(2020)京0115民初18980号　四川麦克威通风设备有限公司与北京京东东鸿管理咨询有限公司招标投标买卖合同纠纷一案

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)京0115民初18980号

原告：四川麦克威通风设备有限公司，住所地金堂县淮口镇节能大道（金堂县工业集中发展区内）。

法定代表人：梁鹏，总经理。

委托诉讼代理人：梁中，四川宏坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张鹏飞，女，该公司员工。

被告：北京京东东鸿管理咨询有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号院2号楼19层A1901室。

法定代表人：胡伟，执行董事。

委托诉讼代理人：焦佳，女，该公司员工。

四川麦克威通风设备有限公司（以下简称麦克威公司）与北京京东东鸿管理咨询有限公司（以下简称东鸿公司）招标投标买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

麦克威公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除麦克威公司与东鸿公司的合同关系；2.判令东鸿公司返还投标保证金200000元并支付资金利息（自2019年5月1日起至付清之日止，按银行贷款利率计算）；3.判令东鸿公司赔偿直接损失80000元（含价格差异导致的损失70000元和交通住宿费10000元）；4.判令东鸿公司赔偿可得利益损失1694632元；5.诉讼费用由东鸿公司负担。事实和理由：东鸿公司对京东集团仓建排烟天窗供货及安装进行集中采购，于2019年1月30日发布招标文件，暂定项目地址包括但不限于沈阳、郑州、太原、德州等。麦克威公司参与了投标，在2019年1月31日交纳了投标保证金200000元。后麦克威公司成为中标人，中标价格为34911876元。东鸿公司在2019年4月23日出具中标通知书，合作模式为根据东鸿公司项目开发进度分别签署合同并分别结算。麦克威公司在2019年8月8日与东鸿公司指定的沈阳项目总包方中国建筑第五工程局有限公司签署了《京东亚洲一号沈阳于洪物流园项目排烟天窗供应及安装合同》，并且麦克威施工履行完毕该合同。后东鸿公司在实施郑州、成都项目时未与麦克威公司沟通，擅自将项目交由第三方承包，故麦克威公司在2020年1月15日起通过多种方式请求东鸿公司退还投标保证金，但对方至今未予退还。麦克威公司在投标时，所涉产品定价是基于招标范围内需求量大的特点，而使最终产品的定价远远低于单个数量较小项目的定价。实际上，东鸿公司仅让麦克威公司实施了沈阳项目，项目价款仅为1019241元，麦克威公司不能盈利反而产生亏损。综上，东鸿公司在合同已经成立且有效的情况下，擅自将项目交由第三方承包，属于违约行为，应当依法承担违约责任，赔偿麦克威公司的直接损失和可得利益损失。

东鸿公司辩称，不同意全部诉讼请求。首先，本案不属于招标投标买卖合同纠纷。其次，麦克威公司没有证据证明系东鸿公司原因导致双方未签订后续采购合同。事实上，麦克威公司在投标时假意响应招标文件要求，中标后却拒绝以招投标内容签订正式合同，意图对工期、技术要求、违约责任、质量标准等合同最根本最重要内容作出更改后签订采购合同，或者以增加价款作为不变更的前提，最终导致双方未签订采购合同。故，麦克威公司要求东鸿公司承担违约赔偿责任，没有事实依据。最后，由于麦克威公司原因造成双方未签订采购合同，其行为违反了相关法律、行政法规，东鸿公司有权不予退回投标保证金。

本院经审理认定事实如下：2019年1月，东鸿公司作为招标人针对“京东集团仓建排烟天窗供货及安装集中采购”项目发布招标文件，招标范围为京东集团仓建排烟天窗供货及安装工作，暂定项目地址包括但不限于沈阳、郑州、太原、德州、滁州、南宁、福州、海口、德阳、重庆、南昌等，具体开发计划按甲方实际情况执行。投标人需在接到正式招标文件后3个工作日内交纳投标保证金200000元。本招标文件包括下列文件：本招标文件及附件1-4；集采协议及附件1-4；项目合同模板。报价人应认真审阅招标文件的各个组成部分，充分了解本招标文件中的各项规定和报价人一旦中选后须承担的合同责任和义务；报价文件包括商务文件（报价函、身份证明、授权委托书）和技术文件（明确响应招标人全部招标要求的承诺函、响应情况表）。

招标文件中的集中采购合作协议（即集采协议）载明：1.合作范围为甲方（即东鸿公司）根据实际情况指定具体合作项目排烟天窗的制作、运输、安装及保修等全部内容。2.合作期限为自双方签署本协议之日起至2020年6月30日；有效期满后，如本协议约定的12个项目仍有未签约且甲方仍需乙方提供排烟天窗供应安装服务的，乙方须按本协议约定价款、职责执行。3.合作协议模式为甲方根据年度开发建设计划预先与乙方协商双方合作意向规模以便双方提前做资源优化整合准备；本协议是项目排烟天窗制作及安装项目合作的基础，与项目排烟天窗制作及安装合同共同组成双方的合作合同文件；本协议由甲方签订，项目排烟天窗制作及安装合同在履行招投标程序后由各项目公司与乙方直接签订或由各项目公司的总包单位与乙方签订；项目排烟天窗制作及安装合同将对具体项目概况、质量要求、技术条件、工期要求及保修约定等予以明确，乙方不得提出与本协议约定相抵触的条款，其他条款可对本协议进行补充。甲方根据实际需要选择具体合作方式，包括由甲方与乙方直接签署合同，或者由甲方指定由项目总包单位等与乙方签署合同，无论采取何种合作方式，均不改变乙方执行本协议各项约定的义务。4.合同价款为本合同为固定单价合同，合同计价清单中工程量为暂定工程量，据实结算，综合单价为固定单价。5.合同签订为双方必须遵守本协议约定的价格确定原则，并参照《排烟天窗制作及安装工程合同（模板）》签订项目具体执行合同，乙方不得提出与本合同样本内容相抵触的条款，具体操作过程如下：乙方根据甲方提供图纸进行审核设计；甲方根据项目进展情况，及时向乙方发送订货通知，按照本协议附件《排烟天窗制作及安装工程合同（模板）》形成各项目待签合同。如采用乙方与总包签约模式，则需乙方按模板与总包形成待签合同并按要求供货。乙方应在5个工作日内以传真或电子邮件等书面形式对待签合同进行确认。6.乙方已明确，本协议不是预约合同，甲方有权决定是否与乙方签订具体合同。乙方不得以本协议为依据要求甲方承担预约合同违约责任。本协议仅规定集中采购的基本原则、执行标准和条件，具体工程的实施和执行由甲方指定采购方签订具体明确的合同并约定双方权利义务。本协议生效之日起乙方须向甲方交纳履约保证金100000元。

招标文件中的响应情况表载明：本次集采标的为12个拟开发项目排烟天窗供应及安装工作，实际项目开发计划及开发项目是否使用本次集采成果，按招标人需求调整，中标单位不得以此要求招标人承诺签约体量或签约项目数量等。

2019年1月31日，麦克威公司向东鸿公司转账交纳投标保证金200000元。

2019年2月22日，麦克威公司向东鸿公司提交了投标文件。其中，商务文件载明根据招标文件的总报价为34911876元，详细合同单价及价格组成明细详见报价格式清单。技术文件中的“响应招标人全部招标要求的承诺函”载明：贵司发出的招标文件中的所有内容我司已详细阅读并承诺响应招标人全部的招标要求。“响应情况表”的内容均为“响应”。

2019年4月23日，东鸿公司出具《中标通知书》，确认麦克威公司中标，并载明：1.合作模式为固定单价合同，按项目开发进度，分别签署落地合同并分别结算。2.工期同任务书要求，进场时间以东鸿公司发出指令为准。3.合同签署为麦克威公司必须在收到本通知书之日起立即开展相关工作，并于收到本中标通知书之日起30日历天内按照要求与东鸿公司签署合同并遵守招标文件中约定的合同条款，否则招标人将选择其他单位作为中标人，由此引起的相关损失由麦克威公司负责。4.麦克威公司在投标时交回的所有资料，仅作为最低标准承诺，若实际调整相关服务标准的，不得索偿任何费用。麦克威公司在回标时及在议标过程中提出与招标文件内容不符的要求，除非得到发包方的书面确认，否则一律无条件撤销。

2019年8月8日，麦克威公司与中国建筑第五工程局有限公司签订《京东亚洲一号沈阳于洪物流园项目排烟天窗供应及安装合同》，合同总金额1019241元。

2020年6月12日，麦克威公司向东鸿公司住所地邮寄“工作联系函”并在6月15日签收。麦克威公司在该函件中提出，“中标后，我公司积极与贵公司联系合同签订及项目实施事宜，就合同内容、技术交底、图纸确认等事宜，与贵公司……进行了多次协商沟通，后因贵公司原因未能签订书面集采协议，最终按贵公司要求，根据具体项目开发进度分别签署落地合同……贵公司郑州、成都项目实施时，未与我公司进行协商，而擅自将项目交由他人承包，因此我公司于2020年1月15日向贵公司请求退还投标保证金，但贵公司不予退还。招投标活动早已结束，贵公司应当退还投标保证金……贵我双方合同关系已经成立，且沈阳项目已签署合同并实际履行，贵公司在未与我公司协商一致的情况下，擅自将应由我公司承接的郑州、成都项目交由其他人承包，属于违约行为……请贵公司立即停止违约行为，继续履行合作协议。”

麦克威公司与东鸿公司确认，按照招标文件要求，双方应当签订集采协议，但最终未实际签署。麦克威公司称，在麦克威公司中标后，东鸿公司提出对招标文件中的集采协议部分内容作出变动，后麦克威公司也提出了部分变动要求，由于双方最终未协商一致，故没有签订集采协议。东鸿公司则称，未签订集采协议的原因系麦克威公司提出变动集采协议部分内容，或者在提高合同价款的基础上不予变更，造成不能按照招投标文件的技术要求和报价签订集采协议。

麦克威公司提交了招标文件（商务文件）、中国智能骨干网江西南昌项目合同及验收单、新疆安达顺通项目合同及完工验收单、苏宁襄阳项目合同及完工验收单，用以证明其所主张的可得利益的计算依据（即利润率），麦克威公司根据整体招标数量进行投标报价产品单价远低于同量项目单价，直接经济损失的依据。

另查明，根据麦克威公司与东鸿公司的往来电子邮件：

2019年5月13日，东鸿公司于海峡向麦克威公司蒋建军发送电子邮件：“本次集采协议初稿见附件，有任何意见请在本周三下班前反馈。”5月15日，蒋建军回复已查阅集采协议初稿、同意按照相关内容执行。

6月11日，于海峡向蒋建军发送：“合同有微调，补充完善了历次询标问卷，补充了预付款保函模板，请提供贵司最终版报价的excel表邮件发我。如无问题，请打印装订盖章完毕递送我处。”

6月13日，蒋建军回复：“资料已经看过，内容没什么问题，有三个微调的地方。1.协议书-进度款-竣工验收。2.协议书-质量保修。这两项我们希望协调修改的都已经用蓝色字体标注了。3.预付保函里希望增加保函结束时间。另一个修改点的附件，麻烦您帮我看看，这几项能否现在进行修改。”当日，于海峡回复：“最终版合同见附件，烦请安排打印装订及盖章完毕后递送我司盖章。其中，按沟通，调整保函模板中的截止日期。另，关于付款方式及质保要求中增加文字，暂不增加。双方理解无差异。排烟天窗单价竣工之后即可进行单项结算，而非整体项目竣工。”

6月16日，蒋建军回复：“附件是我司总经理给出的最终意见。红色加删除线是要删除的；蓝色是要加上或者更改的；括号里的蓝色字体内容是说明我方要调整的原因。非常抱歉，期间我从中多次协调无果，领导给出的意见，其中内容如果不能协调合同就得暂停或者放弃签订，还请看看。”根据该电子邮件附件中“集中采购合作协议20190615调整版”，具体主要涉及以下修改内容：（1）将“三、合作期限”中“乙方须按本协议约定价款、职责等执行。”修改为“双方另行协商合作价款、职责等并另行签订合作协议。”（2）将“四、合作方式”中“乙方有义务保证供应期（含现场测量、运输至甲方指定现场）不超过30天，安装周期在甲方具体项目合同中具体约定，但不得多于前述30天。”修改为“乙方有义务保证供应期（含现场测量、运输至甲方指定现场）满足具体项目现场进度需求，安装周期在甲方具体项目合同中具体约定。”（3）将“五、合作协议模式”中“无论采取上述何种合作方式，均不改变乙方执行本战采各项约定的义务。特别明确，乙方不得以总包方未依据本战采协议及后附的《排烟天窗制作及安装工程合同（模版）》确定付款方式等合同权利义务为由拒绝向本项目进行供应而影响项目进行。”修改为“无论采取上述何种合作方式，均不改变乙方执行本战采各项约定的义务。”（4）在“七、合同价款-1.合同形式”中增加“合同价格以双方确认的最终报价为准，暂定总价为￥35374111.00元（大写：人民币叁仟伍佰叁拾柒万肆仟壹佰壹拾壹元整），不含天窗底座和底座与屋面的泛水处理。”（5）将“七、合同价款-2.单价说明”中的“乙方不得以税收政策调整为由要求甲方变更合同价款。”予以删除。（6）将“八、合同签订”中“4．合同签订后，甲方对实施范围及方案等发生的变更通过设计变更单方式发送给乙方。”变更为“4.合同签订后，甲方对实施范围及方案等发生的变更通过设计变更单方式发送给乙方。如涉及价款调整，双方另行协商签订补充协议。”（7）删除“第十条、违约责任”中的“1.2甲方收到对乙方安装质量或服务的有效投诉达到3次并经调查属实的；”“1.3乙方有本条特别规定以外的任何其他违约行为（包括违反本协议书与施工合同规定的任何义务）达3次的；”“1.5甲乙双方对协议期内新增加的项目开发项目所在地排烟天窗制作及安装价格不能协商一致的；”（8）将“第十三条、其他约定”中“1.乙方已明确，本协议不是预约合同，甲方有权决定是否与乙方签订具体合同。乙方不得以本协议为依据要求甲方承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同或不履行本协议约定义务。”修改为“1.乙方已明确，本协议不是预约合同，甲乙双方有权决定是否与对方签订具体合同。任何一方不得以本协议为依据要求对方承担预约合同违约责任。”

6月18日，蒋建军向于海峡发送：“这是公司给出的需改动的内容，请查收。”附件是“关于电动排烟天窗合同须更改内容汇集”，其中涉及合作期限、合作方式、合作模式、违约责任、设计要求、技术要求、质量标准的改动。

6月26日，蒋建军向东鸿公司彭杰发送电子邮件：“相关的内容汇总请查收。”6月28日，彭杰回复：“根据意见，修订的合同模板见附件，将按此模板签订沈阳于洪项目合同。”

7月1日，蒋建军将上述电子邮件转发给于海峡并说：“附件内容请查收，刚发给了彭工。”该邮件附件包括“合同和技术要求条款修改项汇总意见。”

7月6日，彭杰回复蒋建军：“根据双方多次沟通及电话会议，就贵司目前关心的主要合同意见回复如下……以上请贵司遵照完全响应招标要求的承诺，在双方已经协商多轮且我司也诚意接受部分意见的情况下，就沈阳于洪项目的合同和技术要求尽快确认，并提供上次电话会议要求补充的图纸资料。因本项目工期紧张，上述合同确认及资料补充请于7月8日前回复。”当日蒋建军回复：“因我司考虑到贵司沈阳于洪项目先工期较为紧张，为支持贵司项目建设，维持双方良好合作关系，故我司现同意就沈阳于洪项目天窗合同的违约责任条款暂按贵司提供的商务合同版本中的违约责任条款执行。另补充的图纸资料需要到于洪项目现场进一步落实相关技术条件后才能确定，故需要一定时间。如贵司确认现已无其他异议，我司将在近两天安排人员前往于洪项目现场对接贵司现场人员落实相关现场条件，待图纸条件落实，完善图纸后再发给贵司确认。”彭杰回复要求麦克威公司在指定时间前完成相关条件的落实和最终反馈，确定是否能够按本项目要求完成所有工作。

7月10日，蒋建军将天窗备料生产安装工期计划发送给彭杰。

7月11日，彭杰向蒋建军发送：“如昨天的沟通，请贵司作如下最终确认：1.就沈阳于洪项目，合同版本经双方充分讨论后修改的最终版本件附件。2.因项目时间紧张，我司拟对项目进行拆分。3.在7月3日电话会议上提出需要贵司审核完成的图纸仍未提供。4.双方在前期已做充分沟通及现场交流。根据项目进度需要及昨天的沟通，如贵司确定能够实施本项目，工期将从今天开始计算。以上请在本日14:00前做正式回复。”蒋建军在规定时间前回复：“1.就沈阳于洪项目，合同版本以贵司所发版本确认可行，但就于洪项目的工期及工期顺延相关条件的约定要补充完善。2.关于项目拆分问题……3.方案图纸根据现场状况正在完善，计划今日晚些时候提供，因工期紧张，请贵司在收到图纸后2日内予以确认。4.天窗方案图纸是我司下单备料的技术依据，需现请贵司确认基本的方案图纸后我方才能按此备料，故工期可自贵司回复基本图纸确认后开始计算。”彭杰回复：“在双方合同版本现已确定的情况下，请尽快开始配合我司项目部完成沈阳于洪的合同签订和供货事宜，对于邮件中提及的图纸确认、工期确认、现场条件提供等事宜秦直接对接项目，全力配合项目进度需求，将本项目打造成双方合作的样板工程。”

2020年1月15日，蒋建军向东鸿公司秦超发送电子邮件：“附件是正式的投标文件以及我司付款凭证、中标通知书。该项目我司只做了沈阳于洪项目并已经完成，其他项目贵司已经与其他单位合作。鉴于后期暂无项目合作，特此了解退投标保证金流程，请予以答复。”3月6日，秦超回复说保证金相关事宜秦联系胡工处理。

本院认为，东鸿公司作为招标人针对“京东集团仓建排烟天窗供货及安装集中采购”项目发布招标文件，招标范围为京东集团仓建排烟天窗供货及安装工作，麦克威公司参与投标并中标。现双方因该合同的签订和履行发生争议引起本案纠纷，故本案案由应为招标投标买卖合同纠纷。

招投标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通知或投标要求书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。因此，在招标活动中，当中标人确定后，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条以及涉案中标通知书中关于在特定期限内签订书面合同的规定和约定，系在合同关系成立后应予履行的法定义务和合同义务，是对业已成立的合同关系的书面细化和确认，不是合同成立的实质要件，该义务没有履行不影响双方合同关系经过合法招投标程序已经生效的事实。本案中，虽然麦克威公司与东鸿公司未签订集采协议，但双方合同关系在中标通知书到达麦克威公司时成立，且不存在无效情形，故双方合同已经生效。

东鸿公司发布的招标文件中包含了集采协议及附件、响应情况表等文件，麦克威公司投标文件中出具“响应招标人全部招标要求的承诺函”明确载明招标文件中的所有内容已经详细阅读并承诺响应全部招标要求。因此，招标文件中的集采协议及附件、响应情况表等可以作为认定双方合同权利义务的依据。集采协议中载明，“乙方已明确，本协议不是预约合同，甲方有权决定是否与乙方签订具体合同。乙方不得以本协议为依据要求甲方承担预约合同违约责任。”响应情况表载明：“本次集采标的为12个拟开发项目排烟天窗供应及安装工作，实际项目开发计划及开发项目是否使用本次集采成果，按招标人需求调整，中标单位不得以此要求招标人承诺签约体量或签约项目数量等。”上述内容包含在招标文件中，麦克威公司也已经知悉且予以响应。因此，麦克威公司关于东鸿公司将其他项目交由其他公司实施构成违约并要求解除合同关系、赔偿直接损失和可得利益损失的主张，不符合招投标文件的约定，本院不予支持。

招标投标法实施条例第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”在麦克威公司收到中标通知书后，双方开始通过电子邮件沟通签订集采协议事宜。在2019年5月13日，东鸿公司于海峡向麦克威公司蒋建军发送电子邮件：“本次集采协议初稿见附件，有任何意见请在本周三下班前反馈。”5月15日，蒋建军回复已查阅集采协议初稿、同意按照相关内容执行。可见，此时双方已经就集采协议内容在中标通知书载明的期限（30日历天）达成一致，接下来本应履行书面文本的打印、盖章、签字程序。但是，东鸿公司又在6月11日提出对合同作出微调，从而引发后续麦克威公司也就集采协议相关内容提出修改意见。因此，在麦克威公司已于中标通知书规定期限内对集采协议初稿明确表示同意的情况下，即使双方最终未签订集采协议，过错也并不完全在麦克威公司。另外，双方也实际上针对沈阳于洪项目签订了书面合同。综上，东鸿公司拒绝退还投标保证金，本院不予采纳，其应当向东鸿公司退还投标保证金200000元并支付资金占用期间（自2019年5月1日起至付清之日止）的利息。关于利息计算标准，参照招标投标法实施条例相关规定，本院确定按照银行同期存款利息计算。

依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、北京京东东鸿管理咨询有限公司于本判决生效后十日内向四川麦克威通风设备有限公司退还投标保证金200000元并支付资金占用利息（以200000元为基数，自2019年5月1日起至付清之日止，按中国人民银行发布的银行同期存款利息计算）；

二、驳回四川麦克威通风设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11286元，由四川麦克威通风设备有限公司负担9136元（已交纳），由北京京东东鸿管理咨询有限公司负担2150元（于本判决生效后十日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审判员　　马超雄

二〇二一年一月十二日

书记员　　孙　蕊