(2019)京0108民初53246号　中航建设集团有限公司与江油市科达建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案

北京市海淀区人民法院

民事判决书

(2019)京0108民初53246号

原告(反诉被告)：中航建设集团有限公司，住所地北京市密云区华云工业区。

法定代表人：陈先瑞，董事长。

委托诉讼代理人:张杰，北京市君泽君律师事务所律师。

被告（反诉原告）：江油市科达建筑劳务有限责任公司，住所地四川省绵阳市江油市城区太白中路金鹏现代城1栋6楼17、18号。

法定代表人：徐勇，执行董事。

委托诉讼代理人：吴文学，北京市中闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜国军，北京市中闻律师事务所律师。

原告（反诉被告）中航建设集团有限公司与被告（反诉原告）江油市科达建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中航建设集团有限公司（以下简称中航公司）委托诉讼代理人张杰；江油市科达建筑劳务有限责任公司（以下简称江油公司）委托诉讼代理人吴文学、姜国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中航公司提出诉讼请求：1.江油公司返还工程款5015862.05元及相应利息（按央行同期贷款利率4.35%计算，自2019年3月26日起至实际清偿之日止）；2.江油公司支付违约金740567元及罚款67090元；3.江油公司赔偿律师费50000元；4.江油公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2016年12月，中航公司与江油公司签署《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称“《劳务分包合同》”），约定我司将“科研及附属用房等2项一次性结构劳务分包工程”分包给江油公司，该合同约定采用固定总价方式计算合同价款，对工程可能出现的抢工、加班等不增加任何费用，因工程量增加，双方又签订《合同外工现场零用工审批单》及《一次结构队伍（江油科达）结算核对表》，就增加的工程量确认工程款。另，江油公司撤场时，因仍有部分土方回填工程尚未完成。2018年底临近春节时，江油组织众多工人多次围堵工地现场，要求增加支付工程款。我司本着履行社会责任、维护首都稳定的大局观念，在政府主管部门协调下，同意暂替江油公司垫付615万元用于江油公司发放工人工资。双方在2019年1月25日签订的《工程款纠纷协议》中约定，双方应在春节后进行工程款总决算，多退少补。春节后，江油公司未如约办理工程结算，也未退还差额款。

江油公司辩称,不同意中航公司的诉讼请求。并提出反诉：1.中航公司向我公司给付工程款余额8966761元；2.中航公司以8966761元为基数按同期银行贷款利率给付延期付款利息（自2019年3月1日起至实际给付之日止）；3.中航公司返还保证金550000元；4.中航公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：我司于2016年10月20日收到中航公司针对科研及附属用房等2项一次结构劳务分包工程的招标文件，2016年11月8日我方提交了《投标函》，投标报价为26653927元。2016年12月8日，我司组织部分管理人员和工人进场施工，2016年12月22日，我司交付履约保证金50万元，2016年12月23日，中航公司要求我司按照其限价（平米单价330元）标准签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（已在北京市建筑业管理服务中心备案，下称“劳务分包合同”），2016年12月26日，中航公司又要求我司签订与备案“劳务分包合同”不同的劳务分包合同，前后形成两份名称一样的阴阳合同。我司的管理人员和工人进场后，由于中航公司没有按照合同约定的2016年12月30日交付施工现场实际能展开施工的作业面，导致我司在2017年春节期间错过参与建筑施工作业人员组织的黄金期，直到2017年5月7日（浇筑一段基础底板）只有一段作业面能展开作业，给我司造成用工成本增加，并由此造成前期工期延误近五个月。由于设计多次变更和中航公司施工原因，导致项目工期一再延误，直至2019年1月23日我司才完工撤场。我司《投标函》报价为26653927元，而中航公司却不按照投标文件订立合同，以其拟定的价格签订“劳务分包合同”，该价格已远远低于成本价，且双方签订的合同超越了劳务分包的范围，已经实际形成了建设工程工程转包合同，超越了我司的施工资质。因此，双方签订的两份“劳务分包合同”都是无效的。现中航公司除已付款项外还应支付工程余款8966761元，并退还我司履约保证金及安全施工保证金。

中航公司针对江油公司反诉辩称，不同意其全部反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明，2016年12月22日，江油公司向中航公司支付履约保证金500000元。2016年12月26日，中航公司（发包人、甲方）与江油公司（承包人、乙方）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及《承诺书》，约定：工程地点位于海淀区中关村，建筑面积67330㎡。合同单价330元/平方米。合同价款总额22218900元。开工日期2016年12月30日，竣工日期2017年12月30日。合同中对劳务作业内容进行了列明，注明施工中由承包人提供的低值易耗材料、工具用具包含分包工作范围内用到的所有低值易耗材料、中小型机具及手持工具等均由承包人提供。分包合同价款包含中小型机具费。本工程的合同价款采用固定总价计价，分包合同价格风险幅度范围为本合同总价包含了一切不可预见风险费用，包含但不限于因市场变化导致人工、材料、机械价格变化；因天气、地形、地质等自然条件的变化，采取的临时措施；承包人对招标文件、图纸情况、施工现场情况、生活区情况的理解。超过风险幅度范围的，应当及时调整。调整标准为承包人承包范围和工作内容中工程洽商变更单项单子目人工费不超过2000元（含本身）不做增减。调整依据为以签字齐全的变更洽商为依据，以补充协议的方式调整合同价款。承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金10000元，最高不超过合同总金额的3%。承包人以非正当方式（包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约金每次100000元。合同第34条为补充条款，内容包括：本劳务分包合同签订后2日内，承包人缴纳本工程履约保证金50万元，工程竣工验收合格后，无安全、质量问题或违约情形时一次性无息返还。对甲方提供的钢筋、模板等材料，应当做到量材而用，不得大材小用，对于浪费材料、乱割乱锯现象，甲方一经发现，将按材料的采购价处以双倍扣款。乙方施工人员严禁将工地任何施工材料擅自拿出现场，一经发现将处以该材料本身价格20倍的扣款。合同附件二为《固定合同单价组成清单》，约定房心（肥槽回填项目）合计金额为336650元，单价为每平米5元，工程量为67330平米（整个工程的建筑面积）。合同附件三为《安全施工管理协议书》，约定：甲方要对乙方在施工过程中安全工作有突出贡献及能认真遵守安全生产规程的随时进行奖励，视贡献大小奖50～100元。对于违反企业的安全生产规定，无证从事特种作业的人员，罚款100元/人次，责令立即退场，否则后果自已承担。进施工现场不带安全帽罚款100元/人次；安全帽不正确使用罚款50元/人次；高空危险处作业不系安全带罚款100元/人次；随意损坏、拆除安全防护设施除照价赔偿外罚款200元/人次。

后，双方就劳务分包合同前往建设行政管理部门进行备案，备案的合同对前述合同进行了部分变更，双方确认变更内容如下：1.原合同约定承包人提供用具包含中小型机具，合同价款包含中小型机具费，备案合同变更为小型机具及小型机具费；2.原合同约定管辖所指向的法院为中航公司所在地人民法院，备案合同变更为怀柔区人民法院；3.原合同第34条补充条款内容全部删除；4.原合同中的附件二、三未列明。

后，中航公司（发包人）与江油公司（承包人）签订《劳务分包合同延期协议》，内容为：发包人与承包人签订的劳务分包已在北京市建设工程专业劳务分包承包交易中心备案合同价款22218900元，经由双方协商达成一致，合同完工日期由2017年12月30日延长至2018年8月31日，其他内容参见原合同。

2017年4月11日，江油公司向中航公司支付安全文明施工保证金50000元。

2018年12月10日，中航公司与江油公司负责人签订《江油科达肥槽回填土方算量》，确认当时江油公司完成的土方回填方量为6994.854方。

2019年1月15日，中航公司与江油公司第一次签订《一次结构队伍（江油科达）结算核对表》，该表格显示：1.合同内建筑面积确认价格22218900元，争议金额为0元；2.签证用工费用确认价格179362元、争议金额90870元；3.变更增加费用确认价格34572元、争议金额52139.4元；4.外架挂钢板网费用上报合价296872元，确认价格279059.49元，（属于新增项目）；5.封闭外架底板望板费用上报合价56055元，确认价格51851.06元（属于新增项目）；6.地下工具式防护拆改费上报合价与确认价格均为30960元（新增项目）；7-15项分别为江油公司上报的地下室夹层费用、消防水池费用、斜屋面增加费用、柴发平台增加费用、吊装孔费用、高支模架体增加费用、工伤治疗赔偿费用、市场价上涨增加费用、工期延长增加管特费用，中航公司对上述费用均未确认；17-19项为中航公司要求扣除的突击费27500元、未完成土方回填费用368631.75元、施工过程中罚款67090元。江油公司对上述扣款未确认。2019年1月21日，双方对原有结算核对表中列明的争议进一步磋商，达成新的《一次结构队伍（江油科达）结算核对表》，最终确认：1.合同内建筑面积确认价格22218900元，争议金额为0元；2.签证用工费用确认价格270232元、争议金额0元；3.变更增加费用确认价格86711.4元、争议金额0元；4.外架挂钢板网费用上报合价296872元，确认价格279059.49元（属于新增项目）；5.封闭外架底板望板费用上报合价56055元，确认价格51851.06元（属于新增项目）；6.地下工具式防护拆改费确认价格与上报合价均为30960元（新增项目）；7-15项内容无变化，均为江油公司主张但中航公司不予认可的增项部分。17项、19项仍为中航公司要求扣减但江油公司不予认可的突击费27500元、施工过程中罚款67090元。18项为中航公司认定但江油公司不认可的已完成土方回填费114461元。双方在该结算核对表中注明争议项待核实。本案庭审中，中航公司同意前述4、5项的确定价格以江油公司的报价为准。

2019年1月23日，江油公司撤场完毕。

2019年1月25日，中航公司与江油公司在海淀区住建委、海淀区劳动监察大队协调下达成《工程款纠纷协议》，内容为：2019年1月25日，中航公司及江油公司在科研及附属用房等2项项目工程款问题进行了协商。涉及相关款项为：双方约定工程原造价2221余万元，现因人工费上涨及施工难度等问题，江油公司单方提供实际成本3110余万元，由此产生889万元左右差额，其中工人工资715万元左右，分歧较大。经过协商，双方就工人工资的问题达成以下协议：1、江油公司垫付100万元用于支付工人工资。2、管理人员、特殊工种和辅材工具由江油公司垫付。3、中航公司支付615万元用于江油公司支付工人工资，江油公司提供正式收据。4、双方约定2019年1月28日所有款项到位用于支付所有工人工资。5、最终结算工程款双方春节后办理，多退少补。6、双方承诺关于工程款的问题采取合法合理途径处理。后，中航公司支付了上述费用，至此，中航公司共向江油公司支付工程款27703887元。江油公司向中航公司支付履约保证金50万元，安全文明施工保证金5万元。除上述费用外，中航公司曾于2018年2月7日支付突击费，并收到收据一张，载明：今收到中航建设集团中科院信息化大厦项目部主楼二层突击辛苦费55人，每人500元/人，合计27500元。收款人李兵，江油科达。中航公司主张该笔费用属于公司支付的工程款的一部分。江油公司认为该笔费用系中航公司直接支付给工人的辛苦费，并非工程款。

2019年3月27日，江油公司收到中航公司发出的《关于尽快办理工程结算的催告函》，中航公司主张江油公司此日后仍不办理结算，故应从此日开始支付应退还工程款相应的利息。江油公司主张已将结算所需提供的文件均提交中航公司，并不存在拖延结算的情形。江油公司进一步提交微信记录若干，证明多次找中航公司沟通结算事宜，但至今未完成结算。

对双方有争议的证据，本院认定如下：1.中航公司提交北京泰嘉恒建筑劳务有限公司出具的《情况说明》，证明江油公司仅完成整个土方回填工程的34%，北京泰嘉恒建筑劳务有限公司完成了剩余的66%。江油公司表示北京泰嘉恒建筑劳务有限公司系中航公司全资子公司，其出具的说明不具有证明力。经法庭询问，江油公司认可未完成整个土方回填工程，但不认可中航公司所述的土方回填项的整体工程量，且主张系中航公司不允许其继续施工。中航公司坚持主张江油公司就土方回填项完成部分的工程价款仅为114461元，但表示同意按照原合同约定支付该部分的工程款，不再主张对该部分进行扣减；2.中航公司提交《工作联系单》、《处罚通知单》、《罚款单》、《监理例会纪要》若干，证明江油公司在施工过程中管理混乱，按照合同约定应予罚款67090元。江油公司对此不予认可，但未提交证据反驳，本院核对上述证据后，认为上述证据符合形式要件，对上述证据予以采信；3.中航公司提交与发包方间的《中标通知书（施工）》及监理公司的《情况说明》，证明涉案工程的发包方中国科学院计算机网络信息中心依法对涉案工程进行了招标，中航公司依法中标，为工程的总承包单位，该工程的劳务部分属于总承包人自主决定事项，无需再进行招标。江油公司对《情况说明》不予认可。其主张涉案工程按照法律规定属必须进行招标项目；4.江油公司提交银行记录凭证及借款单，证明按照施工人员的工作量，公司仅工资一项的支出已超合同价款近800万元，故申请对其实际的工程量进行鉴定，中航公司不同意该鉴定申请；5.中航公司出示向江油公司提交的招投标文件，议标档案、施工图纸、技术交底文件，证明签约前就项目施工难点充分告知江油公司，不存在隐瞒施工难度或江油公司不了解项目特点的情况，江油公司对上述证据证明目的不予认可。江油公司提交《投标函》证明中航公司针对涉案合同未进行合法的招投标程序，同时最终合同价款比江油公司的报价少444万余元，远低于成本价，故申请对涉案劳务的价款进行鉴定。中航公司不同意启动该鉴定；6.就合同外增项部分，江油公司提交在施工过程中形成的《合同外施工现场零用工审批单》若干、《中国科学院信息化大厦合同外用工核对表》一份、《设计变更通知书》若干，证明结算核对表中第2、3项所指向的合同外增项部分，中航公司认可上述证据，也认可该部分增项。就江油公司主张的其他增项，中航公司不予认可，江油公司也未提供证据证明；7.江油公司提交工伤调解处理协议若干，证明支付了工伤赔偿款889620元，该部分款项应由中航公司负担。中航公司对该组证据不予认可，表示江油公司从未上报过工伤事宜，赔偿事宜与中航公司无关;8.中航公司提交合同及发票一张，证明因本案支出律师费50000元，江油公司对该组证据不予认可。

本院认为，首先要明确的是，根据本院查明事实，中国科学院计算机网络信息中心作为总发包方，已依法对涉案整体工程及相关服务完成总承包招标，中航公司作为总承包单位仅为项目执行单位，其已竞价部分可以直接向有资质单位进行劳务发包。涉案的一次性结构劳务分包工程作为总工程项下内容，不具有法定必须公开招标的情形。江油公司以中航公司就涉案劳务工程未进行招投而主张劳务分包合同无效，本院不予采信。其次，中航公司与江油公司前往行政部门备案的劳务分包合同与未备案的合同虽存在部分差异，但均非实质性变更，且两份合同均不涉及转包或违法分包的情形，应为合法有效。依据合同约定，双方应按照固定价结算工程款，该固定价格风险幅度范围包含了因市场变化导致的人工、机械价格变化，则江油公司以人工费增长过快为由，要求对合同内工程计价予以调整并申请对工程造价进行鉴定，本院不予支持。

经查证，江油公司撤场时，涉案劳务工程尚未完工，中航公司表示涉案劳务分包合同已解除，江油公司虽不认可合同已解除的事实，但表示其不存在继续履行问题。本院认为，江油公司自认就土方回填项目未完工，且明确表示不再继续履行合同义务，中航公司嗣后自行解决了江油公司未完成的工程，则双方均以行为表示解除了涉案劳务分包合同，本院对合同已解除的事实予以确认。合同解除后，已完成的工程，发包人应按照约定支付相应的工程价款。

就双方无异议的合同内固定价款部分，本院不持异议，不再赘述。就双方有争议的合同外增项部分，中航公司自认因工程发生设计变更存在签证用工费用、变更增加费用、外架挂钢板网费用、封闭外架底板望板费用、地下工具式防护拆改费用五部分增项，且有江油公司提交的《合同外施工现场零用工审批单》、《中国科学院信息化大厦合同外用工核对表》、《设计变更通知书》予以佐证，本院对上述增项不持异议。就上述增项对应的合同价款，从法院采信的两次结算核对表的变化可以看出，中航公司与江油公司已就签证用工费用、设计变更增加费用、地下工具式防护拆改费用达成一致，应以确认价格为准。就双方在结算核对表中未达成一致的外架挂钢板网费用、封闭外架底板望板费用，中航公司当庭表示同意按照江油公司上报合价进行结算，本院对此不持异议。就江油公司主张的其他增项部分，中航公司自始不予认可，江油公司作为相关事实的举证方，未提交任何证据证明增项的发生，本院对江油公司主张的其他增项不予采信。就江油公司未完成的回填土方项目，中航公司也同意不再要求针对该部分扣减相关工程款，本院对此不持异议。

综上，法院确认中航公司应向江油公司支付工程款共计22959730.4元，则江油公司理应退还工程款4744156.6元。就中航公司主张的相应利息损失，考虑江油公司已提交了相关结算问题，双方就结算问题也一直进行沟通，但因差距较大至今未自行结算完成，并非江油公司恶意拒绝结算，故中航公司主张利息损失，本院不予支持。就江油公司在工程款中主张的工伤治疗赔偿费、工期延长增加管特费用，中航公司要求在工程款中要求扣除的突击费，均无事实及合同依据，本院均不予支持。

就中航公司主张工期延迟违约金，江油公司确存在工期延误的情况，理应按照合同约定支付违约金，就违约金的数额，江油公司要求酌减，本院将综合考虑当事人的履约情况，江油公司的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定违约金数额为200000元。就中航公司主张的其他事项违约金及罚款部分，无合同依据，本院不予支持。就中航公司主张的律师费，中航公司提交了充足证据证明，有事实及法律依据，本院予以支持。

就江油公司要求中航公司退还的履约保证金，涉案劳务分包合同已解除，中航公司理应退还。就江油公司要求中航公司退还的安全文明施工保证金，中航公司要求充抵，但无合同依据，其应当退还。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十六条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下：

一、江油市科达建筑劳务有限责任公司于本判决生效后七日内返还中航建设集团有限公司工程款4744156.6元；

二、江油市科达建筑劳务有限责任公司于本判决生效后七日内向中航建设集团有限公司支付违约金200000元、律师费50000元；

三、中航建设集团有限公司于本判决生效后七日内返还江油市科达建筑劳务有限责任公司履约保证金500000元、安全文明施工保证金50000元；

四、驳回中航建设集团有限公司其他诉讼请求；

五、驳回江油市科达建筑劳务有限责任公司其他反诉请求。

案件受理费52915元，中航建设集团有限公司负担6162元，江油市科达建筑劳务有限责任公司负担46753元，均于本判决生效后7日内交纳。

反诉案件受理费39034元，中航建设集团有限公司负担4650元，江油市科达建筑劳务有限责任公司负担34384元，均于本判决生效后7日内交纳。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　判　长　　李晓馨