（2020）鄂民终406号　通城县鹤仙园房地产开发有限公司与通城县城市建设投资开发有限责任公司合同纠纷一案

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂民终406号

上诉人（原审原告）：通城县鹤仙园房地产开发有限公司。住所地：湖北省通城县隽水镇解放东路。

法定代表人：何鹤飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵泓，湖北立丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈迪，湖北立丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：通城县城市建设投资开发有限责任公司。住所地：湖北省通城县隽水镇民主路9号。

法定代表人：张伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姬建生，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑浩莉，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。

上诉人通城县鹤仙园房地产开发有限公司（以下简称鹤仙园公司）与上诉人通城县城市建设投资开发有限责任公司（以下简称通城县城投公司）因合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初411号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤仙园公司的委托诉讼代理人赵泓、陈迪，通城县城投公司的委托诉讼代理人姬建生、郑浩莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹤仙园公司的上诉请求：1.撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初411号民事判决第二项；2.改判通城县城投公司双倍返还鹤仙园公司支付的保证金1800万元及利息2350.867214万元（自2013年2月4日起算）；3.改判通城县城投公司赔偿鹤仙园公司可得利益损失66万元；4.改判通城县城投公司向鹤仙园公司支付延迟支付工程款利息，按同期银行借款利率计算；5.改判通城县城投公司向鹤仙园公司支付通城县城东新区路网工程结算补遗项目工程款688.583219万元；6.本案诉讼费由通城县城投公司承担。事实与理由：1.通城县城投公司在一审提交的通城县城东新区项目建设指挥部先后于2019年5月28日、2020年1月20日作出的《关于通城县鹤仙园房地产开发有限公司请求解决城东路网尾欠工程款的专题会议纪要》、《关于通城县鹤仙园房地产开发有限公司请求解决城东路网有关工程款的专题会议纪要》未经质证，一审法院采信该证据错误。鹤仙园公司提交的申诉、XX材料、《关于通城县城东新区路网结算补遗工程造价咨询报告》（嘉造字〔2019〕第332号）（以下简称《补遗工程造价咨询报告》），真实合法有效，应予采信。2.一审判决未查明案涉地块现状和案涉工程款支付情况。3.《框架协议》部分条款无效的责任应由通城县城投公司承担。4.本案至起诉之日，通城县城投公司仍未将案涉土地挂牌出让，构成违约，应双倍返还保证金及逾期违约金。5.关于土地代垫款的约定在《框架协议》中属独立条款，鹤仙园公司于2013年2月4日将保证金转至通城县城投公司账户，通城县城投公司于2014年1月20日才将其转回，应支付此期间产生的利息66万元。6.通城县城投公司未及时支付案涉工程款，依据《框架协议》约定及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，通城县城投公司应当支付延期支付工程款的利息。

通城县城投公司辩称，案涉《框架协议》无效，自始不产生法律效力。鹤仙园公司无权主张双倍返还1800万元保证金及其利息，也无权主张可得利益损失。《框架协议》无效，通城县城投公司不应承担延期支付工程款的利息。鹤仙园公司提交的《关于通城县城东新区路网结算补遗工程造价咨询报告》（嘉造字〔2019〕第332号）与本案无关，鹤仙园公司无权据此主张补遗工程款。鹤仙园公司主张《框架协议》无效的责任全部由通城县城投公司承担的理由不能成立。

通城县城投公司上诉请求：1.撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初411号民事判决；2.驳回鹤仙园公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由鹤仙园公司承担。事实和理由：1.一审庭审时鹤仙园公司当庭变更、增加诉讼请求，一审法院未就此指定举证期限，程序违法。2.《框架协议》为建设工程施工合同，没有关于招商引资的约定。其中涉及的投资及回报、土地出让均为对建设工程款付款方式的约定。案涉建设工程非BT模式。3.未经招投标程序签订的《框架协议》整体无效。即使土地出让条款独立存在，也属无效条款。通城县城投公司非国有土地使用权出让主体，无权作出对土地出让溢价款分成的约定，该约定损害公共利益。《框架协议》关于土地出让的约定实质为协议约定定向出让，违反相关法律规定。4.即使《框架协议》所涉土地出让条款有效，也无法履行。国有土地使用权出让主体为县级人民政府土地管理部门，通城县城投公司客观上无法履行此义务。鹤仙园公司未完全履行付款义务且收回所付款项，表明其主观上将不履行《框架协议》。通城县国土资源局就《框架协议》所涉土地已分别于2018年5月4日、2019年5月23日委托拍卖机构公开拍卖，鹤仙园公司均未参加。鹤仙园公司未竞得土地，通城县城投公司已足额支付工程款，《框架协议》所涉土地出让条款无需履行。

鹤仙园公司辩称，1.一审程序合法。2.《框架协议》涉及招商引资、投资及回报、建设工程施工、土地出让等多项内容，非单纯的建设工程施工合同。投资回报不是建设工程款的付款方式，而是政府为实现招商引资给出的回报与条件。《框架协议》是通城县人民政府招商引资政策下的公共基础设施建设投资，非简单的建设施工行为，未能采取BT模式的过错在于通城县人民政府与通城县城投公司，工程量计算方式不能改变《框架协议》的招商引资政策下投资合同的性质。3.《框架协议》涉及的土地出让条款不是建设工程合同的支付方式，而是投资回报。通城县人民政府授权通城县城投公司代表其签订《框架协议》。通城县城投公司作为国有企业，对土地出让政策、法律规定应当充分了解，鹤仙园公司作为民营企业不具备掌握关于土地出让法律知识的能力。《框架协议》部分条款无效的责任应由通城县城投公司承担，协议关于投资回报的约定未损害公共利益。《框架协议》就鹤仙园公司竞拍案涉土地成功与否分别作出约定，非协议定向出让，约定合法有效。4.鹤仙园公司积极履行《框架协议》约定义务，合同目的未实现的过错在于通城县城投公司。

鹤仙园公司一审诉讼请求：1.判令通城县城投公司双倍返还鹤仙园公司1800万元保证金及支付利息；2.判令通城县城投公司赔偿鹤仙园公司交付保证金的可得利益损失66万元；3.判令通城县城投公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付鹤仙园公司延迟支付工程款利息；4.判令通城县城投公司继续履行合同，按照合同约定将通城县银山广场北侧110亩土地依法挂牌出让，并按照合同约定的比例对土地出让金的溢价部分进行分成；5.案件受理费由通城县城投公司负担。庭审中，鹤仙园公司增加一项诉讼请求：判令通城县城投公司支付鹤仙园公司688.583219万元涉案工程结算补遗工程款。

一审法院查明的事实：2013年1月19日，通城县城投公司（甲方）与鹤仙园公司（乙方）签订《通城县城东新区路网工程项目投资合作框架协议》（以下简称《框架协议》）约定：通城县城投公司代表通城县人民政府，作为通城县城东新区路网工程项目回购、征地拆迁及道路建设主体，通过招商引资渠道，采取投资建设一体化BT模式（“建设—移交”）实施城东新区路网工程。鹤仙园公司作为该项目引进的投资商，负责项目的投资和建设，投资总额3.5亿元，其中4000万元作为征地代垫款，资金分两次汇入通城县城投公司账户，第一次在本协议签订之日起五个工作日内支付2000万元；第二次在银山广场北侧110亩土地出让后七天内到账2000万元。用于通城县城东新区路网工程征地补偿、拆迁、安置等，通城县城投公司应专款专用。3.1亿元为城东新区路网工程投资款，实际工程款按审计决算为准。双方约定投资回报为：通城县城投公司以通城县银山广场北侧110亩土地挂牌出让款支付鹤仙园公司投资款，出让底价为120万元/亩，容积率不高于4.0。对挂牌出让超出底价部分的价款按3：7的方式进行分成，鹤仙园公司得超出部分的70%，所得抵鹤仙园公司应得工程款。若鹤仙园公司竞得土地，工程款抵定向出让地块价款，超出部分以新行政中心前（解放路南侧、罗**路东侧）地块出让价款支付，出让底价50万元/亩，超底价的溢价部分按3：7分成，鹤仙园公司得70%。鹤仙园公司所竞得地块开发时产生的各种行政规费及相关管理费用实行一费制，按30元/平米包干，上缴行政服务中心。若鹤仙园公司未竞得土地，城东新区路网建设工程决算价款和鹤仙园公司已经支付的款项转为通城县城投公司的债务，由通城县城投公司在土地出让成交之日起1个月内以货币方式全部偿还，并承担利息。代垫征地款利息从垫资之日算起，工程款从完工决算不能支付日算起，按人民银行公布的同期贷款利率执行。合同同时约定了通城县城东新区路网工程项目建设规模、建设内容、建设标准、工程发包承建、工程价款的取定、工程款支付、质量要求及监督、设计变更、工程竣工验收、工程决算等内容，以及如通城县城投公司不能按约定办理挂牌手续及与鹤仙园公司签订《成交确认书》或鹤仙园公司中标后，如通城县城投公司不按本协议约定拨付超出本协议规定部分的土地竞价款，则视为通城县城投公司违约，应当双倍返还保证金，即应在30天内返还鹤仙园公司2000万元，逾期按每日千分之一计付逾期违约金。鹤仙园公司如果不按时摘牌，通城县城投公司有权没收鹤仙园公司所交2000万元保证金。还约定，本协议甲、乙双方签字盖章并经通城县人民政府签章认证后生效。通城县城投公司和鹤仙园公司的代表分别在该合同上签名并加盖了公章，通城县人民政府在该合同“鉴证方”一栏加盖了公章。合同签订后，鹤仙园公司依约分三次支付通城县城投公司1800万元，通城县城投公司向鹤仙园公司出具了注明为“保证金”的收据。鹤仙园公司于2013年1月开始施工，2014年8月停工。

2016年3月9日，通城县城东新区项目建设指挥部出台《城东新区路网建设项目工作会议纪要》（隽城新建发〔2016〕1号）决定：“1.协议有效条款。《框架协议》中第二条、第四条部分涉及路网建设条款，第五条部分涉及路网建设条款继续有效，按原协议执行。2.协议中止条款。《框架协议》中第一条、第三条、第四条部分涉及土地出让条款，第五条部分涉及土地出让条款全部中止执行，改为依工程量货币结算。”2017年6月1日，通城县城投公司以《框架协议》未经招投标程序，主要内容违反了有关法律、行政法规的强制性规定，先后被省委巡视组、省审计厅要求限期整改为由，通过公证送达程序向鹤仙园公司发出《解除协议通知书》。2017年12月8日，通城县人民政府办公室出台《2017年第17次县长办公会纪要》，会议议定：“一是由县审计局负责按程序采购有资质的第三方审计机构，由第三方审计机构据实审核认定鹤仙园公司的7000万元的路网工程结算款，县城投公司凭县审计局聘请的第三方审计机构出具的审计结论为依据与鹤仙园公司结算。二是由县交通运输局负责重新启动学府路项目建设招投标工作，支持鼓励鹤仙园公司积极参与投标。……”2017年12月26日，湖北嘉信建设工程项目管理有限公司（以下简称嘉信公司）受通城县审计局委托作出《关于通城县城东新区道路工程造价咨询报告》（嘉造字〔2017〕第42号）（以下简称《工程造价咨询报告》），审定涉案工程价款金额为6701.964843万元。自2014年1月20日至2017年9月11日，鹤仙园公司收到工程款共计4879万元。自2018年2月11日至2018年9月19日，通城县城投公司支付鹤仙园公司工程款共计1822.9468万元。至此，鹤仙园公司共收到工程款6701.9648万元。2019年4月28日，嘉信公司受通城县财政局委托作出《补遗工程造价咨询报告》，审定涉案工程结算补遗工程款为688.583219万元。因通城县城投公司未继续履行合同及支付688.583219万元补遗工程款，鹤仙园公司遂提起本案诉讼。

一审法院认为，本案的焦点问题是：1.本案合同是否有效，是否应当继续履行；2.通城县城投公司是否应当向鹤仙园公司双倍返还1800万元保证金以及逾期违约金；3.通城县城投公司是否应当赔偿鹤仙园公司交付的保证金可得利益损失66万元；4.通城县城投公司是否应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向鹤仙园公司支付迟延支付工程款利息；5.通城县城投公司是否应当支付鹤仙园公司688.583219万元涉案工程结算补遗工程款。

关于争议焦点1。《框架协议》涉及招商引资、投资及回报、建设工程施工、土地出让等多项内容，既非单纯的建设工程施工合同，亦非简单的投资协议。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，通城县城东新区路网工程属于使用国有资金投资、关系社会公共利益的大型基础设施建设项目，应当依法通过招标方式确定施工人。通城县城投公司未经招标，将该工程发包给鹤仙园公司承建，违反了法律的强制性规定。因此，《框架协议》第二条、第四条涉及路网建设的条款、第五条涉及路网建设的条款无效。对此，通城县城投公司和鹤仙园公司均有过错，应当各自承担相应的责任。本案合同其他部分的条款是双方当事人的真实意思表示，既约定了通城县城投公司挂牌出让土地、投资及回报等事项，同时也约定了由鹤仙园公司通过法定的招投标程序进行竞标，并对鹤仙园公司竞拍是否成功的不同情形的处理也作出了约定，并非定向出让或者协议出让，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”由上述法律规定可知，通城县城投公司向鹤仙园公司公证送达的《解除协议通知书》是否产生解除本案合同的法律效力，取决于通城县城投公司是否享有合同约定的或者法律规定的合同解除权。本案中，通城县城投公司向鹤仙园公司公证送达《解除协议通知书》，既没有双方约定的合同解除权的合同依据，又不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的关于解除合同的法定情形。因此，该《解除协议通知书》不产生解除本案合同的法律效力。本案合同属于《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”规定的情形。因此，《框架协议》除第二条、第四条涉及路网建设的条款、第五条涉及路网建设的条款无效以外，其他部分的第一条、第三条、第四条涉及土地出让的条款、第五条涉及土地出让的条款仍然有效，应当继续履行。对鹤仙园公司要求通城县城投公司继续履行合同，按照合同约定将通城县银山广场北侧110亩土地依法挂牌出让，并按照合同约定的比例对土地出让金的溢价部分进行分成的该项诉讼请求，予以支持。

关于争议焦点2。《框架协议》第五条第一款约定：“如甲方不能按约定办理挂牌手续及与乙方签订《成交确认书》或乙方中标后，如甲方不按本协议约定拨付超出本协议规定部分的土地竞价款，则视为甲方违约，甲方应双倍返还保证金，即应在30天内返还给乙方2000万元；逾期按每日千分之一计付逾期违约金。”该条款约定通城县城投公司违约有两种情形，一是不能按约定办理挂牌手续及与鹤仙园公司签订《成交确认书》，二是在鹤仙园公司中标后，不按协议约定拨付超出协议规定部分的土地竞价款。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”和第二十条“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书”的规定，因涉案土地用途为商住用地，鹤仙园公司必须通过招拍挂方式确定为中标人之后，才能与出让人签订《成交确认书》。因此，不存在第一种违约情形。同时，鹤仙园公司非涉案土地的中标人，所以亦不存在第二种违约情形。对鹤仙园公司提出的通城县城投公司应当向其双倍返还1800万元保证金以及逾期违约金的诉讼请求，不予支持。

关于争议焦点3。《框架协议》第一条“乙方的投资与回报”第一款第一项约定：“乙方支付征地代垫款4000万元，资金分两次汇入甲方账户。第一次在本协议签订之日起五个工作日内支付2000万元；第二次在银山广场北侧110亩土地出让后七天内到账2000万元。用于通城县城东新区路网工程征地补偿、拆迁、安置等，通城县城投公司应专款专用。”第二条“路网工程建设项目”第二款第一项“工程发包”约定：“甲方将相关道路设计后提供施工图纸，采取包工包料的方式，将本协议约定的道路工程及内容发包给乙方，乙方按图施工。”本案中，鹤仙园公司依约向通城县城投公司支付了1800万元，通城县城投公司亦按照约定将涉案工程发包给鹤仙园公司。鹤仙园公司于2014年8月停止施工。通城县城投公司于2014年1月20日将该1800万元退还鹤仙园公司，并且之后按照其与鹤仙园公司确认的《工程造价咨询报告》审定的涉案工程价款金额向鹤仙园公司支付了工程款。鹤仙园公司要求通城县城投公司赔偿其交付的1800万元的可得利益损失66万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于争议焦点4。鹤仙园公司提出其完成的涉案工程款为7390.648068万元，扣除通城县城投公司未支付鹤仙园公司的涉案工程结算补遗工程款688.583219万元，下欠工程款6702.064849万元。通城县人民政府办公室《2017年第17次县长办公会纪要》决定，由通城县审计局按程序采购第三方审计机构审核认定鹤仙园公司的7000万元路网工程结算款，通城县城投公司依据审计结论与鹤仙园公司进行结算。《工程造价咨询报告》审定涉案工程价款为6701.964843万元，与鹤仙园公司主张的工程价款688.583219万元基本一致，且双方当事人均未对该报告提出异议，并已全部履行，鹤仙园公司在庭审中亦对该报告审定的工程价款金额予以确认。对鹤仙园公司要求通城县城投公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付其迟延支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。

关于争议焦点5。本案中，《补遗工程造价咨询报告》审定涉案工程结算补遗工程款为688.583219万元。该报告是嘉信公司受通城县财政局的委托作出，而不是受通城县城投公司的委托，更不是受《2017年第17次县长办公会纪要》指定的委托单位通城县审计局的委托，且该报告所涉通城县城东新区白沙路土石方工程系由通城县交通运输管理局下属恒丰交投公司施工，下欠恒丰交投公司420万元工程尾款与鹤仙园公司无关，更何况通城县城东新区项目建设指挥部2020年1月20日《关于通城县鹤仙园房地产开发有限公司请求解决城东路网有关工程款的专题会议纪要》对鹤仙园公司主张的688.583219万元补遗工程款中的268.583219万元后增工程款进行了确认和处理。鹤仙园公司参加了本次专题会议，并未提出异议。对鹤仙园公司要求通城县城投公司支付688.583219万元涉案工程结算补遗工程款的诉讼请求，不予支持。鹤仙园公司可另行主张权利。

综上所述，鹤仙园公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、通城县城投公司于判决生效之日起30日内完成通城县银山广场北侧110亩土地挂牌出让的相关手续和各项工作，并在该土地挂牌出让成交后30日内，对该土地挂牌出让超出合同约定的出让底价120万元/亩部分的出让价款，按照合同约定的3:7比例（即通城县城投公司30%，鹤仙园公司70%）与鹤仙园公司进行分成；二、驳回鹤仙园公司的其他诉讼请求。案件受理费252643元，由鹤仙园公司、通城县城投公司各负担126321.5元。

二审期间，通城县城投公司向本院提交四组新证据。第一组证据，《关于印发省委第七巡视组〈关于对通城县巡视情况的反馈意见〉的通知》及审计报告各1份，以证明案涉路网工程因未履行招投标程序等原因被中共湖北省委和湖北省审计厅叫停。第二组证据，《关于请求支付城东新区路网建设资金的报告》2份，以证明案涉工程未按BT模式运营。第三组证据，《关于请求退还保证金的报告》1份，以证明鹤仙园公司于2018年7月5日以资金困难为由要求退还保证金300万元。第四组证据，土地使用权挂牌出让公告及成交公示各2份，以证明案涉银山广场北侧110亩土地分别于2018年5月4日、2019年5月23日在中国土地市场网挂牌出让，分别以1805万元、24200万元的价格成交。

鹤仙园公司质证意见如下：对第一组、第二组、第三组证据均不认可，认为其形成于一审开庭前，通城县城投公司应当在一审提交而未提交，不属于新证据且为复印件。第一组证据与本案无关联；第二组证据案涉项目无法继续原因在于通城县城投公司；第三组证据系在通城县城投公司严重违约、《框架协议》无法履行的情形下，鹤仙园公司才提出返还保证金的请求。对第四组证据予以认可。

鹤仙园公司二审期间未提交新证据。

本院认为，通城县城投公司提交的上述四组证据经与原件核对无异，来源合法、客观真实，能够证实案涉路网工程未履行招投标程序，《框架协议》未按BT模式履行、鹤仙园公司于2018年7月5日申请退还保证金以及案涉土地挂牌出让等事实，本院予以采信。

二审查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，《框架协议》签订后，鹤仙园公司于2013年2月4日支付通城县城投公司1800万元保证金，通城县城投公司于2014年1月20日将该1800万元返还。通城县城投公司就案涉路网工程向鹤仙园公司支付工程款如下：2014年1月20日至2017年9月11日分18笔共支付4879万元、2018年2月11日支付1000万元、2018年3月9日支付522.96万元、2018年9月11日支付150万元、2018年9月19日支付150万元。案涉银山广场北侧110亩土地分别于2018年5月4日、2019年5月23日在中国土地市场网挂牌出让，分别以1805万元、24200万元的价格成交。2019年4月28日，嘉信公司受通城县财政局的委托作出《补遗工程造价咨询报告》，审定涉案工程结算补遗工程款为688.583219万元。

综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为案涉《框架协议》的性质以及法律效力如何认定，通城县城投公司应否按《框架协议》约定就案涉土地出让金溢价部分与鹤仙园公司进行分成，通城县城投公司应否向鹤仙园公司双倍返还保证金及支付利息、赔偿保证金利息损失、支付迟延支付工程款利息、支付补遗工程款。

（一）关于案涉《框架协议》的性质以及法律效力的认定问题

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《框架协议》开篇虽约定“采取投资建设一体化BT模式（‘建设—移交’）实施城东新区路网工程”，但该协议第二条第二款第（一）项“工程发包”约定“甲方（通城县城投公司）将相关道路设计后提供施工图纸、采取包工包料的方式，将本协议约定的道路工程及内容发包给乙方（鹤仙园公司），乙方按图施工，必须与具有市政工程施工及相应工程的资质单位合作建设，其设计费用等均由乙方代垫、与工程款一并结付”，该条款约定了通城县城投公司将案涉路网工程发包给鹤仙园公司建设施工。案涉路网工程自2013年1月开始施工，于2014年8月停工，通城县城投公司根据鹤仙园公司的申请，自2014年1月20日开始陆续支付案涉工程款。综上，可以认定案涉《框架协议》虽名为以BT模式进行投资合作，但实质上为建设工程施工合同性质。案涉《框架协议》约定虽涉及土地挂牌出让等内容，但第二条第二款第（三）项“工程款支付”部分约定“乙方根据每个月甲方确认的进度计价，代甲方垫付该工程款，甲方根据乙方垫付的工程款金额逐期直接抵作协议地块的土地出让价款，并同时给予办理收支手续”，结合该项以土地出让金抵付案涉路网工程款的约定，可以认定《框架协议》关于土地出让的约定以路网工程建设施工为前提，两者密不可分，土地出让实为双方约定的工程款支付义务的一种履行方式，《框架协议》整体为建设工程施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉路网工程系关乎社会公共利益的大型基础设施项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的必须进行招标的项目。本案中，通城县城投公司未经招标即将案涉路网工程发包给鹤仙园公司建设，且鹤仙园公司不具备相应建筑施工企业资质，《框架协议》因违反上述法律的强制性规定应认定为无效。一审判决认定《框架协议》除第二条、第四条涉及路网建设的条款、第五条涉及路网建设的条款无效以外，其他部分的第一条、第三条、第四条涉及土地出让的条款、第五条涉及土地出让的条款仍然有效，应当继续履行，属适用法律错误。通城县城投公司认为《框架协议》整体无效的上诉理由成立。

（二）关于通城县城投公司应否按《框架协议》约定就案涉土地出让金溢价部分与鹤仙园公司进行分成，通城县城投公司应否向鹤仙园公司双倍返还保证金及支付利息、赔偿保证金利息损失、支付迟延支付工程款利息、支付补遗工程款的问题

如前所述，《框架协议》整体无效，对当事人不具有法律约束力。鹤仙园公司主张通城县城投公司应按《框架协议》约定就案涉土地出让金溢价部分与其进行分成、双倍返还保证金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”通城县城投公司作为案涉路网工程的发包方，相较鹤仙园公司更具优势地位，是否进行招投标由其决定和主导，因此其对案涉《框架协议》无效负有主要过错。《框架协议》签订后，鹤仙园公司于2013年2月4日向通城县城投公司支付1800万元保证金，通城县城投公司于2014年1月20日将该1800万元返还。鹤仙园公司因支付保证金产生利息损失。对鹤仙园公司主张的以1800万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2013年2月4日至2014年1月20日计算的共计103.857534万元（1800万×6%×351天）损失，本院综合考虑合同履行情况、当事人过错程度予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《框架协议》虽然无效，但鹤仙园公司已完成的工程部分，经验收合格，其有权请求通城县城投公司参照《框架协议》约定支付工程价款。《框架协议》第一条第二项“投资回报”部分约定若鹤仙园公司未竞得土地，工程款利息从完工决算不能支付日算起，按中国人民银行公布的同期贷款利率执行。2017年12月26日，嘉信公司受通城县审计局委托作出《工程造价咨询报告》，审定涉案工程价款金额为6701.964843万元。此前通城县城投公司已向鹤仙园公司支付1822.96万元工程款，剩余工程款分别于2018年2月11日支付1000万元、2018年3月9日支付522.96万元、2018年9月11日支付150万元、2018年9月19日支付150万元。通城县城投公司应承担延期支付工程款产生的利息，此部分款项按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算共计19.83万元〔（1000万元×4.35%×47天）+（522.96×4.35%×73天）+（150×4.35%×259天）+（150×4.35%×267天）〕。

2019年4月28日，嘉信公司受通城县财政局委托作出《补遗工程造价咨询报告》，审定案涉补遗工程款为688.583219万元，载明施工单位为鹤仙园公司。通城县财政局作为通城县政府职能部门，具有资金结算等职责，其委托嘉信公司对补遗工程进行鉴定的行为，应视为已获得通城县政府的授权。案涉路网工程实为通城县城投公司代表通城县政府进行开发建设，通城县财政局基于通城县政府授权委托嘉信公司作出的上述咨询报告对通城县城投公司亦发生效力。通城县城投公司主张案涉补遗工程非鹤仙园公司施工完成，仅提交施工承包合同，未提交施工签证、工程款支付凭证等合同实际履行的相关证据，不足以证明案涉补遗工程系他方施工完成。对鹤仙园公司主张的案涉补遗工程款688.583219万元，本院予以支持。

通城县城投公司上诉称一审庭审时鹤仙园公司当庭增加诉讼请求，一审法院未就此重新指定举证期限，程序违法。本院认为，一审庭审时鹤仙园公司当庭增加诉讼请求，通城县城投公司未向法院申请重新指定答辩与举证期间，且其已就鹤仙园公司当庭增加的诉讼请求进行了答辩与举证，通城县城投公司的相关诉讼权利已得到保障，故其此项上诉理由不能成立，相应的上诉请求本院不予支持。

综上所述，鹤仙园公司关于赔偿保证金利息损失、支付迟延支付工程款利息、支付补遗工程款的上诉请求成立，通城县城投公司关于合同无效、无需就案涉土地出让金溢价部分与鹤仙园公司进行分成的上诉理由成立，相应上诉请求本院予以支持。其他上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初411号民事判决；

二、通城县城市建设投资开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向通城县鹤仙园房地产开发有限公司给付保证金利息103.857534万元;

三、通城县城市建设投资开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向通城县鹤仙园房地产开发有限公司给付延期支付工程款利息19.83万元；

四、通城县城市建设投资开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向通城县鹤仙园房地产开发有限公司给付案涉补遗工程款688.583219万元；

五、驳回通城县鹤仙园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费252643元，由通城县鹤仙园房地产开发有限公司、通城县城市建设投资开发有限责任公司各负担126321.5元。二审案件受理费252643元，由通城县鹤仙园房地产开发有限公司、通城县城市建设投资开发有限责任公司各负担126321.5元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　茁

审判员　林向辉

审判员　谢　明

二〇二一年五月十二日

书记员　徐善龙