（2021）青0202民初3365号　青海欣路建设工程有限公司与海东市喜迎门商贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

青海省海东市乐都区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青0202民初3365号

原告：青海欣路建设工程有限公司，住所地青海生物科技产业园区。

法定代表人：姜海阔，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞桂萍，系该公司员工。

委托诉讼代理人：杨建宁，系青海盛通律师事务所律师。

被告：海东市喜迎门商贸有限责任公司，住所地青海省海东市乐都区。

法定代表人：马生军，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘喜全，系青海河湟律师事务所律师。

原告（反诉被告）青海欣路建设工程有限公司（以下简称欣路公司）与被告（反诉原告）海东市喜迎门商贸有限责任公司（以下简称喜迎门公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月26日作出（2020）青0202民初1825号判决后，双方当事人均不服提起上诉，海东市中级人民法院作出（2021）青02民终393号民事裁定书，发回重审。本院于2021年10月18日立案，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，被告（反诉原告）喜迎门公司于2021年12月24日撤回反诉，本院作出（2021）青0202民初3365号民事裁定书，准予撤回反诉。原告欣路公司的委托诉讼代理人俞桂萍、杨建宁及被告喜迎门公司的法定代表人马生军、委托诉讼代理人刘喜全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告欣路公司向本院提出如下诉讼请求：1．依法判令被告给付原告工程款6340670.40元，利息304757.34元，合计6645427.74元；2．依法判令被告承担保全费5000元，鉴定费130000元；3．本案案件受理费由被告负担。事实与理由：2019年6月5日原、被告签订《施工合同》，就果蔬农产品分级包装仓储冷链综合市场配送项目工程工期、质量标准、付款方式及工程单价等双方的权利进行了约定，并约定“本合同为甲乙双方的正规合同，其他签订的合同只作为办理相关手续所用，不作为正式施工合同。2019年6月完成部分工程量，并于2019年7月21日签订《建设工程施工合同》，在合同一的基础上增加了4个商铺，4个商铺招投标后的工程价款为8388338.4元，不包含合同一内据实结算的库房价款。因为增加商铺等原因，2020年3月23日经原被告协商达成补充协议工期顺延至2020年5月31日。施工中经过了各分项工程的质量验收并于2020年5月8日提前通过了工程整体竣工质量验收，并已交付被告使用。工程竣工后原告用EMS快递递交结算总价（合同1与合同2总价款）但被告无视合同约定，避而不见。

被告喜迎门公司辩称：第一、原告关于以第一份合同为准，其他合同为备案合同的陈述并不完全属实。合同一与合同二并不矛盾，工程范围和内容是一致的，两份合同仅仅是合同固定单价和固定总价的区别，工程款应以《建设工程施工合同》中确定的8388338.4元计算。下余的工程款因工程质量问题而未付。第二、原告主张增加的十份签证单由于监理公司违背陈诺擅自签字，依法属于无效。而且签证单中除了两份属于工程量变更增加以外，其余均属于合同范围内的工程，不存在工程量增加的问题，且监理公司已经将此十份签证单发出通知，十份签证单失效。第三、原告的其他主张，包括利息、鉴定费的请求均不成立，请求依法驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原告提交的原告公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、委托代理人俞桂萍劳动合同、施工图纸44份、建设资金已经落实承诺书、工程延期补充协议，工程地基、工程主体、工程竣工验收合格资料；对被告提交的两份关于案涉项目的批复文件和项目土地不动产权证书、总平面布置图（2019年2月）、建筑工程施工许可证及申请表各一份、监理合同一份、青海省增值税普通发票8份（合计8388338.4元工程款发票），支付工程转账记录19份、指令明细信息四份以及三方协议一份（证明已给付工程款7487505元）、双方就工程中增加钢筋网片、将卷闸门更改为翻板门及其相关变更价款给付价款的微信记录、以及因被告申请本院《招标工程量清单》由谁委托所作的调查笔录；上述证据材料双方均无异议，且符合证据的真实性、关联性、合法性，对其证明效力本院予以认定。

对于原被告均提交的《施工合同》，双方均认为是真实意思表示；被告提交于7月21日签订的《建设工程施工合同》，原告不认可，认为是备案合同；被告提交的在签订《施工合同》后合同中仅有原、被告名称签章、工程名称、地点及工期，其余均为空白，言称是为了备案而签的《建设工程施工合同》（空白），原告不认可；原告提交的《招标工程量清单》一份，由原告委托第三方作出；经本院审查，上述三份合同和《招标工程量清单》的制作，均违反法律强制性规定，对其效力本院不予认定。

对于原告提交的签证单10份，光盘一张（与田延卓通话录音），因签证单10份已被监理公司通知失效，对上述证据效力本院不予认定。对原告提交的通过EMS发送的由原告单方所作的《结算总价》及邮送此材料快递清单，属单方制作及所为，无其它证据证明其真实，且欠缺关联，对此效力本院不予认定。

对于被告提交的原告就案涉工程的投标报价和投票汇总表，原告承认是事实，但言称此是为了办理有关手续用；被告提交微信语音两段（当庭播放）及2019.10.31（俞桂萍与挖土方的范文雄）语音一段，原告委托代理人承认是与其本人对话，但不同意其证明方向；对被告提交工程签证单质疑函及回复函、监理通知单（撤销10份签证单通知），原告有异议。经审查，上述证据与本案中双方违反公开招标的事实相关联，相关内容与工程总价相关联，且与其它证据形成证据链条，对上述证据效力本院予以认定。

对于被告提交的《整改通知书》、未施工的工程通知单六份及结算通知单2张，原告有异议，被告无其它证据证明其真实性，对其效力本院不作认定；对被告提交的监理祁根林承诺书及情况说明各一份，被告无相关证据证明其为案涉公司监理人员，而原告提交了一份祁根林不属于案涉监理公司的网络查询结果，对祁根林出具的承诺书和情况说明的效力本院不予认定。

对于原告提交的青海保信工程咨询管理有限公司司法鉴定意见书，因案涉工程涉及的是总价合同，无需进行鉴定，对鉴定结论本院不予采纳。

经审理查明如下事实：2017年喜迎门公司通过向海东市乐都区发展和改革委员会申请批复了位于海东市乐都区雨润镇荒滩村的果蔬农产品分级包装仓储冷链综合市场配送项目，资金来源为自筹。2019年1月办理了项目用地手续，2019年2月出了设计图纸。经事前协商，2019年6月5日原、被告就案涉项目签订了《施工合同》，以设计图纸内容为工程内容，并约定了工程工期、质量标准、工程单价、付款方式以及质量保证金等内容，并在《施工合同》中进行了特别约定，本合同为正规施工合同，其它签订的合同只作为办理相关手续所用，不作为正式施工合同。欣路公司于2019年6月8日开始进场施工。后受喜迎门公司口头委托，由欣路公司办理案涉项目招投标手续。欣路公司找到福建安华发展有限公司制作了《招标工程量清单》，根据《招标工程量清单》编制说明显示，福建安华发展有限公司按提供的图纸就项目中的1-3＃库房以及市场配送商铺进行编制，编制初稿案涉工程总价1000余万元，后应欣路公司要求将其调整为800余万元。2019年6月21日招标公司通过网络发出招标公告，公告中招标内容为保鲜库、冷藏库及综合市场，合同估算价为840.2633万元。欣路公司参与投标，投标报价汇总表中包括两项：1、1-3＃库房3353350.26元；2、市场配送商铺5034966.14元，合计8388338.4元。2019年7月17日开标，欣路中标，中标价格为838.83384万元。7月21日，欣路公司与喜迎门公司就案涉项目签订《建设工程施工合同》，工程范围为保鲜库、冷藏库及综合市场，并在合同中注明范围包括招标文件、工程量清单和施工图纸所包含的所有内容（7个单体：3个库房，4个商铺，库房面积1929.13平方米，商铺面积为2415.99平方米），工期自2019年7月22日至12月10日，工程价格是固定总价，合同价8388338.4元。案涉项目地基和项目主体分别于2019年9月和10月验收合格，双方又对工期经协商签订《补充协议》，延期至2020年5月31日。在工程施工过程中，原告欣路公司与监理公司以《招标工程量清单》和设计图纸不一致增加了八份工程签证单，以与喜迎门公司协商变更了钢筋网片和变卷闸门为翻板门增加了两份工程签证单，但十份签证单上均无喜迎门公司的签章。2020年5月8日，案涉工程项目竣工验收后交付使用，欣路公司于2020年5月11日向喜迎门公司开具并交付了8388338.4元的完税发票。在施工期间喜迎门公司以转账以及三方协议形式给付欣路公司7487505元，另外支付增加钢筋网片的款50000元。

另查明，案涉项目实际施工的内容与7月21日欣路公司与喜迎门公司所签订《建设工程施工合同》的工程范围一致，实际修建面积一致，也与喜迎门公司提交的总平面布置图（2019年2月）一致，工程范围涉及7个单体，包括3个库房，4排商铺；库房面积1929.13平方米，商铺面积为2415.99平方米。

案涉工程交付使用后，欣路公司认为案涉项目中的8388338.4元仅是4排配送商铺的价格，三个库房的价格和实际增加的工程量应按实际修建的面积重新计算。喜迎门公司则认为8388338.4元是3个库房和4排商铺的总价，且认为十份签证单都不对，还以工程交付后存在要修复的未修复而拒不给付下余工程款，引起纠纷，原告起诉而被告反诉。

经审理，本案存在如下争议焦点：

一是案涉施工合同效力问题。本案有三份合同涉及工程项目施工内容，一是原被告均提交且认为是真实意思表示且有效的《施工合同》；二是被告提交的在签订《施工合同》后仅有原被告名称、工程名称、地点及工期，其余均为空白，言称是为了备案而签的《建设工程施工合同》（空白）；三是被告提交的7月21日签订的《建设工程施工合同》，原告欣路公司不认可，认为是备案合同，被告喜迎门公司认为是总价合同，是有效的。

本院认为，合同是否有效，其要审查合同是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定。根据本院查明事实，涉案项目资金来源虽为公司自筹，但该果蔬农产品分级包装仓储冷链综合市场配送项目内容为冷鲜库房及配送商铺，涉及公共利益，且工程案款达800余万元，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条和中华人民共和国国家发展和改革委员会第16号令中《必须招标的工程项目规定》第四条、第五条之规定涉及公共利益项目施工单项合同估算价在400万元人民币以上必须招标，该案涉工程属必须招标的项目。原、被告未招先定的行为违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的规定，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。也根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）的规定，合同也因违反法律的强制性规定，三份合同均应认定为无效合同。

二是案涉工程总价款及十份签证单的效力问题。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案涉及施工内容的三份合同即《施工合同》、《建设工程施工合同》（空白）、《建设工程施工合同》均无效，但项目内容可参照《施工合同》和《建设工程施工合同》内容确定。因该《施工合同》中约定设计图纸上所包括的全部内容及甲方要求的图纸以外的变更增加工程。原被告双方签订《施工合同》时间为2019年6月5日，同月21日招标公司通过网络发出案涉项目招标公告，公告中招标内容为保鲜库、冷藏库及综合市场，合同估算价为840.2633万元。欣路公司2019年7月16日的投标报价及报价汇总表显示，案涉工程包括两项：1、1-3＃库房3353350.26元；2、市场配送商铺5034966.14元，合计8388338.4元。2019年7月23日中金招标有限责任公司发出的中标通知书中载明招标类型为施工总承包，中标价格为838.83384万元。7月21日，原告欣路公司和被告喜迎门公司就招后就该项目签订《建设工程施工合同》，工程范围为保鲜库、冷藏库及综合市场，并在合同中注明范围包括招标文件、工程量清单和施工图纸所包含的所有内容（7个单体：3个库房，4个商铺，库房面积1929.13平方米，商铺面积为2415.99平方米），并注明工程价格是固定总价，合同价8388338.4元。综上，从原、被告协商到签订《施工合同》，从总平面布置图到网上发布的招标公告，从原告欣路公司的投标报价汇总表到签订的《建设工程施工合同》中，就案涉工程项目内容和工程价款形成证据链条，且从2019年6月5日签订第一份《施工合同》起至同年7月21日签订《建设工程施工合同》，2个月时间内经过协商签订《施工合同》、招标工程量清单制作、招标公告发布、投标报价、开标、中标及最后签订《建设工程施工合同》，均能证明原告清楚案涉工程8388338.4元的工程内容包括3个库房和4排商铺，且本案案涉工程项目质量验收合格，并已交付使用，案涉3个库房和4排商铺的折价施工工程总价款应以8388338.4元来确定。原告关于8388338.4元仅是四排商铺的价款，而三个库房未签订合同，应该以实际的建筑面积和增加的工程量和鉴定机构结论来算工程价款请求无事实根据，也无证据支持，对超出部分的请求不予支持。

关于十份工程签证单。在工程施工过程中，原告欣路公司与监理公司以《招标工程量清单》和设计图纸不一致增加了八份工程签证单，以与被告喜迎门公司协商变更钢筋网片和变卷闸门为翻板门增加了两份工程签证单，但十份签证单上均无被告喜迎门公司的意见和盖章。本院认为，案涉工程是必须招标的项目，但原、被告采取了先定后招的方式进行，本应由被告喜迎门委托第三方制作《招标工程量清单》，而案涉工程中是由施工方即本案原告欣路公司出面委托第三方制作，均违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的规定，此《招标工程量清单》应为无效。应欣路公司的要求，第三方福建安华发展有限公司将工程总价款从最初的1000余万元缩减为800余万元。《招标工程量清单》编制说明显示，福建安华发展有限公司是按照提供的图纸就项目中的1-3＃库房以及市场配送商铺进行编制，清单内容应与施工图纸内容一致，若不一致，也应由去办理《招标工程量清单》的欣路公司负责；但在实际的施工中，原告欣路公司提出《招标工程量清单》与项目设计图纸不一致，与监理公司一并出具了八份工程签证单，未得到被告喜迎门的确认。另外的两份工程签证单涉及双方协商变更增加的钢筋网片和变卷闸门为翻板门内容，被告喜迎门公司承认变更的事实，但认为所补的价款不是签证单中的价款，也与双方协商的微信记录不一，且监理公司于2021年5月26日发出监理通知单，由于审核依据《工程量清单》存疑，上述十份签证单均失效。本院对上述十份签证单的效力均不予认定。

关于变更增加的钢筋网片和卷闸门变为翻板门的事实，双方均认可，但所补的价款双方在庭审中均认可以微信内容确定，其中钢筋网片增加67500元，已给付50000元，下余17500元未给付；卷闸门变为翻板门增加17000元，未给付。

原告欣路公司关于以其单方所作通过邮递被被告喜迎门公司拒收的《结算总价》为依据结算工程款的请求与事实不符，与签订的诸多合同中的内容相互矛盾，对其请求不予支持；关于被告喜迎门公司认为工程竣工验收后有好多问题虽发出了整改通知书，但未整改应该扣减相应的工程款的辩驳意见，根据查明的事实，在竣工验收纪要及验收表中均没有记录需要整改的事项，被告喜迎门公司在验收中的意见是“已完成设计图及施工合同所包括的全部项目，同意验收”，且案涉工程项目验收合格已交付使用，被告无证据证实整改通知书已发到原告欣路公司，对其上述辩驳意见本院不予采纳。

三是拖欠支付的工程款及利息损失问题。

本院认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第十一条规定原被告虽然签订的《施工合同》因违反法律法规而无效，可参照《施工合同》对价款的支付规定给付相应的折价工程款。参照约定，工程完工验收合格后支付所剩余的35％工程款，其中5％为质量保证金，一年后工程无任何问题后支付给乙方。涉案工程于2020年5月8日竣工验收后交付使用，原告欣路公司于2020年5月11日向喜迎门公司开具并交付了8388338.4元的完税发票。被告喜迎门公司在竣工验收后在扣除相应的质量保证金后有给付下余工程款的义务。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第八条第（一）项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中质量保证金到期日应为2021年5月8日，即日起被告喜迎门公司有给付质量保证金的义务。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。被告喜迎门公司因拖欠工程款应该按照银行同期贷款利率承担给原告欣路公司造成的利息损失。按照折价工程款8388338.4元加上中钢筋网片增加67500元，卷闸门变为翻板门增加17000元，案涉折价工程款共计8472838.4元，其中已给付7487505元加上增加钢筋网片中给付的50000元，共计已给付原告欣路公司7537505元，下欠935333.4元。其中8388338.4元的5％质量保证金419417元的利息从质量保证金期满日2021年5月8日计算至2022年3月24日共320天，按银行一年期同期贷款利率3.85％计算，利息为14353元；下余的515916.4元的利息从2020年5月8日计算至2022年3月24日共685天，按银行一年期同期贷款利率3.85％计算，利息为37794元；利息合计52147元，加上未支付的折价工程款935333.4元，被告喜迎门公司应给付原告欣路公司工程款及利息987480.4元。对原告欣路公司关于请求中多出的工程款及利息不予支持，对被告喜迎门关于不承担利息的辩驳意见因无法律依据，不予采纳。

四是案涉司法鉴定问题。

本院认为，原告欣路公司认为8388338.4元仅是4排商铺的价款，不包括3个库房的价款，3个库房的价款应以实际修建的面积进行计算，且要求以提交的十份签证单内容对总的工程量和工程价款申请进行鉴定的，被告喜迎门公司自原一审时就不同意进行鉴定，经审查，案涉的8388338.4元工程价款既包括4排商铺的价款，也包括3个库房的价款，是合同总价，应视为在诉讼前的协议中已明确了达成的建设工程价款。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十二条规定，案涉工程无需鉴定，本院对作出的司法鉴定意见不予采纳。原告欣路公司关于请求被告喜迎门公司承担鉴定费用的请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第三条、第八条第（一）项、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告喜迎门公司自本判决生效之日起30日内给付原告欣路公司折价工程款935333.4元及逾期支付工程款而造成的损失52147元，共计987480.4元。

二、驳回原告欣路公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费58318元，由原告欣路公司负担48318元，由被告喜迎门公司负担10000元，鉴定费用130000元由原告欣路公司负担，保全费5000元由被告喜迎门公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。

审 判 长　熊　　国　　存

审 判 员　????谢国德

审 判 员　???　?江勇

二〇二二年三月二十四日

法官助理　???　?刘坤

书 记 员　????祝艺佳