，合同涉及的工程应属于全部或部分使用国有资金投资的项目，相应合同的签订虽经过竞争性谈判，且竞争性谈判也属于政府采购的一种方式，但根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”以及《必须招标的工程项目规定》的具体规定，涉案工程必须经过招标，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方相应合同中关于建设工程施工部分的约定应认定无效，但涉案BT合同还包括了保利新联爆破公司为金杯投资公司进行融资方面的约定，该部分的约定与建设工程施工部分的约定应属于不同的法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，双方合同融资费用部分的约定在不存在其他无效事由的情形下应仍然有效。

对于融资利息的问题。保利新联爆破公司主张从2012年5月22日起算，符合双方合同约定，予以支持。对于具体金额，根据保利新联爆破公司提交的计算清单可知保利新联爆破公司系先计算出工程款金额1333626.90元的40%作为计算利息的基数，然后从2012年5月22日起按中国人民银行不同期间的浮动利率计算至金杯投资公司支付相应工程款之日即2016年7月25日得出合计利息为185520.64元。一审法院经审查认为，原告的计算方法符合合同约定、参照的利率标准真实有效，且金杯投资公司对保利新联爆破公司按相应标准、方法计算得出的相应金额未提出异议，予以确认。虽金杯投资公司抗辩该利息的计算截止日期应为2014年1月，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由金杯投资公司承担相应不利后果，对此不予采信。

对于金杯投资公司抗辩保利新联爆破公司的起诉已过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利人收到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，虽双方合同工程款自工程完工后六个月内付清，但是直至2016年12月29日该工程的全部工程款才经审计确定，而保利新联爆破公司已在审计确定金额后三年内向处理双方事宜的相关主体主张过相应权利，故保利新联爆破公司的起诉并未超过诉讼时效。

综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：由遵义市播州区金杯投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付保利新联爆破工程集团有限公司融资利息185520.64元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4010元，保全申请费1448元，合计5458元，由遵义市播州区金杯投资有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院在二审中另查明：

保利新联公司施工的遵义县南白镇金杯小区一期、二期、三期平场、东升平场、南衙还房等金杯系列工程项目，于2011年1月1日开工，于2015年8月11日竣工验收合格。

金杯投资公司在二审中向本院出具《确认函》，载明其对保利新联公司在一审中提交的利息计算表中记录的工程款支付金额及支付日期予以认可，对利息计算表中记录的人民银行同期贷款基准利率予以认可。但金杯投资公司认为该利息计算表中的利息计算标准是人民银行同期贷款基准利率的1.485倍[（同期贷款利率＋35%）×10%]，其仅认可以中国人民银行同期贷款基准利率计算，认可金额为（185520.64元÷1.485）＝124929.72元。

2018年12月25日，保利新联公司向遵义市播州区影山湖街道办报送《关于催收金杯公司系列工程欠款的函》，对金杯投资公司欠付工程款及利息进行催收。

本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因保利新联公司未提出上诉，结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、金杯投资公司与保利新联公司于2011年12月10日、2012年5月15日签订的《投资建设合同》及《东升安置小区（一期）场平、房建项目工程建设工程施工合同》的效力；二、金杯投资公司应向保利新联公司支付的垫资利息如何计算。

针对争议焦点一，金杯投资公司发包的东升安置小区（一期）场平、房建项目工程系全部或部分使用国有资金投资的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”之规定，案涉工程属于必须进行招标的工程。

本案中，虽然金杯投资公司与保利新联公司进行了竞争性谈判，但金杯投资公司未经招投标将案涉工程发包给保利新联公司进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，金杯投资公司与保利新联公司于2011年12月10日、2012年5月签订的《投资建设合同》及《东升安置小区（一期）场平、房建项目工程建设工程施工合同》无效。

针对争议焦点二，虽然金杯投资公司与保利新联公司签订的《投资建设合同》及《东升安置小区（一期）场平、房建项目工程建设工程施工合同》无效，但保利新联公司施工的东升安置小区（一期）场平工程已于2015年8月11日竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，金杯投资公司应参照合同约定向保利新联公司支付工程款。

根据遵义市吴兰工程造价有限责任公司于2016年12月29日出具的《审计报告》审定场平工程款1333626.90元、审计费9741.14元，合计1343368.04元。本案中，双方均认可金杯投资公司已向保利新联公司付清全部工程款。

至于保利新联公司要求金杯投资公司支付融资利息的诉讼请求，根据双方签订的《投资建设合同》第三条第3.3款“融资费用：本项目融资费用是指乙方向商业银行进行融资所发生的利息及因融资所产生的相关税费。3.3.1：本批次项目建设工程需要乙方向银行融资实施，甲方承担本批次项目各子项目建设工程应付款40%的融资利息。本批次项目建设工程的融资利息按八个子项目分别计算，计算时间从每个子项目乙方接到甲方书面通知乙方进场之日起至甲方支付完该子项目建设工程价款之日止。3.3.2：甲方承担融资费用按月（结息日为每月20日）支付给乙方（每月28日前支付），融资费用以利率的方式计算，融资费用利率的确认方式为：按同期中国人民银行一年期贷款基准利率上浮35%的基础上再上浮10%作为财务费用和融资税费等支出。具体融资费用计算公式为：融资费用＝工程结算金额×40%×同期中国人民银行一年期贷款基准利率×（1+35%）×（1+10%）×计息期间的实际天数/360天”之约定，案涉工程系由保利新联公司垫资修建，其主张的融资利息实质是垫资利息。

本案中，保利新联公司根据《投资建设合同》中融资费用的计算方式“融资费用＝工程结算金额×40%×同期中国人民银行一年期贷款基准利率×（1+35%）×（1+10%）×计息期间的实际天数/360天”制作了《金杯二期项目利息计算表》，拟证明金杯投资公司应向其支付的垫资利息为185520.64元。

根据金杯投资公司在二审中向本院提交的《确认函》，金杯投资公司对保利新联公司提交的《金杯二期项目利息计算表》中工程款支付金额及支付时间节点、中国人民银行同期同类贷款基准利率均无异议，但根据双方签订的《投资建设合同》中对融资费用的计算方式，保利新联公司制作的《金杯二期项目利息计算表》，是以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.485倍[中国人民银行一年期贷款基准利率×（1+35%）×（1+10%）]计算垫资利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定，垫资利息的计算标准不能超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

故金杯投资公司尚欠保利新联公司的垫资利息应为124929.72元（185520.64元÷1.485）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，金杯投资公司应向保利新联公司支付垫资利息124929.72元。

综上所述，上诉人金杯投资公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初5769号民事判决；

二、由遵义市播州区金杯投资有限公司于本判决生效后十日内支付保利新联爆破工程集团有限公司垫资利息124929.72元；

三、驳回保利新联爆破工程集团有限公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4010元，由上诉人遵义市播州区金杯投资有限公司负担2699元，由被上诉人保利新联爆破工程集团有限公司负担1311元；保全费1448元，由上诉人遵义市播州区金杯投资有限公司负担。

二审案件受理费4010元，由上诉人遵义市播州区金杯投资有限公司负担2699元，由被上诉人保利新联爆破工程集团有限公司负担1311元。

本判决为终审判决。

审判长　　田　滔

审判员　　马天彬

审判员　　梁华勇

二〇二一年七月二十二日

法官助理　　陆慈毅