（2019）粤71民终34号　广州地铁电视传媒有限公司与上海基美文化传媒股份有限公司广告合同纠纷一案

广州铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2019）粤71民终34号

上诉人（原审原告）：广州地铁电视传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区广州地铁三号线大石站大石控制中心4楼。

法定代表人：朱伟平，该司董事长。

委托诉讼代理人：甘云，广东永航律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海基美文化传媒股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区上海市张江高科技园区张江路91号6幢216室。

法定代表人：高敬东，该司董事长。

委托诉讼代理人：仲文辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人广州地铁电视传媒有限公司（以下简称地铁传媒公司）因与上诉人上海基美文化传媒股份有限公司（以下简称基美公司）广告合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人地铁传媒公司的委托诉讼代理人甘云、上诉人基美公司的委托诉讼代理人仲文辉到庭参加法庭调查询问。本案现已审理终结。

上诉人地铁传媒公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判：(1)地铁传媒公司与基美公司之间的《广州地铁电视电视墙媒体资源广告代理合同》于2015年12月31日解除；(2)基美公司向地铁传媒公司支付从2015年1月8日起计至实际付清广告代理费之日止的滞纳金（按逾期部分广告代理费的每日万分之十计算，其中2015年第一季度广告代理费4750000元从2015年1月8日起计算、第二季度广告代理费4750000元从2015年4月8日起计算、第三季度广告代理费4750000元从2015年7月8日起计算、第四季度广告代理费4750000元从2015年10月8日起计算）；(3)基美公司向地铁传媒公司支付2015年1月1日至2015年12月31日的电费385341.60元及逾期付款期间的利息（利息按中国人民银行同类同期贷款利率计算，其中2015年1月1日至10月31日的电费323458.08元的利息从2015年11月10日起计算、2015年11月1日至12月31日的电费61883.52元的利息从2016年2月1日起计算）。事实和理由如下：一、一审认定广告代理合同未成立，存在法律适用错误和事实认定错误。2014年11月19日，基美公司确认提交的响应性文件完全响应《广州地铁电视电视墙媒体资源广告代理项目招商邀请文件》（以下简称《招商文件》）关于广告代理项目内容以及要求。2014年11月25日，地铁传媒公司向基美公司发出《广州地铁电视电视墙媒体资源广告代理项目招商邀请中选通知书》（以下简称《中选通知书》）确认，基美公司以十年合作期方案、金额为人民币190000000元中选，通知基美公司在十五个工作日内签署合同，并依响应性文件以及承诺履行广告代理相关事宜。由此可见，双方对案涉广告项目的交易内容、交易价格、合作方式、合同文本等合同实质性内容予以确定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……”根据上述法律规定，《中选通知书》发出后，地铁传媒公司与基美公司应当只能签署书面的广告代理合同。双方签署的书面合同的性质，并不是要建立一份新的合同，而是对双方在招标投标活动中已经成立的合同关系的一种再确认，将双方已经成立的合同关系以合同书的形式予以体现。因此，双方没有签订书面合同书，并不影响合同成立这一法律事实。退一步，即使认定地铁传媒公司未与基美公司协商采用书面形式订立合同，广告代理合同也应基于双方已经实际履行而认定成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”即使法律规定或者当事人约定应当采用书面形式订立合同，在未采用书面形式的情况下，当事人已经实际履行合同的，为稳定交易关系、促进交易，仍应认定合同已经成立。本案中，地铁传媒公司为基美公司投放了一年的广告。可见，虽然未签订书面的广告代理合同，但是地铁公司已经履行了主要合同义务，而基美公司持续每周安排广告播放、未对广告发布提出任何异议的行为表明基美公司接受地铁传媒公司的履约行为，双方之间的合同成立。二、一审判决认定基美公司无需对其拒付广告代理费的行为承担任何违约责任或赔偿责任，显失公平。地铁传媒公司与基美公司在招标投标活动中不但对广告费用的金额达成合意，也同时对广告费的支付期限、逾期付款违约金达成合意，故基美公司应当按照约定承担逾期付款违约责任。退一步，即使错误认定广告代理合同未成立，基于基美公司应当支付广告代理费以及拒付广告代理费的事实，基美公司也应当对其拖欠行为承担赔偿责任。三、一审判决无视基美公司已经实际使用电视墙一年的事实，错误认定地铁传媒公司未提供证据证明电费已实际产生，存在事实认定错误。双方均确认基美公司已经在广州地铁、广佛地铁沿线电视墙投放了一年的广告。电视墙作为电子设备，运行必然需要用电，用电必然产生电费，这是众所周知的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一项的规定，地铁传媒公司无需举证证明产生电费的事实。在电视墙没有一一安装独立电表的情况下，地铁传媒公司按照电视墙设备的额定功率计算电量是符合自然规律和科学定理的。基美公司认为设备额定功率与实际耗电量不一致，但其并未提供任何证据予以佐证，故其辩解不能成立。

上诉人基美公司二审答辩称：其不同意地铁传媒公司的全部上诉请求。理由如下：一、一审判决确认合同未成立是正确的，地铁传媒公司的上诉请求所阐述的理由不成立。二、一审判决在确认合同未成立的情况下，仍然参照响应文件的报价以及《中选通知书》的内容确认广告费，不合理。

上诉人基美公司上诉请求：1.撤销（2018）粤7101民初37号民事判决；2.改判驳回地铁传媒公司的全部诉讼请求；3.地铁传媒公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一、一审判决的理由前后矛盾且于法无据。（一）一审判决一方面认定《中选通知书》不是承诺，其法律效力是为约束双方按照招标文件签订广告代理合同，并据此认定双方的广告代理合同未成立，另一方面又根据响应文件和《中选通知书》的内容，认定双方就广告代理费已经达成合意，并据此判决基美公司支付广告代理费。该项判决不仅没有合同依据，更没有任何法律依据。（二）基美公司提交的响应文件作出“十年合作期限广告代理费190000000元”是有商业理由的。因为该报价可以使基美公司获得10年期的独家广告代理资格，且在配合对广告设备进行升级改造等提升广告效果的条件下，预期在10年间可以获得高额的垄断回报。二、一审判决认为《2014年11月12月广州地铁电视电视墙媒体资源代理合同》（以下简称2014年合同）的主体、内容、期限等与本案广告代理项目均无关联性，属于认定事实错误。（一）双方均承认2014年合同是在双方执行中标方案前的过渡安排，双方执行该合同的人员、发布渠道及范围等在《中选通知书》发出后没有任何变化。（二）基美公司已提交确凿证据证明，在地铁传媒公司发出《中选通知书》后，双方就合同签署及执行主体改为广州高越广告有限公司（以下简称高越公司）已达成共识。（三）基美公司提交的证据显示，双方在《中选通知书》发出后就广告代理合同的谈判一直到2015年4月底都未能达成一致意见，双方理应按2014年合同来执行。（四）根据地铁传媒公司提交的证据可知，广告发布文件全部掌握在地铁传媒公司手上，其显然是故意不提交上述证据，导致基美公司无法提供直接的证据来证明自己主张。

上诉人地铁传媒公司二审答辩称：1.一审判决认定“双方就案涉广告代理项目费用已达成合意，基美公司应按一年1900万元的标准支付广告代理费”，证据充分。2.2014年合同的主体、内容、期限与2015年履行的广告代理项目毫无关联，基美公司主张2015年履行的是2014年合同缺乏事实依据。

地铁传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令地铁传媒公司与基美公司之间的《广州地铁电视电视墙媒体资源广告代理合同》于2015年12月31日解除；2.判令基美公司支付2015年1月1日至2015年12月31日的广告代理费19000000元，以及从2015年1月8日起计至实际付清广告代理费之日止的滞纳金（按逾期部分广告代理费的每日万分之十计算，暂计至2015年10月23日为2902250元），暂合计为21902250元；3.判令基美公司支付2015年1月1日至2015年12月31日的电费385341.6元及逾期付款期间的利息（利息按中国人民银行同类同期贷款利率计算，其中2015年1月1日至10月31日的电费323458.08元的利息从2015年11月10日起计算，2015年11月1日至12月31日的电费61883.52元的利息从2016年2月1日起计算）；4.判令基美公司承担案件所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年10月，地铁传媒公司对广州地铁电视墙媒体资源广告代理项目进行招商。地铁传媒公司发布《招商文件》，包括邀请函、响应须知、项目具体内容、《广州地铁电视电视墙媒体资源广告代理合同》、评审方法、附件及招商文件的组成共六章节内容，主要内容为：一、项目具体内容：响应人以承包商业广告的形式，采用代理费保底的方式，独家代理广州地铁的1-6号线、8号线、广佛线沿线共计19块广州地铁电视墙广告业务（另6块自线路开通运营后另行计算）；二、合作期限：方案一合作期五年（2015.1.1-2019.12.31），方案二合作期十年（含电视墙设备更新升级改造，2015.1.1-2024.12.31），业主要求全体响应人，对两种方案及相对应的价格进行响应和报价；三、中选通知及合同签订：《中选通知书》发出后15个工作日内，中选响应人须与业主签订合同，中选人未在规定期限内签订合同，业主除不予退还招商保证金外，还保留进一步追讨损失的权利；等等。2014年10月27日，地铁传媒公司向基美公司发出关于参加广州地铁电视电视墙媒体资源广告代理项目的邀请函。基美公司收到《招商文件》后，于2014年11月17日向地铁传媒公司递交了响应性文件，就五年及十年合作期分别进行报价，其中十年合作期限（含电视墙设备更新升级改造）的广告代理费报价190000000元。11月19日,基美公司派员参加了招商响应性文件的开拆工作，确认提交的响应性文件完全响应《招商文件》关于项目具体内容、广告代理合同、评审方法、附件及招商文件的组成四章节的招商要求。2014年11月25日，地铁传媒公司向基美公司发出《中选通知书》，载明：“经过评委小组的评审和推荐，我司确定贵公司为本项目的中选人，中选内容为十年合作期限方案，金额为人民币壹亿玖仟万元整，合作期限为二○一五年一月一日至二○二四年十二月三十一日。请贵公司于中选通知书发出之日起十五个工作日内与业主传媒公司洽谈合同签订相关事宜，并依响应性文件及承诺向传媒公司履行广告代理相关事宜。”基美公司收到《中选通知书》后，双方并未就案涉广告代理项目签订书面合同。地铁传媒公司主张系因双方对合同部分用语的沟通协商致使合同未能签订。基美公司则主张系因其希望变更合同主体为下属公司高越公司，双方经多次磋商已达成一致，但由于地铁传媒公司未盖章签字致使合同最终未能签订。一审庭审中，基美公司对于地铁传媒公司于2015年整年按照其提供的广告光盘及发布安排为其在广州地铁的1-6号线、8号线、广佛线沿线的地铁电视墙投放广告及其至今未予支付广告代理费的事实予以确认。基美公司主张由于案涉广告代理合同双方并未签订，故上述发布行为双方实际履行的是2014年合同，应参照该合同约定支付款项。地铁传媒公司对基美公司上述主张不予认可，认为上述合同的主体、内容及期限均与案涉广告代理项目不同，与案涉广告发布无关联。由于地铁传媒公司多次催讨案涉广告代理费未果，遂酿成纠纷。另查明，基美公司于2014年11月6日通过招商银行向地铁传媒公司交纳了100000元招商保证金。基美公司提交的响应文件第1页中承诺“一旦中选,我方将根据《招商文件》的规定和我方的承诺严履行合同。”再查明，高越公司是基美公司下属子公司,2014年合同系由其与地铁传媒公司签订。合同约定的广告代理范围为已开通的广州地铁的1-5号线、8号线首通段沿线车站共计17块地铁电视电视墙，代理期限为2014年11月24日至2014年12月31日。

一审法院认为：本案为广告合同纠纷。双方当事人对于地铁传媒公司于2015年整年为基美公司在广州地铁电视墙投放广告的事实无异议，该院予以确认。根据双方当事人的诉、辩观点，案件的争议焦点主要在于：一、地铁传媒公司与基美公司之间的广告代理合同是否成立；二、基美公司支付广告代理费用的标准；三、地铁传媒公司诉请基美公司支付电费有无依据。对此，该院分别评析如下：一、关于地铁传媒公司与基美公司之间的广告代理合同是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。”第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”该案中，地铁传媒公司发布《招商文件》、邀请函，向包括基美公司在内的潜在投标人发出要约邀请，基美公司收到邀请函后，按照地铁传媒公司的招标文件要求，编制投标文件，对地铁传媒公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出项目报价，参与投标，基美公司投标行为的性质应为要约。随后，地铁传媒公司向基美公司发出了《中选通知书》。关于《中选通知书》的性质，由于招商文件明确要求“《中选通知书》发出后15个工作日内，中选响应人须与业主签订合同”，《中选通知书》亦载明“请贵公司于《中选通知书》发出之日起十五个工作日内与业主传媒公司洽谈合同签订相关事宜，并依响应文件及承诺向传媒公司履行广告代理相关事宜。”事实上，双方在《中选通知书》发出后亦通过电子邮件往来等方式多次就合同签订进行交流磋商，但最终未能签订书面合同，故案涉《中选通知书》的法律效力应为约束地铁传媒公司和基美公司按照招投标文件的内容签订广告代理合同,而不能直接认定为承诺。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”由于地铁传媒公司、基美公司并未就案涉广告代理事项签订书面合同，该院认为不应认定案涉广告代理合同成立。二、关于基美公司支付广告代理费用标准的问题。双方对于地铁传媒公司于2015年整年为基美公司在广州地铁电视墙投放广告的事实均无异议。地铁传媒公司主张依据合同约定支付广告费，基美公司主张参照2014年合同支付费用。该院认为，案涉广告代理合同虽未成立，但地铁传媒公司为基美公司发布了整年广告，双方形成事实上的广告代理合同关系，基美公司应支付广告代理费用。关于广告代理费用的支付标准，基美公司提交的案涉广告代理项目响应文件作出“十年合作期限广告代理费190000000元”的报价，地铁传媒公司发出的《中选通知书》亦确定基美公司为“本项目的中选人，中选内容为十年合作期限方案，金额为人民币壹亿玖仟万元整。”故双方就案涉广告代理项目费用已达成合意。此后，双方虽就合同签订事宜进行多次磋商，但均未对上述价款提出异议，故基美公司应参照双方当事人的上述约定支付广告费用，即190000000元÷10=19000000元。基美公司关于参照2014年合同支付广告代理费用的主张，经查，2014年合同的合同主体、内容、期限等与本案广告代理项目均无关联性，基美公司的上述主张缺乏事实依据，该院不予支持。三、关于地铁传媒公司诉请基美公司支付电费有无依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”该案中，地铁传媒公司诉请基美公司支付地铁电视墙产生的电费，应提供证据证明电费的实际产生及具体数额，地铁传媒公司提供的电费收款函及计费说明，均是其单方制作，基美公司不予认可，该院对上述证据的证明力不予采信。地铁传媒公司对其要求基美公司支付电费的诉请，应承担举证不能的法律后果，该院不予支持。此外，由于该院认定案涉广告代理合同未成立，地铁传媒公司基于合同成立主张判决确认合同解除及判令基美公司支付逾期付款滞纳金的诉请，均缺乏事实依据，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条，《中华人民共和国招标投标法》四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、基美公司于判决生效之日起十日内支付地铁传媒公司广告代理费19000000元。二、驳回地铁传媒公司的其他诉讼请求。如果未按该判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费153238元，由地铁传媒公司负担17438元，由基美公司负担135800元。

二审中，各方当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2014年合同与本案广告代理项目有如下区别：

1.合同主体不同。2014年合同的主体是地铁传媒公司与高越公司。本案广告代理项目的主体是地铁传媒公司与基美公司。

2.合同期限不同。2014年合同的期限为2014年11月24日—2014年12月31日。本案广告代理项目的期限是2015年1月1日—2024年12月31日。

3.电视屏墙数量。2014年合同是已经开通的广州地铁1-5号线、8号线首通段沿线车站共计17块地铁电视屏墙。本案广告代理项目是广州地铁1-6号线、8号线、广佛沿线共计19块地铁电视屏墙。

4.付款方式。2014年合同在2014年12月20日前一次性付清。本案广告代理项目的广告费按季度均分支付，每季度首月7日前支付当季广告代理费。

5.2014年合同约定，地铁传媒公司保留在电视墙媒体资源上投放广告客户硬性商业广告的权利。本案广告代理项目系由基美公司独家代理电视墙媒体资源广告业务。

6.2014年合同约定，广告代理人无需承担设备升级改造义务。本案广告代理项目的广告代理人须对电视墙设备更新升级改造，并对改造后的设备承担维修保养义务。

7.2014年合同约定，广告代理人无需支付履约保证金。本案广告代理项目须按合同总额的5%支付招商保证金，招商保证金在中选后转为履约保证金。

又查明，1.《招商文件》第四章《广州地铁电视电视墙媒体资源广告代理合同》（以下简称合同）第八条第1款约定，“1-5号线、6号线、8号线、广佛线19块地铁电视墙在本合同代理期内的广告代理费，按季度均分支付；乙方（基美公司）于每季度首月上旬支付予甲方（地铁传媒公司）当季的广告代理费”。2.合同附件一，对各期广告代理费支付时间再作约定。第一期（2015年1月1日-2015年3月31日），支付时间是2015年1月7日；第二期（2015年4月1日-2015年6月30日），支付时间是2015年4月7日；第三期（2015年7月1日-2015年9月30日），支付时间是2015年7月7日；第四期（2015年10月1日-2015年12月31日），支付时间是2015年10月7日。3.合同第八条第4款约定，“乙方（基美公司）应向甲方（地铁传媒公司）如约支付广告代理费，如乙方无故逾期支付，乙方应按照逾期部分广告代理费的每日万分之十向甲方支付滞纳金。如乙方逾期付款累计超过十五日的，甲方有权单方解除本合同，并可要求乙方支付已发生的广告代理费。”

再查明，1.基美公司二审期间确认：对拖欠电费的事实没有异议；对电视屏墙每天运营18个小时没有异议；对电视屏墙的数目没有异议。2.地铁传媒公司于2014年6月9日出具的《关于收取上海基美文化传媒股份有限公司地铁6号线墙屏电费的相关说明》显示，广州地铁6号线北京路和文化公园站厅墙屏（由16块单屏拼接）的单屏平均功率为180瓦。3.地铁传媒公司起诉前未通知基美公司解除合同。

本院认为，本案是广告合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人的上诉请求进行审查。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、关于地铁传媒公司与基美公司之间广告代理合同是否成立并生效的问题；二、广告代理费应如何计算；三、滞纳金能否支持，如何计算；四、电费是否支持，如何计算。本院综合分析如下：

关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉广告代理合同是以招标投标方式订立的合同，也应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，招标公告与投标邀请函具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在法律性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方合同的权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。

本案中，案涉广告代理项目系地铁传媒公司以邀请招标的形式与基美公司订立的。地铁传媒公司于2014年10月23日向包括基美公司在内的多家公司发出了《招商文件》系地铁传媒公司向潜在投标人发出的要约邀请。基美公司收到《招商文件》后，按照地铁传媒公司的招标文件的要求，提交响应文件，对地铁传媒公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了代理项目的报价，递交了响应文件，参加了响应文件开拆工作。故基美公司行为的性质应为要约；地铁传媒公司经过开标和评标程序，于2014年11月25日向基美公司发出《中选通知书》，同意基美公司的要约行为，该《中选通知书》达到基美公司时承诺即生效。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。基美公司上诉认为，“希望变更合同主体为下属公司高越公司，双方经过多次磋商已达成一致，但由于地铁传媒公司未盖章签字致使合同最终未能签订”，不能认定地铁传媒公司与基美公司之间存在或者成立广告代理合同关系，与《中华人民共和国招标投标法》的规定相违背，不能成立，本院不予支持。且地铁传媒公司已经发布广告一年，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，合同已经履行，即使没有按照法律规定签订合同书，该合同依然成立。综上，地铁传媒公司上诉主张合同成立，具有事实和法律依据，本院予以支持。

根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。至于双方招投标后未签订书面合同书的问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，虽然案涉项目在招标投标后未签订书面合同书，但并不属于《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十二条至五十五条、第五十七条规定无效的情形。双方通过招投标行为订立的广告代理合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。

由于双方之间的广告代理合同有效，地铁传媒公司有权根据合同的约定，在基美公司未支付广告代理费的情况下解除合同。故地铁传媒公司上诉主张要求解除合同，具有事实和法律依据，本院予以支持。

至于合同何时解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，一方当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知达到对方时解除。经查，地铁传媒公司起诉前未通知基美公司解除合同，故案涉广告代理合同于地铁传媒公司向法院起诉时解除。

关于争议焦点二。地铁传媒公司向基美公司发出的《中选通知书》中体现，广告代理费为10年合计190000000元。即合同只约定十年总价，对于每一年的单价没有约定。基美公司主张2015年的广告代理费应当按照2014年合同执行。经查，2014年合同的主体、履行期限、内容等与本案广告代理项目均无关联性。基美公司上诉主张双方应继续执行2014年合同，缺乏事实依据，本院不予支持。且基美公司无法提供相反的证据证明《中选通知书》确定的价款显失公平，故本院按照合同有关条款，确定2015年的广告代理费为190000000元÷10年=19000000元。

关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担赔偿损失的违约责任。本案中，合同约定每季度第一个月的7日支付当季广告代理费，无故逾期支付，违约方应按照逾期部分广告代理费的每日万分之十支付滞纳金。二审中，基美公司主张约定的违约金过高请求法院予以适当减少。对此，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错承担以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”，将逾期未支付广告代理费的滞纳金调低至按中国人民银行同类同期人民币贷款利率计算。具体如下：2015年第一季度的滞纳金以4750000元为基数，按照中国人民银行同类同期人民币贷款利率的标准，从2015年1月8日起计至实际付清之日止；2015年第二季度的滞纳金以4750000元为基数，按照中国人民银行同类同期人民币贷款利率标准，从2015年4月8日起计至实际付清之日止；2015年第三季度的滞纳金以4750000元为基数，按照中国人民银行同类同期人民币贷款利率的标准，从2015年7月8日起计至实际付清之日止；2015年第四季度的滞纳金以4750000元为基数，按照中国人民银行同类同期人民币贷款利率的标准，从2015年10月8日起计至实际付清之日止。综上，地铁传媒公司上诉请求基美公司支付滞纳金，符合法律规定，本院予以支持。但由于当事人约定违约金过高，本院依法予以减少。

关于争议焦点四。地铁传媒公司主张基美公司应当支付电费385341.6元，涉及公园前站、烈士陵园站、岗顶站、体育西站、广州南站、南洲站、嘉禾望岗站、京溪南方医院站、区庄站、车陂南站、客村站、昌岗站、沙园站、祖庙站、金融高新区站、桂城站、西朗站17个站共17块电视屏。案涉的北京路站和文化公园站2块电视屏墙产生的电费，不计入本案诉请范围。地铁传媒公司为了证实其主张，向法院提交电费计算说明、1月-10月的电费收款函、11月-12月的电费收款函等作为证据。经查，地铁传媒公司未能提供供电部门的计量单据，其关于电费的证据均为单方制作，证据的证明力较低。但考虑到基美公司对电视屏墙的数目、每天运营时间均无异议，本院参照北京路站和文化公园站电视屏墙的功率以及广州商业用电平均价格，由此酌定17个站共17块电视屏墙的电费为300000元。

至于地铁传媒公司主张基美公司应支付电费利息的问题。由于地铁传媒公司提供的证据不足以证明实际产生的电费数额，本院确定电费的利息按照中国人民银行同类同期人民币贷款利率，从本判决生效之日起计至实际付清之日止。

综上所述，地铁传媒公司与基美公司之间广告代理合同成立并生效，地铁传媒公司依约发布了一年的广告，基美公司应当支付相应的费用并赔偿滞纳金。地铁传媒公司的上诉请求大部分成立，基美公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销广州铁路运输法院（2018）粤7101民初37号民事判决；

二、广州地铁电视传媒有限公司与上海基美文化传媒股份有限公司之间的《广州地铁电视电视墙媒体资源广告代理合同》解除；

三、上海基美文化传媒股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付广州地铁电视传媒有限公司广告代理费19000000元以及滞纳金（2015年第一季度的滞纳金以4750000元为基数，按照中国人民银行同类同期人民币贷款利率的标准，从2015年1月8日起计至实际付清之日止；2015年第二季度的滞纳金以4750000元为基数，按照中国人民银行同类同期人民币贷款利率的标准，从2015年4月8日起计至实际付清之日止；2015年第三季度的滞纳金以4750000元为基数，按照中国人民银行同类同期人民币贷款利率的标准，从2015年7月8日起计至实际付清之日止；2015年第四季度的滞纳金以4750000元为基数，按照中国人民银行同类同期人民币贷款利率的标准，从2015年10月8日起计至实际付清之日止）；

四、上海基美文化传媒股份有限公司于本判决生效之日起十日内向广州地铁电视传媒有限公司支付2015年1月1日至2015年12月31日的电费300000元及利息（按中国人民银行同类同期人民币贷款利率计算，从本判决生效之日起计至实际付清之日止）；

五、驳回广州地铁电视传媒有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费153238元，由广州地铁电视传媒有限公司负担55166元，由上海基美文化传媒股份有限公司负担98072元。二审案件受理费184412元，由广州地铁电视传媒有限公司负担18206元，由上海基美文化传媒股份有限公司负担166206元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈雪梅

审判员　　林　彦

审判员　　张　珣

二〇一九年十月二十一日

书记员　　陈洁灵