（2020）皖1824民初8号　安徽斯瑞投资集团有限公司与安徽广厦建筑（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案

原告（反诉被告）：安徽斯瑞投资集团有限公司,住所地安徽省合肥市龙岗经济开发区A区，统一社会信用代码91340100713955405R（1-1）。

法定代表人：盛恩峰，总经理。

委托诉讼代理人：陈先林，安徽众远律师事务所律师。

被告（反诉原告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市合作化北路188号，统一社会信用代码913401001489753570。

法定代表人：朱奎炳，董事长。

委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张亮，安徽承义律师事务所律师。

原告（反诉被告）安徽斯瑞投资集团有限公司（以下简称斯瑞公司）与被告（反诉原告）安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月16日立案后经审理于2018年8月23日作出（2016）皖1824民初1109号民事判决，双方不服向宣城市中级人民法院提起上诉。宣城市中级人民法院经审理于2019年10月29日裁定发回本院重审，本院于2020年1月3日立案受理后，依法另行组成合议庭于2020年3月24日、9月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）斯瑞公司的委托诉讼代理人陈先林，被告（反诉原告）广厦公司的委托诉讼代理人江亮、张亮到庭参加诉讼。因受疫情影响，案件中止审理16日。双方申请庭外和解184日。本案现已审理终结。

斯瑞公司向本院提出诉讼请求：1.广厦公司继续履行上河徽院小高层10-13号楼的合同义务，于判决生效之日起30日内完成案涉工程的竣工验收，资料备案；2.解除双方签订的上河徽院花园洋房14-15号楼建设工程施工合同；3.广厦公司按合同约定支付违约金300万元。事实和理由：2013年4月15日、6月27日，斯瑞公司与广厦公司签订两份建设工程施工合同。斯瑞公司将绩溪斯瑞上河徽院工程（小高层10-13号楼、花园洋房14-15号楼工程）发包给广厦公司施工。分别约定小高层10-13号楼的工期为360天和花园洋房14-15号楼的工期为240天。双方补充协议约定，具体工期计算以工程开工报告日期起算，每延期一天，按工程总价的千分之一扣款，罚款总额，按延期天数累计计算。2013年6月18日，小高层10-13号楼开工；2014年10月7日，花园洋房14号楼开工。同年12月28日，花园洋房15号楼开工。广厦公司原因造成案涉工程竣工一再延期直至停工，导致斯瑞公司交房违约被多家业主要求解除购房合同或赔偿违约金。广厦公司依据合同应赔偿违约金2000多万元，斯瑞公司暂向其主张延期交房违约金300万元。工程开工后，斯瑞公司一直按合同约定支付工程进度款，已支付工程款3005万元，超额支付工程款800多万元。广厦公司的违约行为给斯瑞公司造成损失，为维护合法权益，依法起诉。

广厦公司辩称，1.斯瑞公司的主张没有合同依据，双方签订的两份施工合同因违反招投标法的强制性规定应认定为无效合同。案涉工程涉及公共利益，应当依法公开进行招投标，但招标前双方已经签订协议，斯瑞公司已经将案涉工程交给广厦公司施工，这是典型的串标行为，斯瑞公司的诉讼请求不应当得到支持。2.斯瑞公司提出的诉讼请求涉及的两份施工合同属于不同的法律关系，应当分别起诉，不能合并审理。3.双方签订的合同为无效合同，且斯瑞公司逾期支付工程价款及未按约定履行建设方应负有的协助和配合义务导致工期延误，其主张的300万元违约金不应得到支持。4.案涉10-13号楼的施工合同，广厦公司已经履行全部工程量，斯瑞公司已将10-13号楼交付业主使用，该建设工程应视为验收合格。经初步统计10-13号楼工程款合计4800余万元，斯瑞公司仍拖欠2900余万元。14-15号楼的施工合同为无效合同，无需通过法定程序予以解除，请求依法驳回该项诉讼请求。

斯瑞公司为证明其诉讼请求所依据的事实向本院提交以下证据：

1.斯瑞公司营业执照、广厦公司工商登记信息，证明双方的主体资格；

2.2013年3月、2013年6月双方分别签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议》，证明双方签订合同约定工程工期每延误一天，扣罚工程款的千分之一；

3.三份开工报告，证明案涉工程延误工期的事实；

4.斯瑞公司支付广厦公司工程款的转账凭证及一览表，证明斯瑞公司已支付广厦公司工程款数额；

5.双方往来函件、承诺书及施工会议纪要（工程洽谈记录），证明广厦公司违约的事实。

广厦公司对斯瑞公司提交的证据1无异议。对证据2真实性无异议，但认为合同因串标而无效。对证据3真实性无异议，但认为斯瑞公司未按期足额支付工程款及其参与施工的部分工程项目延期导致延误合同工期，10-13号楼未能办理竣工验收手续的责任也在斯瑞公司。对证据4，斯瑞公司支付广厦公司工程款一览表中的第11、19、20、23、36、38、41项涉及案外人唐丰的款项，未经广厦公司确认，不予认可；14项2014年12月3日实际付款金额为996000元；18项与本案无关，收款人并非广厦公司，且无相应的付款或者转账记录，对其三性均有异议；25项斯瑞公司自认支付的是14-15号楼的工程款，而广厦公司主张的是10-13号楼工程款，因此与本案无关，需另案处理；26项与广厦公司无关；对27项数额无异议，但为14-15号楼的款项；第30、32项的借款和保温材料款并非支付给广厦公司；35项按发票抵扣工程款；39项水泥款未经广厦公司确认；40项检测费未经广厦公司确认支付给案外人，不予认可；42项支付的是合同款项，订立合同的双方是斯瑞公司与绩溪新世纪建材公司，未经广厦公司确认，与广厦公司无关，43、44项无证据证明已付该款；45项未提供相应付款凭证，不予认可；对一览表中其他付款项无异议；对该组证据中斯瑞公司计算的罚款、违约金不予认可。对证据5中加盖广厦公司印章的函件真实性无异议，对该组其他证据的真实性和证明目的均有异议。

广厦公司就其抗辩的事实向本院提交以下证据：

1.《补充协议》，证明双方在案涉项目招投标之前已就招投标工程的相关承建事宜进行谈判、协商，并于2013年1月10日签订补充协议，该补充协议未约定对所有单位均有效，也未约定以中标为前提；案涉工程属关系社会公共利益、公众安全的商品住宅，依法必须招投标，应适用招投标法约束双方权利义务。

2.《招投标文件》《中标通知书》《建设工程施工合同》，证明双方因案涉工程建设需要，分别于2013年3月1日、2013年6月2日虚假组织招投标并签订建设工程施工合同;双方签订的《补充协议》《建设工程施工合同》因违反法律规定而无效。

3.《函》《关于支付工程款的函》《报告》，证明斯瑞公司长期拖欠支付工程进度款、分包工程施工不到位、供材供应不及时等原因导致工程施工缓慢，就此造成工期延误应由斯瑞公司承担责任。

4.《绩溪县上河徽院小高层住户问卷调查表》《录像光盘》，证明案涉工程已被斯瑞公司擅自交付业主入住使用的事实，交付时间是2016年10月19日前。

5.《10-13号楼工程款支付明细表》《安徽广厦建筑(集团)股份有限公司付款一览表》，证明截至当前斯瑞公司累计支付10-13号楼的工程款为20633000元。

斯瑞公司对广厦公司提交的证据1、2的真实性、合法性无异议，但认为达不到其证明目的；对证据3中函的真实性不持异议，斯瑞公司已经作了回复，函的内容不真实，已经足额付款，未收到报告，对报告的真实性不予认可；对证据4的三性不予认可，达不到其证明目的；证据5为广厦公司认为的支付工程款数额，并不能反映斯瑞公司实际支付的工程款总额。

对斯瑞公司、广厦公司提交的上述证据，本院经审查认证如下：斯瑞公司提交的证据1、2、3，广厦公司对其真实性无异议，予以认定。证据4，斯瑞公司支付广厦公司工程款一览表中的11、19、20、23、36、38、41项涉及唐丰的款项，斯瑞公司仅提供了转账凭证，转账凭证中付款人户名未显示且未提供证据佐证斯瑞公司为付款人，其亦未提供证据证明其代付案涉款项系受广厦公司委托支付并抵付工程款，且广厦公司不予认可，本院不予认定；14项，2014年12月3日实际付款金额为996000元，斯瑞公司予以确认，应予认定；18项付款申请单盖有安徽省恒信工程监理有限责任公司公章，且该款系因广厦公司回填土方堵住村民排水管道产生，应由广厦公司负担；斯瑞公司在一览表中载明25项为支付花园洋房14-15号楼的工程款，本院认定该部分款项为支付花园洋房的工程款；26项未经广厦公司盖章确认，不予认定；27项，广厦公司对付款金额无异议，其认为支付的是14-15号楼工程款但未提供证据证明，本院将其认定为10-13号楼工程款；30项经项目部出具借条并盖章，且该款系用于支付消防项目检测，为案涉工程建设所需，并附有付款凭证，本院予以认定；32项经广厦公司项目部出具委托支付申请，附有付款凭证，予以认定；35项，广厦公司提出按发票抵扣工程款，经核对工程款发票，对该款项予以认定；39项系代付水泥货款，水泥用于案涉工程建设，予以认定；40项为建设工程检测费，为工程建设所需，经监理盖章确认，本院予以认定；42、43、44项经核对协议及付款凭证，确认斯瑞公司代广厦实际支付新世纪建材货款71659元；斯瑞公司未举证证明45项所涉款项已付，不予认定；广厦公司对一览表中其他付款项目和付款金额无异议，结合一览表、付款凭证等证据认定斯瑞公司实际支付广厦公司小高层10-13号楼工程款29168072.8元。对证据5中广厦公司认可的函真实性予以认定，该组证据中其他部分结合其他证据认定案件事实。

广厦公司提交的证据1、2，斯瑞投资公司对其真实性无异议，本院予以认定；对证据3中函的真实性予以认定，报告结合其他证据认定案件事实；证据4由广厦公司制作，结合相关证据和当事人陈述认定案件事实；对证据5，对广厦公司自认的已付工程款予以认定。

广厦公司反诉提出诉讼请求：斯瑞公司支付10-13号楼工程款25967513元及利息损失（自2016年1月6日起以25967513元为基数，按银行同期贷款利率计算至2017年3月25日，连续计算至款清日止）。事实和理由：2013年1月10日，广厦公司与斯瑞公司签订补充协议，约定由广厦公司承建斯瑞公司发包的“上河徽院综合开发项目中的小高层和多层”项目。补充协议就工程工期、施工范围等事项进行了约定。2013年3月1日，因工程建设需要，双方就案涉工程组织了招投标确定广厦公司为中标单位，并于2013年4月15日签订了建设工程施工合同。合同签订后，广厦公司积极施工，因发包人长期拖欠工程款导致施工进度缓慢。2014年7月，案涉土建工程才施工完毕。其后，斯瑞公司擅自将案涉工程交付业主使用。广厦公司与斯瑞公司在案涉项目招投标前，已就招投标范围内的工程相关事项进行谈判、协商并达成书面协议，实际影响到后期中标。双方签订的补充协议、建设工程施工合同因违反《中华人民共和国招投标法》的规定致中标无效。合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。案涉工程已被斯瑞公司交付业主使用，广厦公司主张工程款于法有据。广厦公司报送的工程决算书，涉案工程总造价为48161060元，发包人至今拖欠工程款25967513元。

对广厦公司的反诉，斯瑞公司辩称，1.斯瑞公司不存在违法招标事实，施工合同合法有效。我们采用邀请招标的方法，邀请了三家公司一起参加招投标，整个招投标过程是由绩溪县建委组织实施，不违反招投标法律规定。双方就工期、奖惩等内容进行约定，不涉及工程价款，协议是公开的，不违反法律规定，故施工合同合法有效。2.不存在擅自使用在建工程的情况。2016年底让部分业主入住，是广厦公司违约所致，合同工期360天，广厦公司要挟超工程付款，导致斯瑞公司不能按期交房。购房户均为老年人，部分购房户多次到公司要求交房，为避免纠纷同意部分购房户入住所购房屋。绩溪县建管局致函要求进行整改验收，斯瑞公司向绩溪县建管局复函待案件结束后整改。3.广厦公司要求支付工程款的诉讼请求不应得到支持，工程未经竣工验收，不具备付款条件。案涉工程已经完工，可以进行竣工验收，但广厦公司不提供竣工验收资料，导致工程无法进行竣工验收。广厦公司未按程序报送工程决算书，向法院提交的决算书未经审核不能作为决算依据。斯瑞公司已付的工程款超过进度款，案涉工程只进行了整体验收，按照合同约定应支付60%，按照工程面积计算只有1500万元。广厦公司自认已经收到工程款2063万元，已经超过了进度款，支付全部工程款必须在工程竣工验收后。

广厦公司为支持其反诉请求，提交的证据1、2、3、4、6同本诉提交的证据，斯瑞投资公司的质证意见同上。证据5《关于请尽快支付上河徽院10-13号楼工程进度款的报告》《上河徽院10-13号楼工程进度款汇总表》《决算书》，证明广厦公司向斯瑞公司报送工程进度款及工程决算书的事实和案涉10-13号楼工程总决算价为48161060元。

斯瑞公司对证据5质证认为，该组证据系单方制作，斯瑞公司未收到决算报告，广厦公司按照程序应当报送斯瑞公司，对证据三性及证明目的均不予认可。

斯瑞公司为反驳广厦公司的反诉请求，提出以下证据：

1.案涉工程招投标文件，证明广厦公司招投标程序合法。

2.广厦公司的工程款支付申请表，证明双方约定，工程进度款是按照每平方米1000元计算，斯瑞公司已支付进度款超过应支付进度款。

3.绩溪县建管局出具的《函》及斯瑞公司的《复函》，证明斯瑞公司同意部分业主进驻案涉工程并非擅自使用，建管局正会同斯瑞公司处理。

4.工程款支付凭证，证明斯瑞公司已按工程节点支付了工程进度款，不存在未支付工程款的情况。

广厦公司质证认为，对证据1中投标书无异议，对其他证据三性均有异议，证明案涉工程系违法招投标；对证据2中加盖广厦公司印章的部分无异议，该组证据中关于工程进度款的依据未经双方确认，最终支付标准应当以合同为准，案涉合同应属无效，达不到其证明目的；对证据3中绩溪县建管局的《函》真实性不持异议，对该组证据的证明目的有异议，该组证据反证了案涉工程已经交付业主使用；证据4包含了案涉所有工程的付款凭证，但广厦公司主张的是10-13号楼的工程价款，结合付款凭证，斯瑞公司支付的10-13楼的工程价款为20633000元。

对广厦公司提交的证据5，本院经审查认为：证据5由广厦公司制作，斯瑞公司不予认可，结合案件其他证据认定相关事实。

对斯瑞公司提交的证据，本院经审查认为：对证据1，广厦公司对投标的事实无异议，能够认定案涉工程进行了招投标；对证据2中广厦公司认可的部分予以认定，其余部分结合付款凭证认定案件事实；证据3，广厦公司对真实性无异议，予以认定；证据4，结合转款回单、广厦公司自认的已付工程款、对账记录和其他证据认定案件的事实。

对安徽天鼎工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告及其变更名称安徽天鼎建设工程项目管理有限公司后提交的补充说明，斯瑞公司对鉴定报告涉及的土建和安装部分提出分项具体质证意见；广厦公司对鉴定报告总的质证意见为累计应增加造价约1303万左右，要求调整计入决算总价；斯瑞公司、广厦公司对补充说明的三性均无异议。

经法院通知，鉴定机构派员出庭参加庭审接受当事人对鉴定报告和补充说明提出的询问。本院依法委托具备法定资格的鉴定机构对案涉专门问题进行司法鉴定，鉴定机构按照法定程序出具的鉴定报告及其补充说明具有法律效力。本院依据鉴定机构作出的鉴定报告和提交的补充说明及书面答复，结合当事人的陈述和提交的证据认定案件事实。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定以下案件事实：2013年1月10日，斯瑞公司作为甲方与乙方广厦公司签订《补充协议》，约定由广厦公司承建斯瑞公司发包的“上河徽院综合开发项目中的小高层和多层项目”。协议约定，工程多层总工期为日历天数240天，小高层（11层）（即10-13号楼工程）总工期为日历天数360天；工程工期每延误一天，按单体工程总价的千分之一扣罚，罚款总额按延期天数累计计算（建设方原因除外）；因建设方或不可抗拒原因造成的工期延误，连续5天内，建设方按签证时间顺延工期，但不承担费用赔偿（办理工期签证）。工程结算总价款=施工图+设计变更+经济签证+双方协商的暂定价调整。小高层（11层）在乙方完成二层主体结构后，甲方首次向乙方支付15%工程款（总价，下同），乙方完成八层主体结构验收后，甲方第二次向乙方支付25%的工程款，乙方在完成主体结构验收后，甲方第三次向乙方支付20%的工程款，乙方在完成工程竣工验收后，并办理完备案手续后（土建具备备案条件），甲方第四次向乙方支付工程剩余款项的20%的工程款，工程结算审计完成后一年内付款至结算定案价的95%；乙方预留工程结算总价的5%作为工程保证金，分两次无息付清，其中一年后的二个月内返还80%，其余留待屋面保修结束，保修及保修责任仍按合同有关规定执行。工程竣工15日内，乙方向甲方提交完整的竣工图，竣工资料2套；甲方收到乙方竣工图、竣工资料和竣工报告后15天组织验收；乙方应在工程竣工验收后90日，向甲方提交竣工结算报告；甲方应在收到乙方竣工结算报告后90天内核算决算。本承诺条款与施工合同具有同等法律效力，执行顺序先补充协议后施工合同，与施工合同有冲突之处以本协议为主，其生效与终止时间与施工合同相同。协议还就结算依据、专业工程分包及材料供应等其他事项进行了约定。

2013年3月1日，斯瑞公司作为招标人对案涉建设工程项目采用邀请招标的方式进行招标。招标中，斯瑞公司向广厦公司等受邀请单位发出投标邀请书。广厦公司、绩溪县长安建筑工程有限公司、绩溪县一建建筑工程有限公司等单位参与投标，经评标组综合评定，确定由广厦公司为绩溪上河徽院小高层10-13号楼及花园洋房14-15号楼的中标单位。

2013年4月15日，斯瑞公司与广厦公司签订《建设工程施工合同》，由斯瑞公司将绩溪斯瑞上河徽院小高层10-13号楼工程发包给广厦公司施工。合同于同年4月25日在绩溪县住房和城乡建设委员会备案。合同约定开工日期为2013年4月1日（以监理工程师签发的开工令为准），竣工日期为2014年3月26日；工期为日历天数360天；采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行补充协议；工程款（进度款）支付的方式和时间：执行补充协议；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；承包方在工程竣工验收后7日内向发包方提供完整的竣工图2套，竣工资料2套。双方于同日签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定工程的屋面防水工程、防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；工程的质量保修期自工程竣工验收合格之日计算。2013年6月18日，上河徽院小高层10-13号楼工程开工。2016年8月26日，小高层10-13号楼工程进行预验收。

2013年6月27日，斯瑞公司与广厦公司就上河徽院花园洋房14-15号楼工程签订《建设工程施工合同》，由广厦公司承建花园洋房14-15号楼工程。合同于同年6月28日在绩溪县住房和城乡建设委员会备案。合同约定开工日期为2013年6月4日，竣工日期为2013年12月31日；工期为日历天数210天；发包人或承包人因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行可以解除合同。2014年10月7日，花园洋房14号楼工程开工；同年12月28日，花园洋房15号楼工程开工；花园洋房14-15号楼工程至今未竣工。

案涉建设工程施工过程中，斯瑞公司多次发函给广厦公司，提出广厦公司“10-13号楼工程，施工缓慢、进度滞后，均已超出合同工期”，“工程实体不具备验收条件，且防雷、消防、节能、分户验收等各专项验收均未进行，施工资料不齐全。”广厦公司亦多次发函给斯瑞公司，提出案涉工程“一再拖延工程款导致施工现场材料欠缺，工人生活费无法按时支付，造成工人多次停工”，“因甲方负责的电箱、箱心、水表、电表，至今未能甲供到现场，导致下道工序无法施工，现已停工，恳请各级领导尽快解决，以免工期再次拖延”，“因贵公司分包项目自行变更不能竣工验收”“恳请贵公司尽快督促各分包单位完成工程量”。

2017年1月4日，绩溪县建筑业管理局致函斯瑞公司，提出上河徽院小高层10-13号楼工程，经2017年1月4日检查发现，该项目未经竣工验收已开始交付使用，违反了《建筑工程质量管理条例》的规定。2017年1月9日，斯瑞公司回函绩溪县建筑业管理局，回复称上河徽院小高层10-13号楼工程已完工待验收，但由于施工单位未提供施工资料而未能组织验收，致公司与业主产生违约交房两年有余。为避免群体事件，维护稳定，对部分急需使用房产的业主进行先行交付。

案件审理过程中，广厦公司申请对“绩溪斯瑞.上河徽院”建设工程中的10-13号楼的工程量进行司法鉴定，本院予以准许。同时，因案件审理需要，并征得双方当事人同意，本院决定对案涉的14-15号楼的工程量进行鉴定。本院于2017年7月20日依法委托安徽天鼎工程造价咨询有限公司对绩溪斯瑞.上河徽院工程小高层10-13号楼和花园洋房14-15号楼工程的工程量和造价进行鉴定，天鼎造价咨询公司于2018年4月出具的工程造价鉴定报告评定：1.委托鉴定范围内鉴定造价：人民币40554023.88元；2.非委托鉴定范围内鉴定造价（设备用房）：人民币515216.14元；3.不确定造价：人民币-545272.48元。

2018年4月23日，安徽天鼎造价咨询有限公司变更名称为安徽天鼎建设工程项目管理有限公司。

因案件审理需要，受本院委托，2020年8月19日，安徽天鼎建设工程项目管理有限公司出具补充说明，对上河徽院小高层10-13号楼和花园洋房14-15号楼工程造价分别作出认定：一、10-13号楼收取鉴定费用50万元。1.委托鉴定范围内鉴定造价：人民币33096063.26元；2.非委托鉴定范围内鉴定造价（设备用房）：人民币515216.14元；3.不确定造价：人民币-545272.48元；4.地砖为甲供材，已在报告中扣除主材，双方在核对中均无异议。二、14-15号楼收取鉴定费用10万元。鉴定造价：人民币7457960.62元。三、土方工程量已包含在鉴定报告的造价中；土方施工方案不能作为结算依据。

截至目前，斯瑞公司共计支付广厦公司上河徽院小高层10-13号楼工程款33笔合计29168072.8元。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案系因订立和履行建设工程施工合同引发的纠纷，双方的争议焦点为，1.案涉建设工程施工合同及补充协议是否有效？2.上河徽院10-13号楼工程款数额及已付10-13号楼工程款数额。3.斯瑞公司应付广厦公司工程款数额及利息。4.广厦公司是否应承担违约金及如何承担？

关于案涉建设工程施工合同及补充协议是否有效。本案中，案涉建设工程项目为民营企业资本投资建设的商品房住宅，依据当时的法律规定，商品房住宅为必须招标的项目。但中华人民共和国国家发展和改革委员会于2018年3月27日公布并于同年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》以及6月6日公布并施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，不再将民营资本投资建设的商品房住宅项目纳入必须招标的工程项目的范围。本案案涉工程招投标前，双方已就案涉工程的相关事项进行协商并签订补充协议，均有意愿就案涉建设工程施工订立合同，并约定补充协议的生效时间与施工合同相同。其后，招标方斯瑞公司通过邀请招标的方式对案涉工程进行招标，经评标组综合评定，确定广厦公司为案涉工程的中标单位。广厦公司中标后，双方就案涉工程签订建设工程施工合同。虽然招投标程序存在瑕疵，但因案涉建设工程于本案审理期间已依法变更为不再属于必须招标的工程项目，故招投标程序中存在的瑕疵对建设工程施工合同的效力不产生实质影响。签订补充协议也系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。据此，认定双方签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效符合双方当时订约时的本意和预期，有助于维护交易稳定，保护双方的合法权益。

关于上河徽院小高层10-13号楼工程款数额及已付10-13号楼工程款数额。对司法鉴定机构出具的鉴定报告认定的委托鉴定范围内的10-13号楼工程鉴定造价33096063.26元，经庭审质证及鉴定人员出庭接受质询，对此均未提出相反实质性意见，本院予以认定。鉴定报告认定非委托鉴定范围中的设备用房造价为515216.14元，设备用房虽然不在鉴定范围，但设备用房确由广厦公司承建并实际使用于案涉工程建设项目，并已移交给斯瑞公司，且广厦公司提出的诉讼请求也包含了设备用房的造价，在本案中应予一并处理，本院予以认定。关于10-13号楼的不确定造价-545272.48元，因双方均不能举证证明或提供反驳的证据，本院结合鉴定报告及双方提交的现有证据，应认定核减部分为斯瑞公司自行完成施工，增加部分由广厦公司完成施工，两项增减后应在工程总造价中核减545272.48元。关于案涉地砖和土方，鉴定机构提交的补充说明作出认定，地砖由斯瑞公司提供，该部分款项在工程造价中已作相应核减；土方由广厦公司完成施工，工程量已计入工程造价之中。综上，本院确定上河徽院小高层10-13号楼工程的造价为32550790.78元（33096063.26元-545272.48元），设备用房造价515216.14元，合计33066006.92元。结合斯瑞公司支付广厦公司工程款一览表、付款凭证等证据，能够认定斯瑞公司截至目前共计支付广厦公司上河徽院小高层10-13号楼工程款33笔合计29168072.8元。

关于斯瑞公司应付广厦公司工程款数额及利息。双方在建设工程施工合同中约定工程款支付的方式和时间执行补充协议。补充协议约定，小高层的工程款在工程结算审计完成后一年内付款至结算定案价的95%。该约定关于工程款支付的时间并不明确，工程款也未实际结算审计，因案涉建设工程已经交付，工程交付的时间为应付款时间。2016年8月26日，小高层10-13号楼工程进行预验收。2017年1月4日，绩溪县建筑业管理局经检查发现上河徽院小高层10-13号楼工程未经竣工验收已开始交付使用。关于建设工程实际交付的时间，双方提供的证据不足以证明其事实主张，本院以绩溪县建筑业管理局检查发现案涉工程交付使用的时间为交付时间。上河徽院小高层10-13号楼工程的造价为32550790.78元。2017年1月4日，斯瑞公司应付广厦公司工程款30923251.24元（32550790.78元×95%）。广厦公司预留工程结算总价的5%即1627539.54元作为工程保证金，按约定斯瑞公司分两次无息返还，于2018年3月5日应返还该款的80%为1302031.63元。其余325507.91元应在屋面保修期5年（自2017年1月4日起计算）结束时予以返还。截至目前，扣除斯瑞公司已经支付的10-13号楼工程款29168072.8元，斯瑞公司还应支付广厦公司10-13号楼工程款3057210.07元及设备用房工程款515216.14元。其中1755178.44元工程款应自2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日；设备用房的工程款515216.14元因广厦公司未提交证据证明设备用房的交付或者结算时间，本院确定以广厦公司提起反诉的时间2017年4月1日作为应付工程款的时间及利息的起算点，斯瑞公司应以515216.14元为基数自2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日；双方约定工程保证金分两次无息付清，其中的1302031.63元已具备付款条件，斯瑞公司应当支付。

关于广厦公司是否应承担违约金及如何承担？上河徽院小高层10-13号楼于2013年6月18日开工，2016年8月26日进行预验收。双方签订的补充协议约定，工程工期每延误一天，按单体工程总价的千分之一扣罚，罚款总额按延期天数累计计算（建设方原因除外）；因建设方或不可抗拒原因造成的工期延误，建设方按签证时间顺延工期。小高层10-13号楼建设工程的实际竣工日期较约定的竣工日期至少延长了两年之久，依据查明的事实能够认定双方对工程的延期完工均负有相应责任，但双方均不能举证证明对方原因造成的建设工程竣工延期天数，且在案涉工程的建设施工中也未严格适用办理签证的方式管理工期。为此，对斯瑞公司主张的3000000元违约金，本院认定双方对10-13号楼工程工期的延长各承担50%的责任，由广厦公司承担1500000元的违约金。

关于斯瑞公司与广厦公司争议的其他事项。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。斯瑞公司与广厦公司在合同中也约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，并由发包方组织验收。虽然本案案涉工程未经全面验收，斯瑞公司即擅自使用，但这并不免除广厦公司作为施工单位向建设单位提交工程竣工验收所需的完整的工程技术经济资料和施工管理等相关资料的义务，斯瑞公司主张广厦公司向其交付上河徽院小高层10-13号楼工程竣工验收所需的全部资料，符合法律规定和合同约定，依法应予支持。斯瑞公司与广厦公司就上河徽院小高层10-13号楼工程和上河徽院花园洋房14-15号楼工程签订建设工程施工合同，属于同一法律关系，且案件事实相关联，在本案中合并审理，于法有据。斯瑞公司与广厦公司约定，发包人或承包人因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行可以解除合同。上河徽院花园洋房14-15号楼工程长期处于停工状态，施工队伍早已撤离施工现场，案涉建设工程施工合同的目的已不能实现，斯瑞公司主张解除上河徽院花园洋房14-15号楼建设工程施工合同，本院依法予以支持。上河徽院小高层10-13号楼工程和上河徽院花园洋房14-15号楼工程案件事实相关联，因案件审理需要，并征得双方当事人同意，本院依法委托鉴定机构对案涉14-15号楼的工程量进行了鉴定。案件审理过程中，经本院依法多次释明，广厦公司均不主张在本案中一并处理上河徽院花园洋房14-15号楼的工程款，其可就此另行提起诉讼解决，14-15号楼的鉴定费100000元由广厦公司先行承担，本案不作处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，参照《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条、第四条规定，判决如下：

一、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向安徽斯瑞投资集团有限公司交付上河徽院小高层10-13号楼工程竣工验收所需的全部资料。

二、解除安徽斯瑞投资集团有限公司与安徽广厦建筑（集团）股份有限公司签订的上河徽院花园洋房14-15号楼《建设工程施工合同》。

三、安徽斯瑞投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向安徽广厦建筑（集团）股份有限公司支付工程款3572426.21元；其中支付以1755178.44元为基数自2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至清偿之日，以515216.14元为基数自2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至清偿之日。

四、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付安徽斯瑞投资集团有限公司违约金1500000元。

上述第三项与本项执行时一并抵扣。

五、驳回安徽斯瑞投资集团有限公司的其他诉讼请求。

六、驳回安徽广厦建筑（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费30800元，由安徽斯瑞投资集团有限公司负担15000元，安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担15800元；反诉案件受理费181800元，保全费5000元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担184230元，安徽斯瑞投资集团有限公司负担2570元；鉴定费500000元，由安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担430000元，安徽斯瑞投资集团有限公司负担70000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　辛先海

审　判　员　　王晓平

人民陪审员　　高建慧

二〇二〇年十一月十八日

法官　助理　　汪程贞

书　记　员　　章　琰

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国建筑法》

第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《建设工程质量管理条例》

第十六条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用

<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《必须招标的工程项目规定》

第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。