（2021）渝03民终182号　甘肃省安装建设集团有限公司与望建(集团)有限公司、吴江建设工程施工合同纠纷一案

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝03民终182号

上诉人（原审原告）：甘肃省安装建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区吴家园西街2号，统一社会信用代码916200002243312473。

法定代表人：雍晓强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李秀花，甘肃经邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：望建(集团)有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号，统一社会信用代码91430122707235743C。

法定代表人：谢东伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾资江，男，该公司法务部员工。

委托诉讼代理人：严尚，女，该公司法务部员工。

被上诉人（原审被告）：吴江，男，1954年10月8日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁区。

委托诉讼代理人：王益为，重庆金牧锦扬律师事务所律师。

上诉人甘肃省安装建设集团有限公司（以下简称：甘肃安建公司）因与被上诉人望建(集团)有限公司（以下简称：望建公司）、吴江建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃安建公司的委托诉讼代理人李秀花、被上诉人望建公司的委托诉讼代理人曾资江、严尚、吴江的委托诉讼代理人王益为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃安建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持甘肃安建公司的一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人与二被上诉人签订的《项目施工内部承包合同书》系建设工程合同且为转包合同，属于有效合同，同时认定吴江为望建公司的施工负责人，承担责任的双方为上诉人与望建公司，与事实完全不符。事实上，是业主丰都县中医院将工程发包给上诉人甘肃安建公司，甘肃安建公司又将该工程以内部承包的名义转包给了吴江；吴江是案涉工程的实际施工人，不是望建公司的施工负责人，其与望建公司属于挂靠关系。整个工程，望建公司都未参与工程建设和管理，上诉人也未派遣技术、质量、安全、财物等人员进驻施工现场。案涉雷欣、罗伟系吴江聘请的财务和管理人员。2.一审判决认定甘肃安建公司将部分工程分包给案外人罗龙太、向德高、陈怀福以及部分工程款的支付事实错误。一审判决既认定甘肃安建公司将工程转包给了望建公司和吴江，由吴江组织施工，却又将吴江把部分工程分包给案外人的事实认定为系甘肃安建公司将部分工程分包给了案外人。虽然案外人签订的分包合同有“甘肃省第二安装工程公司丰都县中医院项目部”印章，但该印章一直由吴江掌握控制。对于工程款，无论业主将工程款直接支付到项目部还是支付给了望建公司或者直接支付给了部分违法分包人，均没有改变吴江为实际施工人的事实，也不能将这部分工程款排除在已支付的工程款范围之外。3.一审判决认定甘肃安建公司与望建公司、吴江没有约定增量工程以审计结果作为工程款结算依据错误。事实上，在双方签订的内部承包合同第三条第二款第7项中明确约定“工程款预（结）算必须经发包方审核盖章后，报送建设单位，发包方按竣工后的审计金额，经予确认营业税、城建税、教育附加税、企业所得税等各种税收及费用”。二、一审判决适用法律错误。本案应适用工程转包的法律和司法解释以及民法不当得利的规定。三、一审程序违法。一审中，甘肃安建公司除诉请望建公司和吴江返还工程款3441053.03元外，还诉请望建公司和吴江承担利息损失2476097.48元，其中2221673元的利息损失为2400606元，一审法院未对此进行审理裁判和评述，系遗漏判项；甘肃安建公司主张按审计工程款49530412.83元作为结算依据，望建公司和吴江不认可时，一审法院也未对一审原告释明是否委托对工程造价进行司法鉴定。

望建公司辩称，1.一审判决认定事实清楚。丰都县中医院将案涉工程发包给上诉人甘肃安建公司并签订了《建设施工合同》，该合同合法有效。甘肃安建公司再与望建公司和吴江签订《内部承包合同》，属于转包，因望建公司具备相应资质，故一审法院认定该转包合同有效事实清楚。《内部承包合同》明确约定：承包方在上诉人的法定代表人授权范围内全面履行合同文件，未经上诉人许可不得私立账户，项目部印章只能用于资料用章，其他用途无效；工程款预结算必须经发包方审核盖章后，报送建设单位，上诉人按竣工后的审计金额，确认各种税及费用。2.上诉人称“与业主进行业务往来的项目部由吴江借用上诉人的名义设立”，与合同约定和事实不符。根据合同约定，项目部印章和财务管理都是上诉人负责，几个已经生效的法律文书可以证明是上诉人通过项目部签订了一些分包施工合同，且上诉人已经履行了这几个生效法律文书所确定的义务。对于工程结算，一审法院认定双方没有约定以审计结果为结算依据，事实清楚。上诉人与丰都县中医院的审计是对整个工程的审计，该审计结果只能约束上诉人与丰都县中医院，因为上诉人把整个工程转包给望建公司和吴江后，又将其中一部分工程分包给了案外人，且造成了实际损失。事实上，望建公司和吴江向上诉人报审的金额为67522459.32元。3.一审判决适用法律正确，审判程序合法。本案中，上诉人主张的是工程款超付问题，因三方不能确定工程款，一审法院依据建工解释（一）第16条第2款处理，且明确告知可以另行诉讼，适用法律和审批程序并无不妥。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

吴江辩称，上诉人未与吴江对案涉工程款进行结算，上诉人与丰都县中医院进行结算、审计，未通知吴江参与，内部承包合同也未约定以他们的审计结果作为结算，并且实付工程款也未确定，因此，上诉人主张返还工程款的请求不能成立。吴江只认可支付天乐公司的款项。对于几个案外人分包工程的诉讼，上诉人排除吴江并与案外人达成了调解，同时又说是吴江发包给了案外人，不合常理。请二审法院驳回上诉。

甘肃安建公司向一审法院起诉请求：判令二被告返还原告工程款3441053.03元，利息损失2476097.48元（其中1219380.03元的利息损失为75491.48元,2221673元的利息损失为2400606元。），利息承担至清偿之日止，本案诉讼费、保全费、保险费由二被告负担。

一审法院认定事实：2010年10月14日，丰都县中医院与甘肃安建公司签订了建设工程施工合同，合同约定的主要内容为：1.工程概况，丰都县中医院业务综合楼；2.工程承包范围，土建、消防、给排水及机电安装；3.工期360日；4.质量标准，工程质量达到国家有关施工质量验收规范和地方有关验收规范和本工程设计文件的要求，一次性验收合格；5.合同价款34998299.56元，注：合同价含文明施工专项费202082元；6.履约担保，签订合同前提供中标金额的10%作为履约保证金；7.工程不允许分包；8.工程变更，变更项目应由发包人书面通知，监理签字确认生效，承包人变更估价经监理审核后经发包人签字确认，变更估价原则：中标价工程清单已有项目，按该项目工程量清单的单价计算，工程量清单中已有类似的工程项目，参照其单价和价格计算，当报价单中无对应项目和参照项目时，按招标文件规定以现行清单计价结算；9.物价波动引起的价格调整，原招标文件中的属于材料暂估单的材料，由发包人和经理人确定材料品牌和型号后，经市场询价和认价，按丰都县本地的市场价格进行调整；10.项目经理：赵怀颖；11.工程款支付，每月支付当月已完工程量的70%，以此类推，工程完工后累计支付合同总价的75%，结算审计完且工程竣工备案后累计支付结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，待质保期结束后一次性付清。丰都县中医院与甘肃安建公司签订建设工程施工合同后，甘肃安建公司的重庆分公司与望建公司的重庆分公司签订了《甘肃省第二安装工程公司重庆分公司项目施工内部承包合同书》，合同约定的主要内容为：1.承包范围及价款，丰都县中医院业务综合楼项目工程，合同金额3499.83万元，包工包料；2.承包指标，管理费为合同金额及增加工程金额的1.5%，承包人负责缴纳各项税金，质量标准合格；3.双方责任，发包方负责监督承包方的经营、财务、生产、技术质量等，承包方在甘肃安建公司的法定代表人授权范围内全面履行合同文件，做到分工明确，责任到人，独立核算，自负盈亏，保证国家税收及施工期完成任务；4.工程预、结算管理制度，未经发包方许可不得私立账户，所有工程款必须划到发包方账户，再按经审核的工程款进度表划拨到承包方账户，承包方未经发包方的专户工程款，发包方按收入额的15%罚款，承包方应按时交纳其他税费，个人所得税由承包方申报缴纳，工程预（结）算必须经发包方审核后，报建设单位，发包方按竣工后的审计金额，确认营业税、城建税、教育附加税、企业所得税等各种税及费用；5.项目部印章管理，项目部印章仅为施工现场技术、质量及业务资料用章，其他用途无效，如拖欠人员工资，材料款，借款等引发的各种民事责任均由承包方负责；6.奖惩，拖欠人员工资、材料款等，擅自使用非法印章对外签订经济合同等，发包方视情节轻重给予批评警告、罚款、索赔、终止合同等，被建设单位处罚的，发包方以建设单位处罚的2倍处罚承包人；7.风险抵押，风险抵押金为10万元，项目完成后承包方凭风险抵押金收据，工程竣工结算书，工程竣工验收证明书，上缴承包费用收据，完税证明文件，发包方返还风险抵押金。合同签订时，甘肃安建公司的重庆分公司与望建公司的重庆分公司分别在合同的发包方和承包方位置上加盖了印章。后，吴江组织了施工。2012年10月甘肃安建公司将部分工程分包给案外人罗龙太，后因工程欠款问题发生纠纷，罗龙太以甘肃安建公司为被告诉至丰都法院，2018年5月10日经该院组织调解双方达成调解协议，甘肃安建公司在2018年8月10日付罗龙太651855元及保证金50000元，逾期以701855元从2015年2月4日起按月利率2%计算利息，案件受理费5409元由罗龙太负担。2011年7月23日，甘肃安建公司与案外人向德高签订工程分包合同，后因工程欠款问题发生纠纷，向德高以甘肃安建公司为被告诉至丰都法院，2018年6月5日经该院主持调解双方达成协议，甘肃安建公司共计支付向德高421万元（2018年6月前支付140万元，同年8月31日前支付140万元，同年11月30日支付141万元），案件受理费25000元由向德高负担。2012年4月24日甘肃安建公司丰都县中医院项目部与江西省群力钢结构工程有限公司签订建设工程施工合同，后江西省群力钢结构工程有限公司将合同权利转让给该部分工程的施工负责人周必友，工程完成后，因工程款支付问题发生纠纷，周必友以甘肃安建公司为被告，江西省群力钢结构工程有限公司为第三人诉至丰都法院，该院于2019年6月11日作出判决，判令甘肃安建公司在判决生效后3日内支付周必友工程款201225.56元，后被执行兑现，吴江同意以2221673元为基数按日利率0.0667%计算利息。2011年9月16日案外人陈怀福与甘肃安建公司签订建设工程分包合同，施工完成后，双方因工程款支付问题双方发生纠纷，2018年5月25日，陈怀福以甘肃安建公司为被告诉至丰都法院，该院主持调解达成协议，内容为，1.甘肃安建公司支付陈怀福工程款410万元（2018年8月30日前支付140万元，2018年11月30日前支付140万元，2019年1月30日前付余款130万元）；2.若甘肃安建公司未按上述约定支付工程款，陈怀福有权一次性申请执行未兑现的全部工程款，案件受理费20000元及保全费5000元由陈怀福负担。2019年1月31日甘肃安建公司转账给杨家太70000元。2012年至2019年期间，由甘肃安建公司支付，经吴江委托由重庆天乐科技发展有限公司代吴江收取的工程款为13360663.51元。2011年至2012年期间甘肃安建公司支付给望建公司的工程款为1456万元。2011年至2012年期间甘肃安建公司转账给重庆建典混凝土公司230万元。2011年至2012年期间甘肃安建公司转账给重庆祝辉商贸有限公司197万元。2011年至2012年期间甘肃安建公司转账给徐洪英2947440元。甘肃安建公司主张的由樊文平支付给徐世文、雷欣、刘春华工程款计95209元。甘肃安建公司主张的由丰都县中医院直接支付的民工工资及案外人工程款为600万元。甘肃安建公司主张的因诉讼引起的，支付的法律服务费为194000元。甘肃安建公司主张向德高、徐洪英等系吴江聘请或委托的工作人员。

另查明案涉工程甘肃安建公司报审的案涉工程款金额为67522459.32元，丰都县审计局确定的工程款金额为49530412.83元。甘肃安建公司与吴江及望建公司对案涉工程的增加工程量计价没有约定以审计结果为计算工程价款依据。双方对工程价款未结算。

一审法院认为，当事人双方争议的焦点是：一、法律关系的性质及被告吴江的身份关系问题；二、被告吴江及望建公司是否存在获得不当利益等问题。

一、法律关系的性质及被告吴江的身份关系问题。丰都县中医院与甘肃安建公司签订的建设工程施工合同，不违背法律规定属于有效合同，合同约定的权利义务对合同相对方具有法律效力，从合同约定看，甘肃安建公司设置了项目部，项目经理为赵怀颖并非吴江，且甘肃安建公司也未举示充分证据证明，该项目部的实际负责人为吴江，为此甘肃安建公司主张吴江为项目部的负责人与事实不符，其主张事实依法不能成立。丰都县中医院与甘肃安建公司签订建设工程施工合同后，甘肃安建公司的重庆分公司与望建公司的重庆分公司签订建设工程施工合同，合同将双方均明确列明互为合同相对人并加盖了双方印章，本应认定该双方为合同相对人，但鉴于双方的分公司无法人资格，其权利义务依法应当由设置分公司的法人承担，为此应认定甘肃安建公司与望建公司签订了建设工程施工合同，属于合同的相对人，合同责任由甘肃安建公司与望建公司承担。从合同内容看，吴江系望建公司合同签订与施工的负责人，由此望建公司辩称签订合同与本公司无关，不属于适格被告的主张，根据查明的事实依法不能成立，另从合同看，虽有“内部承包”名称，但并无内部承包的实质，望建公司系独立法人并非其内设机构，因此不属于内部承包合同，从合同内容考量系转包合同，望建公司也有相应的资质，不违背法律强制性规定，属于有效合同，对双方具有法律拘束力。以上分析可得出，甘肃安建公司与望建公司之间的法律关系应当为建设工程施工合同关系，应认定吴江为望建公司的施工负责人，承担合同责任的双方为甘肃安建公司与望建公司。

二、被告吴江及望建公司是否存在获得不当利益等问题。从被告吴江及望建公司签订的合同内容看，合同双方虽对工程价款进行了约定，但对工程量增减如何计算工程价款的问题双方没有约定，甘肃安建公司主张以审计结果或案外人丰都县中医院审核的价款作为依据进行计算，从双方约定看无该项内容，为此甘肃安建公司的这一主张无合同依据，也不符合法律规定，依法不予支持。望建公司是否存在多收取工程款因此产生不当得利的问题，该问题是否存在应以结算的整个工程实际应付工程款，减去已付工程款，再减去应扣减款项才能得出具体的金额，从甘肃安建公司举示的证据看，已付工程款为2790余万元，从以上看未超过合同价款，另甘肃安建公司主张应减去甘肃安建公司与案外人分包合同纠纷系列案中调解和判决应支付的款项及相关费用和已支付其他案外人的款项，该院认为甘肃安建公司分包出去的工程相应的工程款应扣减，但扣减的金额不能以甘肃安建公司举示的判决书和调解书为依据，因分包合同系甘肃安建公司与案外人签订的合同确定的价款，属甘肃安建公司与案外人的约定，人民法院作出相应的调解与判决只对甘肃安建公司与案外人产生效力，望建公司并非相应案件的当事人或者第三人，对望建公司没有约束力，且相应款项和除外的其他支付款项也没经望建公司的认可，对望建公司不产生效力。转包合同的工程价款在甘肃安建公司与望建公司之间如何确定，应按照双方的约定处理，鉴于双方没有约定增加的工程量如何计算价款，依法应当由双方进行协议补充或依法参照行业及市场价格进行计算后才能决定，且从望建公司主张的部分款项看，按照双方的约定属于追偿范围，不属于直接扣减范围，甘肃安建公司可对该部分行使追偿权，另行诉讼。综上分析，由于双方对工程未结算，不能确定实际工程款金额基数，应扣减的工程款数额及相关费用等，由此产生不能确定是否存在多付款项而产生不当得利问题。以上不能确定的主张事实，甘肃安建公司依法应承担举证责任，甘肃安建公司举证不能依法应承担不利的法律后果，为此甘肃安建公司的诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十一条、第六十二条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告甘肃省安装建设集团公司的诉讼请求。案件受理费34328元，减半收取17164元，由原告甘肃省安装建设集团公司负担，案件保全费由原告甘肃省安装建设集团公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，上诉人甘肃安建公司提交了如下证据：

1.《重庆市建设工程预拌砼供应合同》原件1份、《送货单》原件8份、《供应计划表》原件1份，拟证明建典混凝土公司为案涉工程预拌砼供应商，被上诉人以案涉工程项目部的名义与该公司签订供货合同，结合上诉人一审提交的付款凭证6份，能够证明上诉人代被上诉人向建典混凝土公司支付230万元货款的事实。

2.重庆祝辉商贸有限公司开具的增值税发票原件9份，拟证明重庆祝辉商贸有限公司为案涉工程的钢材供应商，结合上诉人一审提交的付款凭证3份，能够证明上诉人代被上诉人向该公司支付197万元货款的事实。

3.被上诉人以案涉工程项目部的名义出具的《委托书》原件2份、复印件1份，结合上诉人一审提交的雷欣签订的资料移交表、项目章遗失说明等证据，拟证明雷欣系吴江安排在项目部的财务负责人，上诉人系按照吴江的指示向杨家太、刘华春、徐洪英分别支付工程款70000元、50209元、2947440元的事实。

4.《会议纪要》原件1份、《签证单》原件3份、复印件1份，《屋面钢结构工程分包合同》原件1份，结合上诉人一审提交的《丰都医院业务综合楼项目部结算小组的通知》，拟证明罗伟系案涉项目的施工负责人，其代表被上诉人吴江从事案涉工程的工程发包、货物采购、工程量签证的确认，同时证明吴江参与了案涉工程的审计、结算。

被上诉人望建公司质证认为，第1组证据与望建公司没有关联性，对其三性均有异议；对第2组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，所有的开票名称是甘肃二建公司；对第3组证据的三份委托书有异议，与望建公司无关，是甘肃安建公司设立的项目部，对签证单的真实性、关联性不持异议，望建公司没有参与会议，会议纪要与望建公司不具有关联性，钢结构分包合同的真实性在一审进行了判定。被上诉人吴江质证认为，上诉人提交的上述证据，在一审中应当提交未提交，其不属于新证据；对证据1的三性不认可，虽然有项目部印章，但项目部是上诉人设立的，罗伟与吴江无关，雷欣也是上诉人的员工；对证据2的真实性无异议，其他不认可；对证据3、4的三性不认可，委托书没有吴江的签字，吴江也未参加案涉工程的结算，钢结构分包合同与吴江没有关系。本院认为，上诉人提交的第1、2、3组证据能够证明其分别向建典混凝土公司支付230万元货款、向重庆祝辉商贸有限公司支付197万元货款、向杨家太、刘华春、徐洪英分别支付工程款70000元、50209元、2947440元的事实，第4组不能证明罗伟代表被上诉人吴江从事案涉工程的工程发包、货物采购、工程量签证的事实，只能证明罗伟代表案涉工程项目部从事案涉工程的工程发包、工程量签证的事实。因上诉人提交的部分证据系原件，故对上诉人所提交的上列证据原件的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。

本院二审查明，案涉工程项目部为甘肃安建公司设立并刻制“甘肃省第二安装工程公司丰都县中医院项目部”印章一枚。该枚印章由望建公司重庆分公司管控和使用。项目部财务管理人员雷欣、徐洪英以及项目经理罗伟为望建公司重庆分公司聘用人员。2015年7月2日，吴江以案涉工程项目部的名义向甘肃省第二安装工程公司出具《关于周必友扣款一事的回复函》一份，载明：“一、丰都县中医院业务综合楼工程已完工，甲方已于2014年9月31日搬进并营业。整个工程合同总价为3500万元，实际完成工程量为5200万元，具体以审计决算为准。…二、周必友合同纠纷一事，原计划项目部继续起诉周必友，其工伤赔付、整改未做、转换层面积等，涉及金额97万元。因顾及影响到总公司的利益，所以吴总（吴江）忍痛不再追诉周必友，因而导致执行局加快了执行进度，出现了目前的结果。三、对目前出现的问题，我们本着合作共赢的原则，同意对周必友的扣款按日利率0.0667%进行计息，计息日从2015年6月25日开始，金额为2221673元。此款作为项目部向总公司的借款。四、我们不同意该款2221673元按日收取0.1%的滞纳金。五、目前丰都中医院工程，已进入验收和审计决算程序，大约2-3个月就能结束，到时首先归还总公司借款的本息。”2015年3月5日，甘肃省第二安装工程公司变更为甘肃省安装建设集团公司。二审中，吴江明确表示其系受望建公司重庆分公司负责人余海都的委托，为案涉工程项目部的负责人，不是案涉工程的实际施工人，其签订合同系代签。另查明，案涉工程经审计机关审定的金额为49530412.83元，甘肃安建公司已经支付的工程款金额为52738068.15元，因案涉工程分包纠纷支付律师费、诉讼费金额为233400元。罗伟以甘肃安建公司项目部的名义将部分工程分包给了陈怀福、罗龙太、周必友、向德高，其中，分包给陈怀福的消防安装工程部分，已经审计部门审计，其送审金额为710.501447万元，审定金额652.639121万元，已支付金额为151.9万元。陈怀福起诉标的额为工程款500.739121万元及其利息、履约保证金50万元。双方调解金额包括保证金共计410万元。分包给罗龙太的塑钢窗工程部分，望建公司的项目部管理人员罗伟已经与罗龙太结算并出具了65.1855万元的欠条，罗龙太起诉标的额为工程款65.1855万元和履约保证金5万元，双方调解金额包括工程款和保证金共计70.1855万元。分包给周必友的屋顶钢结构工程部分，已经审计部门审计，送审金额38.185771万元，审定金额22.358396万元，周必友的起诉标的额为22.358396万元，判决金额为20.122556万元。分包给向德高的水电安装工程部分，已经审计部门审计，送审金额为1855.294636万元，最终审定金额为1038.080175万元，已支付金额为490万元，向德高的起诉标的额为工程款548.080175万元及其利息和履约保证金10万元，双方调解的金额包括保证金共计421万元。

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.一审判决认定的事实是否清楚，包括合同主体、款项支付、工程结算、执行扣款即借款利息。2.一审判决适用法律是否错误。3.一审程序是否违法。

关于争议焦点1。（1）对于案涉合同主体问题。现有证据显示，甘肃省第二安装工程公司中标丰都县中医院业务综合楼项目工程后，以甘肃省第二安装工程公司重庆分公司为发包方，将整个项目工程转包给了湖南省望城建设（集团）有限公司重庆分公司并签订了《项目施工内部承包合同书》，吴江作为承包方负责人在该合同上签字。由此可见，案涉合同的主体为甘肃省第二安装工程公司重庆分公司和湖南省望城建设（集团）有限公司重庆分公司，但是甘肃省第二安装工程公司重庆分公司和湖南省望城建设（集团）有限公司重庆分公司不具有诉讼主体资格，不能独立承担民事责任，因此，应由设立甘肃省第二安装工程公司重庆分公司的甘肃省安装建设集团有限公司和设立湖南省望城建设（集团）有限公司重庆分公司的望建(集团)有限公司承担相应的民事责任。上诉人甘肃安建公司虽提出案涉工程系吴江挂靠望建公司所组织的施工，吴江为实际施工人即合同的主体，但甘肃安建公司未提供相应的证据予以证明，且实际施工人与合同主体是两个不同的法律概念；其次，当吴江当庭表明其系受望建公司重庆分公司负责人余海都的委托，是案涉工程项目部的负责人，不是实际施工人，其签订合同系代签时，望建公司没有提出任何异议，更没有否认。因此，吴江不是案涉合同的主体。诉讼中，望建公司提出其不是合同的主体，其未参与案涉工程的施工及管理，不应承担本案责任。对此，本院认为，望建公司的该主张与本院查明的事实不符，故不予采纳。其理由是：第一、对案涉合同承包方所加盖印章的真实性，望建公司已明确认可该枚印章为其重庆分公司的印章，由此证明案涉合同系望建公司所设立的重庆分公司与甘肃安建公司签订；第二、吴江作为承包方负责人在案涉合同上签字的事实，望建公司未予否认，由此证明吴江为望建公司案涉工程的负责人；第三、现有证据显示，甘肃安建公司已向望建公司支付案涉工程款1456万元，对此，望建公司也明确认可已收到该1456万元工程款。综上，对于案涉合同的主体，一审判决认定事实清楚。（2）对于款项支付问题。双方争议的是：甘肃安建公司向罗龙太、向德高、陈怀福、周必友支付的涉诉分包工程款以及业主单位丰都县中医院直接向施工人员支付的部分工程款，应否作为案涉工程的已付工程款。对于涉诉分包工程部分，现有证据显示，甘肃安建公司根据（2018)渝0230民初2390号《民事调解书》，向案外人罗龙太支付工程款和质保金计70.1855万元，根据（2018)渝0230民初2323号《民事调解书》，向案外人向德高支付工程款421万元，根据（2018)渝0230民初3002号《民事调解书》，向案外人陈怀福支付工程款410万元和诉讼费3.74万元，根据（2019)渝0230民初2395号《民事判决书》，向案外人周必友支付工程款20.122556万元和诉讼费0.2万元，根据（2014)丰法民初字第00891号《民事判决书》和（2015)丰法民执字第00414-3号《执行裁定书》，向案外人周必友支付工程款222.1673万元，另支付向德高和陈怀福案件执行费18万元和诉讼费1.4万元，共计1166.815356万元。本院认为，该部分费用除诉讼费、执行费外，应当作为甘肃安建公司的已付工程款。其理由是：第一、该部分工程分包合同虽然是以甘肃安建公司项目部的名义对外进行的分包，但现有证据证明项目部的印章为承包人望建公司所管控和使用，该部分工程分包合同是由望建公司聘用人员罗伟分别以项目部的名义与罗龙太、向德高、陈怀福、周必友签订，且有罗伟的签字。第二、该部分工程属于望建公司承包的整个案涉工程中的一部分，已由案外人施工完成，证明望建公司自身未对该部分工程组织施工，未支付相应的工程款，望建公司也未举示相应的证据证明其另行分包并支付了相应的工程款。第三、该部分工程已经由望建公司纳入了整个工程的结算数据报送给了甘肃安建公司，再由甘肃安建公司报送给了业主单位丰都县中医院送审计机构审计，望建公司也未举示相应的证据证明该部分工程未纳入送审的结算范围或者其已送审的结算数据中不包括该部分工程。第四、望建公司虽然提出未参与该部分工程的涉案诉讼，甘肃安建公司进行调解损害了其工程款利益，但望建公司并未提供相应的证据证明甘肃安建公司在该部分工程的涉案诉讼中具有损害其工程利益的事实。并且现有证据显示，分包给陈怀福的消防安装工程部分，已经审计部门审计，其送审金额为710.501447万元，审定金额652.639121万元，已支付金额为151.9万元。陈怀福起诉标的额为工程款500.739121万元及其利息、履约保证金50万元。双方调解金额包括工程款和保证金共计410万元。分包给罗龙太的塑钢窗工程部分，望建公司的项目部管理人员罗伟已经与罗龙太结算并出具了65.1855万元的欠条，罗龙太起诉标的额为工程款65.1855万元和履约保证金5万元，双方调解金额包括工程款和保证金共计70.1855万元。分包给周必友的屋顶钢结构工程部分，已经审计部门审计，送审金额38.185771万元，审定金额22.358396万元，周必友的起诉标的额为22.358396万元，判决金额为20.122556万元。分包给向德高的水电安装工程部分，已经审计部门审计，送审金额为1855.294636万元，最终审定金额为1038.080175万元，已支付金额为490万元，向德高的起诉标的额为工程款548.080175万元及其利息和履约保证金10万元，双方调解的金额包括保证金共计421万元。由此可见，望建公司和吴江虽然未参加上述四个分包工程的诉讼，但该四个分包工程款的判决和调解，未损害望建公司的利益。对于业主单位丰都县中医院直接向施工人员支付的工程款部分，现有证据显示，2014年至2015年经雷欣以项目部的名义委托丰都县中医院直接向施工人员支付计440万元，案涉工程的部分单项工程分包人向德高、陈怀福、周必友出具书面《承诺书》经项目部同意并加盖项目部印章后，由丰都县中医院直接向承诺人支付计160万元，共计600万元。该部分工程款应当作为甘肃安建公司对承包人望建公司的已付工程款，其理由是：第一、是望建公司聘用的项目工程管理人员以项目部的名义委托或者同意丰都县中医院支付。第二、该分部工程属于望建公司承包范围内的工程。第三、该部分工程已经纳入了整个案涉工程的结算数据并经审计机关审计。第四、望建公司至今未提供相反的证据证明该部分工程款的支付不实。对于甘肃安建公司2011年至2012年期间向重庆建典混凝土公司转账支付的材料款230万元，向重庆祝辉商贸有限公司转账支付的材料款197万元和向徐洪英支付的工程款294.744万元，也应作为已付工程款。因为，第一、《预拌砼供应合同》是罗伟以项目部的名义与重庆建典混凝土公司签订的，且有罗伟的签字；重庆建典混凝土公司已履行了合同约定的供货义务，有《送货单》为证，《送货单》上有雷欣的签字，且用于案涉工程；望建公司未支付该合同的对应价款，系甘肃安建公司代为支付。第二、重庆祝辉商贸有限公司向案涉工程供应的是197万元的钢材，望建公司也未支付货款，系甘肃安建公司代为支付。第三、徐洪英是望建公司聘用的财务人员，甘肃安建公司向徐洪英支付的294.744万元，收款账户为望建公司在项目部设立的账户。综上，对于工程款支付，一审判决认定的事实，部分有误，本院予以纠正。（3）对于工程结算问题。因甘肃安建公司与丰都县中医院签订的合同中约定，工程“结算金额以审计机关审定金额为准”，因此甘肃安建公司主张其与望建公司之间的工程结算应以审计为准。望建公司则认为，双方对于工程款的结算未明确约定且双方尚未结算，因此甘肃安建公司要求退还多支付的工程款缺乏依据。对此，本院认为，甘肃安建公司与望建公司在合同中虽未对工程款的结算进行明确约定，但从双方签订的内部承包合同第三条第（一）项“发包方责任”第1款发包方“负责招标投标开标过程的管理，负责签订施工合同，监控承包方全面履行施工合同及项目承包经营合同”来看，双方已经约定：望建公司要全面履行施工合同即丰都县中医院与甘肃安建公司通过招投标所签订的施工合同；其次，从吴江以案涉工程项目部的名义向甘肃省第二安装工程公司出具《关于周必友扣款一事的回复函》中“整个工程合同总价为3500万元，实际完成工程量为5200万元，具体以审计决算为准。”的意思表示来看，对于案涉工程款实际完成的工程量即工程价款，望建公司同意以审计决算为准，再结合双方合同中“工程预（结）算必须经发包方审核后，报建设单位，发包方按竣工后的审计金额，确认营业税、城建税、教育附加税、企业所得税等各种税及费用”的约定，即发包方按竣工后的审计金额确定承包方望建公司应缴纳税费，可以认定对于案涉工程款的结算双方已经达成了以审计金额为准的合意。诉讼中，望建公司提出应以其报送的工程款金额67622459.32元作为双方的合同结算金额，对此，本院认为，望建公司的该主张不能成立，因为：第一、甘肃安建公司只是认可其作为报送业主单位进行审计的数据，没有证据显示该数据为双方一致认可的结算数据。第二、根据甘肃安建公司与丰都县中医院的合同约定，案涉工程款以审计金额为准，因此，甘肃安建公司不可能在审计金额尚未确定前就认可望建公司所报审的工程款为其与望建公司合同的结算价款。现有证据显示，案涉工程经审计机关审定的金额为49530412.83元，甘肃安建公司已经支付的工程款金额为52738068.15元。因此，望建公司应当向甘肃安建公司返还的工程款金额为3207655.32元（52738068.15元-49530412.83元）。对于甘肃安建公司要求望建公司支付案涉分包工程引发诉讼而产生的执行费、诉讼费等233400元（180000元+37400元+14000元+2000元）的问题，因双方在签订的合同中并未对此明确约定，故对甘肃安建公司的该部分主张，本院不予支持。综上，对于工程结算，一审判决认定的事实，部分有误，本院予以纠正。（4）对于执行扣款即借款利息部分。现有证据即《关于周必友扣款一事的回复函》显示，对于甘肃安建公司代望建公司向周必友支付的工程款222.1673万元，望建公司的案涉项目负责人吴江经与甘肃安建公司协商后，以书面的形式明确表示“同意对周必友的扣款按日利率0.0667%进行计息，计息日从2015年6月25日开始，金额为2221673元。此款作为项目部向总公司的借款。”因此，甘肃安建公司据此约定主张该部分借款利息，于法有据，本院予以支持，但利息的计算从2015年6月25日起至2019年8月19日止，应以2221673元为基数，按日利率0.0667%进行计算，从2019年8月20日起至付清时止，应以2221673元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。

关于争议焦点2。根据现有证据可以认定，案涉工程系甘肃安建公司中标后，再以内部承包合同的形式整体违法转包给了望建公司。因此，按照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“中标人不得向他人转让中标项目”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，甘肃安建公司与望建公司所签订的案涉工程内部承包合同为无效合同。该合同虽然无效，但因案涉工程经竣工验收合格，故根据该司法解释第二条的规定，承包人可以参照合同的约定请求支付工程款。本案中，因当事人对合同的主体、工程款结算及支付数额等有争议，因此，本案属于建设工程合同纠纷，不属于甘肃安建公司在上诉中主张的不当得利纠纷。由此可见，一审判决适用法律并无不当。

关于争议焦点3。上诉人甘肃安建公司认为，一审法院未对其代付工程款2221673元本金利息的诉求进行审理裁判，违法了法定程序。对此，本院认为，一审法院系基于甘肃安建公司所提供的证据不能证明其与望建公司和吴江就案涉工程进行了结算，甘肃安建公司主张返还超支工程款缺乏依据，故对甘肃安建公司包括已支付部分工程款利息在内的全部诉讼请求予以判决驳回，虽然判决结果不当，但并不违反法定审判程序。

综上所述，甘肃安建公司的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。因出新证据致一审判决认定的事实发生变化，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初3359号民事判决；

二、在本判决生效后10日内，由望建(集团)有限公司向甘肃省安装建设集团有限公司返还工程款3207655.32元，支付借款2221673元的利息（从2015年6月25日起至2019年8月19日止，以2221673元为基数，按日利率0.0667%计算；从2019年8月20日起至付清时止，以2221673元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）；

三、驳回甘肃省安装建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17164元，由甘肃省安装建设集团有限公司负担，二审案件受理费34328元，由望建(集团)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈中林

审 判 员　陈胜泉

审 判 员　张海瑞

二〇二一年五月十日

法官助理　王宏军

书 记 员　蔡世川

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